SDS República de Colombia CASACIÓN 33998 NELSON ENRIQUE ACEVEDO GALAVIS Corte Suprema de Justicia 1 6 República de Colombia CASACIÓN 33998 NELSON ENRIQUE ACEVEDO GALAVIS Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33998 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 248.

Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). VISTOS Examina la Sala las bases lógicas y de adecuada sustentación de la demanda de casación instaurada por el defensor de NELSON ENRIQUE ACEVEDO GALAVIS contra la sentencia del 16 de diciembre de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Arauca confirmó el fallo proferido el 20 de octubre del citado año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al procesado a la pena principal de 108 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS Los que declararon probados los falladores se resumen de la siguiente manera: El 28 de octubre de 2008 los patrulleros de la Policía Nacional José Alexánder Barreto y Édison Poveda Holguín capturaron a NESON ENRIQUE ACEVEDO GALAVIS cuando se encontraba en el sector del barrio Olímpico de la ciudad de Arauca al lado de un vehículo automotor, en cuyo interior fue hallada la menor M. A. H. D., a quien el aludido momentos antes la había hecho víctima de actos erótico-sexuales.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. En audiencia preliminar concentrada celebrada el 29 de octubre de 2008, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca legalizó la aprehensión de ACEVEDO GALAVIS. Ese mismo día la Fiscalía le formuló imputación y el juez de garantías profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva. 2. Ante el no allanamiento a los cargos, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra el imputado, con base en el cual el Juez Primero Penal del Circuito celebró en dos sesiones realizadas el 24 de marzo y el 5 de mayo de 2009 la respectiva audiencia, durante la cual el ente investigador atribuyó al procesado el ilícito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado de conformidad con la Ley 1236 de 2008 porque la víctima contaba con menos de 14 años. 3.

La audiencia preparatoria la llevó a cabo el juez de conocimiento el 8 de junio del precitado año y el juicio oral lo evacuó entre el 21 de julio y el 14 de agosto postrero, a cuyo término anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio. 4. El 20 de octubre de 2009, luego de tramitar el incidente de reparación promovido por el representante de la víctima, profirió la sentencia anunciada, decisión apelada por la defensa, pero confirmada por el Tribunal Superior de Arauca con el fallo del 16 de diciembre siguiente. 4.

Atendiendo el sentido del pronunciamiento de segunda instancia, el mismo sujeto procesal acudió al recurso extraordinario de casación, presentando el respectivo libelo. LA DEMANDA Dos cargos formula el impugnante contra la sentencia del Tribunal, ambos con fundamento en la causal primera de casación contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004.

En el primer cargo señala que el juzgador incurrió en violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente, por cuanto se basó “ en error de hecho en la legalización de la captura en flagrancia e ilegalidad de la prueba testimonial del informe policial, dictamen médico y psicológico, testimonios de la menor y de su progenitora”. Al desarrollar el reproche sostiene que el Tribunal vulneró el debido proceso, el derecho de defensa y el derecho de contradicción al no subsanar la irregularidad surgida de la captura ilegal por ausencia de flagrancia, vicio alegado por la defensa a lo largo de la actuación con fundamento en los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, pero sólo reconocido por el ad quem en el fallo, Corporación que de todas maneras negó la nulidad impetrada, quebrantando así “ la estructura del debido proceso, por error de hecho y de derecho, amén del falso juicio de raciocinio, y desconocimiento del precedente judicial…”.

Considera, de otra parte, que las actividades realizadas por los policiales desconocieron los principios y garantías procesales, conllevando a la ilegalidad de las pruebas, pese a lo cual el Tribunal las avaló, sin motivar su decisión y sin resolver las dudas procesales que se desprenden de los testigos de cargo, ni las imprecisiones del informe médico legal, el cual no indicó si hubo o no actos o maniobras sexuales.

