CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No.33.991 –Sistema Acusatorio- GUSTAVO ALBERTO AGUDELO GRISALES Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33991 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 206. Bogotá, D.C., treinta de junio de dos mil diez. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GUSTAVO ALBERTO AGUDELO GRISALES, en contra de la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia (Quindío), el 16 de diciembre de 2009, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 12 de noviembre del mismo año, condenando al mencionado procesado, como responsable del concurso de delitos constitutivos de actos sexuales con menor de catorce años, agravados, a las penas principal de 180 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. H E C H O S En el fallo de primer grado, se hace la siguiente síntesis de lo acaecido: “Refieren las diligencias que el 17 de enero del año que fenece (2009), acudió a las instalaciones de la SIJIN el señor CÉSAR AUGUSTO CASTRO VALENCIA, con el fin de formular denuncia por un delito sexual, toda vez que se enteró que la hija de una prima suya quien vive en España, de escasos 7 años de edad se encontraba hospitalizada porque había sido contaminada con una enfermedad venérea, y que el presunto responsable era su propio progenitor.
La menor aduce haber sido víctima de tocamientos en su cuerpo en cuatro (4) ocasiones, señalando como único agresor al acusado AGUDELO GRISALES, quien es su padre biológico y le hacía toques con el pene para ejecutar sus propósitos morbosos, que después de los referidos actos empezó a presentar un flujo de colores con olor fétido, razón por la cual su abuela materna, persona que cuidaba de la niña, la llevó al médico diagnosticándole una enfermedad venérea conocida como gonorrea.
La menor inicialmente le contó lo sucedido a la abuela y al médico que la trató, solicitando la primera a su pariente CASTRO VALENCIA adelantara las acciones correspondientes, por encontrarse padeciendo serios quebrantos de salud”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En audiencia preliminar llevada a cabo el 30 de enero de 2009, en el Juzgado 1° Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Montenegro (Quindío), se ordenó la captura de GUSTAVO ALBERTO AGUDELO GRISALES.
Luego, en diligencias concentradas celebradas el 10 de febrero siguiente ante el Juzgado 2° de esa especialidad, se legalizó la captura de AGUDELO GRISALES, se le formuló imputación por el concurso de conductas punibles de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados, e incesto, y se le aplicó la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.
Como el procesado no se allanó al cargo formulado, el ente instructor presentó escrito de acusación el 27 de febrero de los mismos mes y año, en el cual reiteró que se procedía por el concurso delictual de actos sexuales con menor de catorce años, agravados, tipificado en los artículos 209, 211-2-3-4 –modificados por la Ley 1236 de 2008- y 31 del Código Penal, dejando por fuera la imputación que inicialmente formuló por el ilícito de incesto.
El conocimiento de la etapa del juicio fue asumido por el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Armenia (Quindío), el cual realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria -el 31 de marzo y 14 de mayo de 2009, respectivamente-, y juicio oral -en sesiones del 4 de agosto, y 17 y 18 de septiembre del mismo año-.
Anunciado, en el último acto, sentido de fallo de carácter condenatorio y realizada la diligencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el juzgado de conocimiento dictó sentencia el 12 de noviembre siguiente, condenando a GUSTAVO ALBERTO AGUDELO GRISALES por el concurso de delitos contenido en el pliego acusatorio. Consecuente con su determinación, le impuso las penas principal y accesoria reseñadas en la parte inicial de este proveído, se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios y le negó el beneficio sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, disponiendo, por consiguiente, su captura, toda vez que el 19 de junio anterior, en decisión de segunda instancia proferida por el Juzgado 1° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Armenia, se le concedió la libertad provisional.
Apelado el fallo por la defensa del enjuiciado, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia lo confirmó íntegramente, el 16 de diciembre de la referida anualidad, mediante la providencia que hoy es objeto del extraordinario recurso, por parte del mismo sujeto procesal. En el mismo proveído, el Ad quem dispuso la compulsación de copias, para que se investigara la conducta punible de incesto.
RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Con fundamento en los numerales 2° y 3° de la Ley 906 de 2004, dos cargos postula el defensor en contra de la sentencia del Tribunal, los cuales desarrolla de la siguiente manera: 1. Cargo primero: nulidad. Abogando por “el respeto de las garantías de los intervinientes”, el casacionista denuncia dos irregularidades que, a su juicio, afectaron sustancialmente el debido proceso.
La primera de ellas, especifica, se presentó en el curso del descubrimiento probatorio, en tanto que la segunda, se estructuró en el juicio oral, al momento del interrogatorio que se le practicó a la menor víctima. 1.1. El vicio en el descubrimiento probatorio, señala el demandante, quedó plasmado desde la audiencia preparatoria, en la que la representante de la Fiscalía indicó que estaba pendiente por entregarle a la defensa, además de un informe que fue objeto de exclusión, la entrevista y valoración psicológicas, contenidas en medio magnetofónico, que realizó la doctora Flor Mery Moreno Gómez a la niña afectada.
Pero, agrega, dicho “compromiso constitucional, legal y por demás voluntario de hacer entrega de los referidos elementos probatorios”, no se cumplió, es decir, si bien el medio de convicción fue anunciado, no se descubrió, lo cual se materializa cuando “se entrega realmente a la parte contraria”. Manifiesta el memorialista, a continuación, que en el momento en que se pretendió introducir la entrevista y el examen, expuso a la juzgadora dicho incumplimiento, frente al cual se excusó la fiscal indicando que, por desavenencias personales, la defensa nunca compareció a su oficina para recibirlos y por ello los envió a la sede de la Defensoría Pública.
Lo expuesto por la funcionaria fiscal, sostiene, es falaz, pues, fuera de que ignora a qué desavenencias alude y de que no le demostró documentalmente la realización del envío, en esa entidad no le hicieron entrega de elemento alguno, y además sí acudió personalmente a la Fiscalía, cuando hizo entrega de los medios suasorios que descubrió en la audiencia preparatoria, lo cual llevó a cabo a través de comunicado en el que constaba su dirección como abogado, aclarando, mas adelante, que si bien pertenece a la Defensoría Pública, en este caso nunca se anunció como tal.
Luego, añade el impugnante que la misma irregularidad se presentó con relación al descubrimiento del informe psiquiátrico practicado a la ofendida por el doctor Gerardo Emilio Cerón, pero la jueza desatendió su argumentación, advirtiendo que ello era intrascendente, no obstante lo cual, el Tribunal le dio la razón a él y por vía de apelación ordenó excluir dicha valoración. Para el recurrente, quedó demostrado que la entrevista y valoración realizadas por la psicóloga Flor Mery Moreno Gómez nunca le fueron entregadas por la fiscal y, por esa razón, no las pudo conocer cinco días antes del juicio, como lo preceptúa el artículo 415 del Código de Procedimiento Penal, conculcándose así los derechos al debido proceso y de defensa.
Acto seguido, se refiere a las consideraciones que consignó el Ad quem para avalar la legalidad del procedimiento, señalando que no las comparte, ya que en todo momento se opuso a su incorporación, planteando su ilegalidad, sin que hubiera quebrantado el deber de lealtad. Para terminar, el censor cita providencia de la Sala alusiva al tema del descubrimiento probatorio, transcribiendo ampliamente varios apartados de la misma. 1.2.
Afirma el libelista que otro aspecto irregular lo configura “la marcada parcialidad del juez”, como se denota “al interior del trámite del juicio oral” y lo dejó definido el Tribunal al conocer de la apelación de la sentencia de primer grado. Ello, explica, porque en el interrogatorio realizado a la niña víctima, la funcionaria “olvidó su rango de juez y ocupó de manera abierta el de fiscal”, rol que igualmente desempeñó la defensora de familia, quien a pesar de haber agotado el cuestionario entregado por la parte acusadora, realizó preguntas por su propia cuenta, “con la permisibilidad de la juez y cuando ésta no lo hacía, seguía ella, en un claro desmedro del debido proceso”.
El “yerro garrafal”, asegura seguidamente el actor, consistió en que la segunda instancia, a pesar de advertir el desconocimiento del principio de imparcialidad, aseveró que la prueba era válida en los apartes donde la funcionaria no intervino, ignorando “que del caudal fáctico confeccionado por la juez, se desprendió otro y por ende la testificación de la menor D.A.R., fue obtenida con violación clara de las garantías fundamentales”.
En orden a fundamentar sus asertos, el defensor trasunta, a continuación, la declaración de la menor, destacando los apartados en que intervino la jueza de conocimiento, lo cual se conserva en un video “en el que quedaron grabadas todas las insinuaciones a las respuestas y señas que se hicieron a la menor y lo más grave, todo con la anuencia del señor Agente del Ministerio Público, pero lo más grave aun, es que queda denotada la parcialidad de la juez en todo lo extenso del juicio”.
En apoyo de su argumentación, el casacionista trae a colación lo que en torno a la temática de la imparcialidad del juez han considerado la Corte Constitucional y, de manera mas amplia, el Tribunal Superior de Manizales, para luego concluir que quedó evidenciado de la forma como se produjo el testimonio de la víctima, la violación de las garantías del debido proceso y defensa, razón suficiente para excluir dicha prueba del proceso, lo cual refuerza con citación de jurisprudencia de la Sala acerca de la exclusión probatoria. 1.3.