En su criterio, además, las pruebas fueron contaminadas violándose la cadena de custodia, amén de que el fallador optó por otorgar credibilidad a la primera versión ofrecida por la menor y su progenitora, excluyendo de debate los testimonios rendidos en el juicio oral, sin efectuar un estudio de fondo, “ evidenciándose error de hecho y de derecho por falso juicio de raciocinio”.

En conclusión, para el actor, se demostró la existencia de duda procesal, por cuanto el Tribunal confirmó la sentencia de condena, “ sin haber hecho un estudio cuidadoso de los hechos, procedimientos realizados por los patrulleros, recaudación del material probatorio; no se cuestionó la actuación de la Fiscalía…, quién (sic) no aplicó el programa metodológico, sólo se dedicó a agravar la situación jurídica del procesado, aunado a la actitud de los jueces que conocieron el caso, quienes convalidaron todas las irregularidades procesales…”.

De esa manera, solicitó casar la sentencia para, en su lugar, decretar la nulidad a partir de la audiencia de legalización de la captura. En el segundo cargo aduce que el ad quem incurrió en violación directa de la ley sustancial, por exclusión evidente, surgida del procedimiento irregular surtido por los patrulleros de la Policía Nacional, al realizar diligencias con desatención de los principios y garantías fundamentales que afectaron la estructura básica del proceso, exclusión también originada de la actuación anómala del juez de garantías y de la violación de la cadena de custodia.

Al sustentar la censura refiere que para el proferimiento de la condena pudo más la connotación del hecho en la sociedad, pasándose por alto que se trató de un falso positivo, adelantado por la simple circunstancia de que el procesado es un humilde ser humano. La verdad, según el libelista, es que el aludido no contó con las anheladas garantías fundamentales para demostrar su inocencia, pese a haber facilitado las investigaciones a los inexpertos patrulleros, quienes actuaron sin el liderazgo del fiscal, cuyo funcionario se limitó a convalidar las irregularidades cometidas por aquéllos.

Cuestiona, de otro lado, a los juzgadores por desechar los relatos de la menor y su progenitora ofrecidos durante el juicio oral, otorgando total credibilidad a las pruebas “ incautadas” (sic) con violación a los principios y garantías procesales, como ocurrió con los testimonios mentirosos de los policiales y el concepto de la psicóloga.

Estima de esa forma probado que la sentencia recurrida “ convalida todas las irregularidades del fallo de primera instancia, de tal manera que se ignoró la ausencia de flagrancia, la ilegalidad de la captura, la contaminación de las pruebas, la actuación irregular de los patrulleros inexpertos que efectuaron el procedimiento con defectos fácticos viciando de nulidad toda la actuación procesal, tales irregularidades sustanciales son violatorias del derecho al debido proceso, favorabilidad, concretamente el derecho de defensa y de contradicción, tratados y convenios internacionales que tratan sobre derechos humanos, que hacen parte del Bloque de Constitucionalidad”..

Por lo anterior, pidió casar la sentencia para decretar la nulidad a partir de la audiencia de legalización de la captura. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La Sala no deja de insistir en señalar que la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración sino que, dado el carácter extraordinario de ese recurso, debe cumplir unos presupuestos de adecuada y lógica fundamentación, sin los cuales el libelo no podrá ser admitido.

Esos presupuestos, en el esquema procesal contemplado en la Ley 906 de 2004, surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo. La primera de esas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará el libelo cuando, entre otros casos, se prescinde de señalar la causal o no se desarrollan los cargos de sustentación. Al amparo de las mencionadas disposiciones la Sala ha expresado que en la nueva sistemática procesal penal al demandante le corresponde también satisfacer, al formular los respectivos cargos, las pautas fijadas tradicionalmente por la jurisprudencia frente a cada una de las causales de casación establecidas por la ley.

Así, cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial le está vedado al actor desconocer los hechos declarados probados por el sentenciador, así como controvertir el mérito probatorio asignado en el fallo a las pruebas incorporadas a la actuación. En tal virtud, le corresponde al actor presentar una discusión netamente jurídica orientada a demostrar que el juzgador aplicó indebidamente una norma sustancial, la dejó de aplicar o la interpretó erróneamente.