Finalmente, tras insistir en la presencia de las irregularidades antes denunciadas, el demandante asevera que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, cuya declaratoria solicita, con la correspondiente exclusión de las pruebas pericial y testifical ilegalmente aducidas. De no ser de recibo ello, pide que se case el fallo impugnado, para en su lugar absolver a GUSTAVO ALBERTO AGUDELO GRISALES de los cargos contenidos en el escrito acusatorio. 2.
Cargo segundo: error de derecho por falso juicio de legalidad. Apoyado en la causal tercera de casación, el memorialista asegura que en el juicio oral “se valoraron pruebas ilegales, violándose la ritualidad plasmada para su producción y aducción”. La primera de ellas es la testificación de César Augusto Castro Valencia, la cual “fue sometida a un proceso de contradicción, pero nunca la señora Fiscal le solicitó a la señora Juez que introdujera esa prueba al juicio, porque cuando el testador terminó su narración, la señora Juez le dijo: ‘muchas gracias se puede retirar’”.
La segunda es la declaración de la doctora Janeth Franco Rivera, porque cuando terminó de testificar, la juez le permitió retirarse y luego, sin que la fiscal se lo pidiera, admitió como evidencia N° 2 el dictamen sexológico de medicina legal, lo cual hizo mientras la representante de la Fiscalía se retiró momentáneamente del recinto. Tras la anterior enunciación, el impugnante cita ampliamente una providencia sobre la actividad probatoria en la Ley 906 de 2004 -sin identificar la autoridad que la emitió-, para luego insistir que sobre aquellos elementos de juicio “nunca la señora fiscal solicitó que fueran incluidas al juicio, por ende hubo un manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que se ha fundado la sentencia”.
Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia demandada, para en su lugar absolver al acusado AGUDELO GRISALES. Por último, manifiesta el recurrente que el fallo de la Corte es necesario, para referirse a la imparcialidad del juez y su implicación frente a los derechos y garantías fundamentales, “demarcándose unos derroteros precisos a cada uno de los operadores judiciales y exponer cómo los errores de dicha tipología dan al traste con la actividad procesal y probatoria”.
Asimismo, para que se refiera a la actividad del fiscal al interior del juicio oral, cuyas omisiones no puede suplir el juzgador. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cuestión previa. Previo a examinar los cargos presentados por el censor en contra de la sentencia objeto de reproche, debe reiterar la Corte cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.
El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia”. En la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: “( ) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.
Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos…”. La Ley 906 de 2004 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “ bloque de constitucionalidad ”.
En este punto, como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.
Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el llamado sistema acusatorio oral de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del demandante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un “ fallo anticipado” en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: en principio, cuando el actor no tenga interés para acceder al recurso; en segundo lugar, cuando se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; y, por último, cuando de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”.
De allí que bajo la óptica del sistema acusatorio penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley. Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1.
Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada. 2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado. 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.
De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in procedendo, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).
En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige claras y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.
La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. 2. El caso concreto. De acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales que vienen de reseñarse, advierte la Sala varias falencias en la demanda presentada por el defensor del procesado GUSTAVO ALBERTO AGUDELO GRISALES, las cuales dan al traste con su pretensión casacional.
Para empezar, en su fundamentación no evidencia violación de garantías fundamentales y tampoco permite advertir la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación, pues, no basta con que genéricamente advierta que propende por “el respeto de las garantías de los intervinientes”, ni que mencione que el fallo de la Corte es necesario para fijar derroteros acerca de la imparcialidad del juez.
Esta circunstancia, por sí sola, amerita el rechazo de la demanda, la cual carece de los más elementales rudimentos de sustentación, constituyendo, en la práctica, un simple alegato de instancia, completamente ajeno a la sede casacional, en el cual pretende entronizar su particular visión, obviamente interesada, de lo que estima violatorio de garantías fundamentales, absteniéndose de desarrollar una verdadera crítica.
La simple manifestación que hace el libelista al final de uno de sus reparos, según la cual se precisa de un pronunciamiento de la Corte acerca de la intervención del juez y las partes en el juicio oral del proceso acusatorio penal, no es suficiente para colmar esta exigencia, dado que, si su propósito apunta al desarrollo de la jurisprudencia, su planteamiento debe ser preciso y claro en dos sentidos: el señalamiento de la utilidad inmediata de la decisión pedida y su proyección sobre la jurisprudencia. En el caso de que su ánimo sea unificar criterios jurisprudenciales, basado en que ha descubierto dentro del acervo de pronunciamientos de la Sala posiciones encontradas sobre un determinado aspecto de derecho, así debe demostrarlo, mediante la confrontación objetiva y conceptual de las piezas jurídicas que le han servido de objeto de conocimiento.
Si su mira es provocar que la Sala asuma posición sobre una determinada tesis doctrinaria en torno de la cual no ha tenido oportunidad de hacerlo, o acerca de la cual ha plasmado conceptos vagos o inacabados, igualmente debe dejarlo establecido, luego de efectuar un seguimiento minucioso de la jurisprudencia con el objeto de destacar las carencias señaladas.
Y si, por último, lo que anhela es que la Corte actualice su postura frente a un determinado problema jurídico, bien porque la doctrina ha refinado sus elaboraciones al respecto, o bien porque el devenir social y humano así lo reclaman, su discernimiento en orden a crear la necesidad de esa innovación ha de ser de más amplio espectro y mayor hondura.
Una tal postura la ha refrendado la Sala, entre otros pronunciamientos, en los realizados el 30 de junio de 2004, Radicado 21.770; el 6 de julio, 3 de agosto y 30 de noviembre de 2006, Radicados 24.810, 25.812 y 26.012, en su orden, 23 de mayo de 2007, Radicado 27.466, y, 3 de diciembre de 2009, Radicado 33.036. Ahora bien, ninguno de los postulados anteriores los desarrolla el casacionista, quien simplemente hace una sugerencia, respecto de un tema que, como se verá en la contestación específica del reproche (en el acápite 2.1.2.), ya ha sido tratado por la Sala.
Adentrados, entonces, en el estudio de los cargos, se tiene: 2.1. Cargo primero: nulidad: 2.1.1. La irregularidad presentada en el procedimiento de descubrimiento probatorio. Para sustentar el vicio denunciado, el demandante asegura que la representante de la Fiscalía incumplió con la obligación de descubrir la entrevista y valoración sicológicas, contendidas en medio magnetofónico, que practicó la psicóloga Flor Mery Moreno Gómez a la menor víctima.
Agrega que la misma irregularidad se presentó respecto de la valoración psiquiátrica realizada a la niña por el profesional Gerardo Emilio Cerón Gómez, aunque aclara que esta fue excluida del proceso, pero no por decisión de la jueza de conocimiento, sino del Tribunal, al desatar el recurso de apelación que formuló la defensa en el curso del juicio oral, al momento de la introducción de este medio probatorio.
Un primer interrogante que podría surgir frente a lo postulado por el memorialista es, ¿si frente a ambos elementos de juicio se presenta la misma informalidad, suscitada en uno de los momentos del descubrimiento probatorio, por qué uno permanece en el proceso, en tanto que el otro fue excluido de él? La respuesta al mismo no puede encontrarse en la exposición del impugnante, pues, es claro que ofrece su propia visión, completamente acomodada, de lo ocurrido en el trámite del juicio.
En efecto, si se revisan minuciosamente los registros correspondientes al juicio oral, pueden advertirse las siguientes situaciones: Cuando la fiscal del caso llamó al estrado a la testigo Flor Mery Moreno Gómez, antes de empezar el interrogatorio, el defensor solicitó el uso de la palabra para oponerse a la recepción de dicha declaración, con la cual se introduciría una entrevista realizada a la niña afectada, argumentando que la misma no fue autorizada por alguno de los representantes legales de la víctima, sino por su tío Cesar Augusto Castro Valencia, quien declaró previamente y fue acusado por la defensa de haber cometido, en ese acto, el delito de falso testimonio.
El defensor pidió, en consecuencia, que no se permitiera la introducción de la entrevista, solicitud que fue denegada por la directora de la audiencia, quien consideró apresurada su intervención y le permitió a las partes recurrir la decisión, sin que ninguna de ellas, incluida la defensa, la impugnara. En el transcurso del testimonio de la psicóloga Moreno Gómez, cuando se dio traslado de la entrevista a los intervinientes, nuevamente la defensa, en un alegato confuso –así lo determinó acertadamente la jueza-, se opuso a la legalidad de la misma, señalando que el tío de la menor no podía autorizarla y además criticó la forma cómo fue recepcionada.
La funcionaria judicial, una vez más, despachó desfavorablemente el pedimento del defensor, pues, tras escuchar a los demás intervinientes y verificar la documentación aportada por la Fiscalía, determinó la validez de la autorización del tío de la niña, quien además fue el que denunció el hecho ante las autoridades. Ello, por cuanto ninguno de los representantes legales podía dar el permiso, como quiera que la madre de la menor reside en el exterior (España), el padre es el investigado y la abuela con la que habita, padece serios quebrantos de salud.
Además, se demostró que la entrevista fue también autorizada y practicada en presencia de la defensora de familia, cumpliendo así con las previsiones del Código de la Infancia y la Adolescencia. Y, adicionalmente la jueza, apoyada en pronunciamiento del Tribunal Superior de Armenia, estimó que el defensor carecía de interés para alegar supuestas irregularidades en la aducción probatoria, que afectaban exclusivamente a las víctimas.