Tal carga argumentativa no la cumplió el libelista en los dos cargos que formula por violación directa de la ley sustancial, pues en vez de postular la controversia de derecho que exige el motivo de casación seleccionado, se dedicó a predicar la existencia de una serie de irregularidades violatorias, en su sentir, de garantías fundamentales y a poner en tela de juicio los hechos que los falladores declararon probados, rebatiendo además el ejercicio apreciativo de los elementos de convicción realizado por éstos.

Obsérvese cómo plantea que los sentenciadores inadvirtieron anomalías tales como la captura del procesado sin existir flagrancia, los procedimientos irregulares realizados por los inexpertos patrulleros, la actitud omisiva del fiscal instructor, quien no aplicó el programa metodológico y la falta de motivación de la sentencia, todo lo cual lo lleva a solicitar la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de legalización de la captura, bajo el supuesto de constituir violación al debido proceso, al principio de favorabilidad y a los derechos de defensa y de contradicción,.

Adicionalmente, refiere la existencia de dudas probatorias que impedían condenar al acusado y señala además que la sentencia se profirió pese a la ilegalidad de las pruebas, a la falta de credibilidad de los testimonios y del concepto de la psicóloga, a las imprecisiones del informe médico legal, a la violación de la cadena de custodia y a la desestimación sin motivación de la primera versión ofrecida por la menor y su progenitora.

En otras palabras, el censor desbordó por completo los confines del motivo de impugnación que seleccionó para postular los dos reproches, paseándose en su desarrollo, sin recato alguno, por todas las causales de casación previstas en la ley procesal (art. 181 de la Ley 906 de 2004) con evidente desconocimiento del principio de autonomía que rige el recurso extraordinario.

La demanda es tan confusa que el actor funde los cuestionamientos dirigidos contra el ejercicio apreciativo de los medios de prueba en la frase según la cual el fallador incurrió en “ error de hecho y de derecho por falso juicio de raciocinio”, olvidando que se trata de dos yerros diversos y excluyentes, correspondientes a la violación indirecta de la ley sustancial, constituyendo el falso raciocinio una de las modalidades del primero, es decir, del error de hecho.

En fin, el libelista ni siquiera sustenta en forma adecuada alguno de los ataques que mezcló indebidamente en dichas censuras y, contrariamente, presenta una argumentación que está lejos de cumplir las exigencias técnicas propias de este recurso extraordinario, la cual se asemeja más a un alegato de instancia, en donde sí caben ese tipo de deshilvanados planteamientos, al menos a efectos de dar por cumplida la carga sustentatoria requerida en algunos casos como presupuesto para decidir, como ocurre con los recursos ordinarios.

En consecuencia, se inadmitirá la demanda de casación objeto de examen, teniendo en cuenta además que la Sala no advierte la vulneración de garantías fundamentales en los temas contemplados en el libelo, que impongan superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo. No obstante, la Corte observa que el sentenciador pudo vulnerar el principio de legalidad durante el proceso de tasación punitiva, por cuanto dedujo al procesado la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del Código Penal, en la modificación efectuada por el artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, no obstante lo decidido en la sentencia C-521 de 2009 de la Corte Constitucional, conforme a la cual dicha causal de mayor punibilidad no es aplicable para los tipos penales previstos en los artículos 208 y 209 del estatuto punitivo.

Por tanto, la Sala ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente decisión y se resuelva, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia que procede contra la providencia inadmisoria de la demanda, vuelva el proceso al Despacho de la Magistrada ponente para de oficio proferir, en su momento, el pronunciamiento de rigor.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala resuelva inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de NELSON ENRIQUE ACEVEDO GALAVIS. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. 2.

Ejecutoriada la presente decisión y resuelto, en caso de interponerse, el recurso de insistencia, volverá el proceso al Despacho de la Magistrada ponente, a fin de que la Sala provea de manera oficiosa acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme lo expresado en esta providencia. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.