La directora del juicio, por consiguiente, no declaró la ilegalidad de la entrevista, decisión que luego confirmó, tras ser impugnada por vía de reposición por el defensor, quien mas adelante señaló que no conocía el cassette que contenía la entrevista, lo cual fue igualmente descartado por la funcionaria, al verificar que sí fue descubierto y anunciado por la Fiscalía. Así las cosas, la testificación se llevó a cabo y cuando al defensor se le otorgó el uso de la palabra para contrainterrogar, simplemente le indagó a la perito si con antelación a la entrevista con la menor, había recibido un cuestionario con las preguntas a realizar.
Luego de ello, cuando se llamó a declarar al psiquiatra Gerardo Emilio Cerón Gómez, el defensor nuevamente se opuso a ello, solicitando su exclusión, alegando falencias en el descubrimiento probatorio, como quiera que no le había sido entregado previamente el informe del perito. La juez negó su petición y como el mencionado sujeto procesal apeló la decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia la revocó, disponiendo su exclusión del juicio.
Ahora, por la vía casacional, el censor pretende que se deje sin efecto la incorporación de la declaración de la psicóloga Flor Mery Moreno Gómez, argumentando irregularidades en el procedimiento del descubrimiento probatorio que en últimas convalidó, por cuanto si bien formuló alguno reparos en la práctica de la prueba, estos no tenían que ver con ese procedimiento, sino con la validez de la entrevista practicada previamente por la testigo.
La única razón por la que ahora trae a colación el libelista la exclusión de la pericia psiquiatrita practicada por el médico Gerardo Emilio Cerón Gómez, es para sustentar que la irregularidad fue común a ambas pruebas, con el vano afán de que el dictamen de Flor Mery Moreno Gómez corra con igual suerte. Pero, olvida el actor que los supuestos fácticos son diferentes, porque mientras en el juicio oral se limitó a atacar la validez de la entrevista realizada por la psicóloga, respecto del informe del psiquiatra sí reprochó directamente el proceso de descubrimiento.
Tan consciente de esa situación era el defensor, que con relación a la entrevista llevada a cabo por la psicóloga, simplemente indicó de manera reiterada que se oponía a su introducción al proceso, mientras que respecto del informe del psiquiatra, pidió de manera directa su exclusión, que es situación bien diferente a la de una simple oposición. En este orden de ideas, tiénese que los reparos presentados por el defensor concernientes a la declaración de la psicóloga Flor Mery Moreno Gómez, fueron todos atendidos y resueltos en el curso del juicio oral, en el cual se le permitió ejercer debidamente el derecho de contradicción, como puede corroborarse con la revisión de los registros audiovisuales del mismo.
Suficiente, lo dicho, para declarar que no se presenta irregularidad alguna en la actuación denunciada, que amerite la declaratoria de nulidad invocada por el casacionista. 2.1.2. La irreguralidad generada por la supuesta parcialidad de la jueza de conocimiento. Según el demandante, se presentó en el interrogatorio de la menor ofendida, en el cual la jueza de conocimiento asumió el rol de fiscal y además permitió que la defensora de familia hiciera lo propio.
Al efecto, transcribe la declaración de la niña, resaltando todos y cada uno de los apartados en que intervino la funcionaria judicial, y como apoyo a sus asertos cita una providencia del Tribunal de Manizales, en la que se cuestiona severamente la intervención de un juez en los interrogatorios de los testigos, amparado en la norma que le permite la realización de preguntas complementarias.
Sin embargo, un primer punto a aclararle al memorialista, es que no es lo mismo apoyarse en las preguntas complementarias que refiere el artículo 397 de la Ley 906 de 2004, a sustentarse en la intervención judicial que autoriza el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006. El primero de los preceptos habilita al juez para que una vez terminados los interrogatorios de las partes, pueda hacer “preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso”, en tanto que, el dispositivo del Código de la Infancia y la Adolescencia, si bien dispone que las testificaciones de los menores testigos las dirige el defensor de familia, consagra también que “excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa”.
Son, pues, dos situaciones bien diferentes que el impugnante quiere hacer ver como una sola, ya que no es lo mismo que el juez decida, legalmente autorizado para ello, hacer cuestionamientos complementarios a cualquier testigo para dilucidar puntos que en su opinión deben ser aclarados, a que intervenga de una manera directa, también facultado por la ley, en los interrogatorios de los menores, con el propósito de que estos respondan las preguntas y además lo hagan de manera clara y precisa.
De ahí que sea desacertado pretender que la práctica testimonial del menor, sea igual a la de un adulto y mucho más si es la víctima, sumándose a ello las previsiones establecidas cuando la conducta punible comporta connotaciones sexuales, dado el profundo efecto nocivo que esta suerte de ilicitudes genera en el menor. Por ello, del juez se demanda, conforme a los intereses superiores del niño, una intervención más profunda, tal como lo autoriza la ley, sin que ello implique afectar el principio de imparcialidad.
A propósito de este principio, el cual considera seriamente menoscabado el censor, se dijo antes y se reitera ahora, la Sala ya se ha referido en múltiples ocasiones a él, por lo que queda descartada la “necesariedad” del pronunciamiento, como fin de la casación, a que se alude someramente en el libelo. Para mayor ilustración, se consigna la reseña que sobre la temática quedó contenida en la Sentencia del 10 de marzo de 2010 (Radicado 32.868), del siguiente tenor: “Frente a lo planteado por la recurrente, es necesario precisar que uno es el rol del juez en un sistema inquisitivo y otro muy distinto en el sistema adversarial propio de un proceso de corte acusatorio, con las particularidades que posee el nuestro.
En el sistema inquisitivo, el juez tiene la obligación de descubrir la verdad mediante la directa intervención en la producción de la prueba; por esta razón se encuentra investido de amplias facultades para una actividad probatoria oficiosa, frente a la cual el impulso probatorio de las partes resulta marginal. Por el contrario, en un sistema de corte acusatorio, el carácter adversarial hace que la obtención de la verdad se materialice en un contexto dialéctico, en el cual las dos partes enfrentadas ofrecen a un tercero imparcial e “impartial”, las pruebas que sustentan su teoría, y ese tercero llega a una conclusión, absolutoria o condenatoria.
Por este mismo carácter dialéctico de la búsqueda de la verdad, el juez como tercero que ha de elaborar la síntesis que se recoge en la sentencia, debe observar distancia y ecuanimidad con relación a cada una de las partes enfrentadas. Son las partes las que deben desarrollar una actividad probatoria encaminada a la reconstrucción de los hechos en el juicio.
Por ello el juez en el sistema acusatorio colombiano ha de tener especial cuidado en no rebasar sus facultades al grado de ejercer una actividad inquisitiva encubierta. La imparcialidad del juez, como aspecto basilar que recoge la Ley 906 de 2004, es elemento esencial del debido proceso, garantía para salvaguardar el Estado de Derecho y soporte de la legitimación y credibilidad social de la sentencia. Los juicios en los cuales el juez asume los intereses de una parte como propios, se encuentran viciados de nulidad y la sentencia que en dicho juicio se produce viola los derechos fundamentales de las partes a un juez independiente e imparcial.
Al respecto la Sala ha precisado: “En correlación con que la jurisdicción juzga sobre asuntos de otros, la primera exigencia respecto del juez es la que éste no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se somete a su decisión. La llamada imparcialidad, el que juzga no puede ser parte, es una exigencia elemental que hace más a la noción de jurisdicción que a la de proceso, aunque éste implique siempre también la existencia de dos partes parciales enfrentadas entre sí que acuden a un tercero imparcial, esto es, que no es parte, y que es el titular de la potestad jurisdiccional.
Por lo mismo la imparcialidad es algo objetivo que atiende, más que a la imparcialidad y al ánimo del juez, a la misma esencia de la función jurisdiccional, al reparto de funciones en la actuación de la misma. En el drama que es el proceso no se pueden representar por una misma persona el papel de juez y el papel de parte. Es que si el juez fuera también parte no implicaría principalmente negar la imparcialidad, sino desconocer la esencia misma de lo que es la actuación del derecho objetivo por la jurisdicción en un caso concreto”.
La Corte se pronunció sobre la necesidad de un juez imparcial, que no asuma la actividad probatoria como propia y de esa manera desquicie el esquema del proceso acusatorio. Para el efecto, se funda en el pronunciamiento que hiciese a su vez la Corte Constitucional: “Acerca del principio de imparcialidad y del papel que desempeña el juez dentro del proceso acusatorio, la jurisprudencia constitucional ha dicho lo siguiente: “15.
La doctrina procesal considera que la garantía de la imparcialidad, constituye no sólo un principio constitucional, sino también un derecho fundamental conexo con el derecho al debido proceso. Ello porque en un Estado Social de Derecho, la imparcialidad se convierte en la forma objetiva y neutral de obediencia al ordenamiento jurídico. En efecto, el derecho de los ciudadanos a ser juzgados conforme al Derecho, es decir, libre e independiente de cualquier circunstancia que pueda constituir una vía de hecho (C.P. Artículos 29 y 230), exige de forma correlativa el deber de imparcialidad de los jueces (C.P. artículos 209 y 230), ya que solamente aquél que juzga en derecho o en acatamiento pleno del ordenamiento jurídico, puede llegar a considerarse un juez en un Estado Social de Derecho.
“En otras palabras, para hacer efectiva dicha garantía, es necesario que la persona que ejerza la función de juzgar, sea lo suficientemente neutral y objetiva, precisamente, con el propósito de salvaguardar la integridad del debido proceso y de los demás derechos e intereses de los asociados. “A partir de las citadas consideraciones, la doctrina procesal ha concluido que la imparcialidad requiere de la presencia de dos elementos.
Un criterio subjetivo y otro objetivo. El componente subjetivo, alude al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados. El elemento objetivo, por su parte, se refiere al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquél y el asunto objeto de controversia - de forma tal - que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis.
(…) “En consecuencia, la garantía de la imparcialidad se convierte no sólo en un elemento esencial para preservar el derecho al debido proceso, sino también en una herramienta idónea para salvaguardar la confianza en el Estado de Derecho, a través de decisiones que gocen de credibilidad social y legitimidad democrática”. En virtud de ello, la facultad probatoria oficiosa del juez está claramente prohibida por el legislador en el artículo 361 de la ley 906 de 2004, que señala: “Artículo 361.
Prohibición de pruebas de oficio. En ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”. Y frente a sus facultades en la dirección del interrogatorio las normas son claras, al juez solo compete una facultad excepcional de intervenir para conseguir que el testigo responda claramente, o le faculta realizar preguntas complementarias para una mejor comprensión del caso.
Nunca le es permitido un interrogatorio directo, en aras de escrutar asuntos ajenos al de la parte que pidió el testimonio. En este sentido la Corte señaló: “En consecuencia, en materia probatoria, y en particular en lo atinente al testimonio, la regla es que el juez debe mantenerse equidistante y ecuánime frente al desarrollo de la declaración, en actitud atenta para captar lo expuesto por el testigo y las singularidades a que se refiere el artículo 404 de la Ley 906 de 2004, interviniendo sólo para controlar la legalidad y lealtad de las preguntas, así como la claridad y precisión de las respuestas, asistiéndole la facultad de hacer preguntas, una vez agotados los interrogatorios de las partes, orientadas a perfeccionar o complementar el núcleo fáctico introducido por aquellas a través de los respectivos interrogantes formulados al testigo, es decir, que si las partes no construyen esa base que el juez, si la observa deficiente, puede completar, no le corresponde a éste a su libre arbitrio y sin restricciones confeccionar su propio caudal fáctico.
“La literalidad e interpretación que corresponde a la citada norma no deja espacio distinto al de concluir que con la misma se restringe entonces igualmente la posibilidad de intervención del juez en la prueba testimonial practicada a instancia de alguna de las partes, para preservar el principio de imparcialidad y el carácter adversarial del sistema,…”.
Queda claro, pues, que en la sistemática acusatoria el principio de imparcialidad del juez asoma fundante, como ya amplia y reiteradamente lo han especificado esta Sala y la Corte Constitucional. Por ello, la normatividad le impide, de un lado, practicar pruebas de oficio, y del otro, sólo interrogar a los testigos presentados por las partes, para, conforme lo estipula el artículo 397 de la Ley 906 de 2004 “conseguir que el testigo responda la pregunta que le han formulado o que lo haga de manera clara y precisa…” o “…hacer preguntas complementarias para el cabal entendimiento del caso”.
En esa oportunidad, vale aclarar, la Corte descartó que se presentasen irregularidades en el desarrollo testifical -en un caso también de abuso sexual a una niña-, por la constante intervención del juez de la causa, lo cual, a juicio de quien promovió la casación en esa ocasión, vulneró el principio de la imparcialidad del juez. En efecto, la Sala consideró, y ello es aplicable a este proceso, que ostensible asomaba que las preguntas del juez se encaminaban a verificar tópicos específicos y puntuales de lo referido por la testigo y que no era, entonces, que el funcionario judicial tuviese una particular teoría del caso, objetivada en el interrogatorio, o que su imparcialidad estuviese en tela de juicio, sino simplemente que sus limitaciones en la materia y el deseo de clarificar lo ocurrido y el alcance probatorio de lo dicho por la víctima, condujo a esos cuestionamientos si se quiere erráticos y repetitivos.
Por lo demás, precisó la Corte que: “…[i]ndependientemente de lo que en criterio del funcionario reflejó lo respondido a sus cuestionamientos por las testigos, es lo cierto que de allí no se desprende que se afectaran en concreto derechos de las partes o que la forma de interrogar condujera a crear una verdad artificial o contraria a los conocimientos de las expertas, buscados entronizar por la parte encargada de convocarlas al juicio.
En consecuencia, la Sala no advierte expreso o siquiera soslayado, algún tipo de comportamiento judicial que permita aseverar inconcusa la vulneración de garantías o afectación trascendente de los deberes de imparcialidad, razón suficiente para desestimar la nulidad deprecada por la demandante en casación”. Igual decisión, por consiguiente, cabe tomar ahora, pues al margen de las consideraciones que realizó el Tribunal en torno a la intervención de la jueza de conocimiento, es claro que la ley la facultaba para ello, razón más que suficiente para descartar la denunciada violación de garantías fundamentales y, por tanto, la nulidad deprecada por el libelista. 2.1.3.
Consecuente con lo antes expuesto, inexorable resulta el rechazo del primer cargo postulado por el actor. 2.2. Cargo segundo: error de derecho por falso juicio de legalidad. Se presenta, según el defensor, en la aducción de los testimonios de Cesar Augusto Castro Valencia y Janeth Francio Rivera; del primero, porque la juez de conocimiento no lo introdujo, ya que una vez terminó su declaración Castro Valencia, le solicitó que abandonara la sala de audiencias, y del segundo porque, contrario a lo que sucedió con el anterior, incorporó el dictamen sexológico rendido por la deponente, sin que la representante fiscal lo solicitara.
Nada mas argumenta el casacionista para sustentar el reproche, pues, en la fundamentación del cargo se limita a transcribir lo que parece ser un pronunciamiento sobre la actividad probatoria en la Ley 906 de 2004, sin identificar su origen, ni confrontarlo con lo postulado. De ahí que pueda afirmarse que el cargo apenas quedó enunciado, puesto que no alude a la trascendencia del supuesto yerro, omite transcribir lo que objetivamente dicen los referidos elementos de juicio, y tampoco da a conocer las consideraciones que en torno a ellos plasmaron los falladores en sus sentencias.
Para fundamentar el cargo, se itera, el impugnante se circunscribe a hacer afirmaciones genéricas, sin ningún tipo de argumentación o respaldo demostrativo, lo que resulta más que suficiente para desatender el cargo, en cuanto, no cumple los mínimos presupuestos de fundamentación exigidos en esta sede, impidiendo de la Corte, por elemental sustracción de materia, cualquier tipo de pronunciamiento sobre el particular.
Fíjese que el recurrente en ningún momento concreta en qué consiste el falso juicio de legalidad o error de aducción que denuncia, es decir, si proviene de interpretación falsa, porque a la prueba se le da un mérito distinto del que expresamente le atribuye la ley, o de apreciación falsa, si se le otorga mérito a la prueba que no reúne los requisitos exigidos por la norma.
Tampoco permite conocer el impugnante, cuáles fueron las consideraciones del Tribunal en torno a las dos testificaciones que cuestiona; se limita a mencionar, genéricamente, se repite, que se les incorporó, sin señalar, en concreto, qué incidencia tuvieron en el fallo y como extrayéndose las mismas, ello habría de mutar favorable a los intereses de su prohijado.
Semejante omisión deja huérfana de soporte argumental la crítica que se enfila por el camino del falso juicio de legalidad, no estando de más mencionar que los testimonios como tales, no requieren de incorporación por parte del juez de conocimiento, a diferencia de lo que ocurre con las evidencias, puesto que aquellos, a medida que van rindiéndose, opera su incorporación la actuación. Lo que verdaderamente importa, respecto de la prueba testifical, es que en el desarrollo de la misma se garantice el contradictorio, situación que, como el mismo actor lo reconoce, no presentó ninguna dificultad.
Lo anterior conduce a la inadmisión del cargo segundo y, en su conjunto, de la demanda de casación presentada a favor del procesado GUSTAVO ALBERTO AGUDELO GRISALES. Por último, ha de manifestarse que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de ninguna de las hipótesis que permitirían a la Corte superar los defectos de la demanda para decidir de fondo, de conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3.
Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E 1. INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de GUSTAVO ALBERTO AGUDELO GRISALES, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído. 2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE J. ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Autos del 13 de junio y 25 de julio de 2007, Radicados 27.537 y 27.810, entre otros. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.323. � Auto de casación del 24 de noviembre de 2005, Radicado 24.530. � Ib.
Rad. 24.530. � Registro correspondiente al juicio oral, sesión del 4 de agosto de 2009, grabación N° 1, record 1:43:00. � Ib., record 1:47:00. � Ib., record 1:53:20. � Ib., record 2:47:00. � Ib., Grabación N° 2, completa. � El auto se profirió en audiencia de segunda instancia, celebrada el 19 de agosto de 2009. � Auto de 8 de noviembre de 2007, Radicado N° 28.648, citando a Montero Aroca, Juan, “Sobre la imparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 186-188.
Citado en Sentencia del 4 de febrero de 2009, Radicado N° 29.415. � Ib. Radicado N° 29.415. � Sentencia C-095 de 2003. � “Para apreciar el testimonio, el juez tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y, especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad”. � Ibídem Sentencia 29.415. � Providencias del 12 de diciembre de 2005 y 6 de septiembre de 2007, Radicados 24.322 y 27.946, respectivamente.