Proceso n CASACIÓN 33.990 GREGORIO GONZALO GUTIÉRREZ MOSQUERA CASACIÓN 33.990 GREGORIO GONZALO GUTIÉRREZ MOSQUERA Proceso n.º 33990 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº 178 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010) ASUNTO El defensor de Gregorio Gonzalo Gutiérrez Mosquera presentó demanda de casación contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó que, luego de confirmar parcialmente la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Istmina (Chocó), lo condenó por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo.

La Corte examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos en el libelo con el fin de resolver sobre su admisión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 4 de septiembre de 2002 Bertha Patricia Rodríguez Gutiérrez, que para esa fecha contaba con 22 años de edad, por sugerencia del párroco de la Iglesia de Condoto a quien acudió en busca de asesoría y consejo, presentó denuncia en contra de Gregorio Gonzalo Gutiérrez Mosquera, su abuelo materno, por los delitos de acceso carnal violento e incesto.

Relató que a los 10 años de edad, luego de la muerte de su madre, quedó a cargo de su abuelo y desde que cumplió 12 años, en contra de su voluntad y ejerciendo violencia, él comenzó a abusar sexualmente de ella de manera reiterada cada 8 o 15 días, siendo la última vez el 24 de agosto de 2002. Tales accesos tuvieron lugar en su casa, ubicada en el barrio Carretera de Condoto, y como consecuencia de ellos a los 18 años quedó embarazada.

El niño que dio a luz fue registrado en la Registraduría de la localidad por su abuelo. 2. Gregorio Gonzalo Gutiérrez Mosquera fue escuchado en indagatoria y el 24 de junio de 2003 la Fiscalía 13 Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Istmina lo acusó por acceso carnal violento en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo con incesto.

Agotada la audiencia pública, el 18 de junio de 2008 el Juzgado Penal del Circuito de Istmina profirió sentencia a través de la cual lo condenó por los delitos por los que fue llamado a juicio y lo sancionó con 120 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

La defensa recurrió en apelación. En fallo del 9 de octubre de 2009 la Sala Única del Tribunal Superior de Quibdó declaró prescrita la acción penal por el delito de incesto, por lo que cesó procedimiento a favor del procesado. En consecuencia, modificó parcialmente la sentencia para imponer a Gutiérrez Mosquera 108 meses de prisión, la confirmó en lo demás. LA DEMANDA El defensor de confianza de Gutiérrez Mosquera propone dos cargos, uno principal y otro subsidiario, al amparo de los cuales solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de primer grado “por cobijarla la prescripción de la acción penal”, y se case la sentencia para, en su lugar, absolver a su defendido.

Sustenta así la demanda: 1. Causal tercera: nulidad (principal) Se violaron los artículos 29 de la Constitución y 6 de los códigos Penal y de Procedimiento Penal. La acción penal por el delito de acceso carnal violento está prescrita, pero no por las razones que alegó en la apelación sino por aplicación favorable del artículo 298 del Decreto 100 de 1980.

Su nueva tesis surge de lo consignado por el Tribunal en la sentencia, según la cual dicha conducta se desarrolló durante el imperio de tres legislaciones: Decreto 100 de 1980, Ley 360 de 1997 y Ley 599 de 2000, y si “toda esa andanada que se pregona del delito de acceso carnal violento, en concurso homogéneo y sucesivo, es materia de análisis y condena en una sola sentencia, cómo dejar de aplicar en forma completa el mencionado principio [favorabilidad]”.

La norma más favorable es el Decreto 100 de 1980, que sancionaba la conducta con un máximo de 8 años de prisión. Así las cosas, en juicio la acción prescribiría en 5 años, término que fue superado antes de que se profiriera sentencia de segunda instancia. 2. Causal primera: violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia por suposición A pesar de que no se practicó la prueba de ADN ordenada por la fiscalía, se dio por aceptado o plenamente acreditado que el menor L.G. Gutiérrez Rodríguez fue producto de las supuestas relaciones incestuosas del procesado con la denunciante.

Su defendido estuvo presto a realizarse esa prueba pero a la denunciante no le interesó. Ese yerro dejó de lado una prueba vital para despejar las posiciones contradictorias entre la presunta ofendida y Gutiérrez Mosquera, lo que condujo a aplicar el artículo 237 de la Ley 599 de 2000. Solicita que, en el evento en que la Corte no case la sentencia, se le conceda a su prohijado la prisión domiciliaria teniendo en cuenta su edad, su enfermedad y que no ofrece peligro para la sociedad.

CONSIDERACIONES Si bien el orden de las censuras se muestra atinado, en cuanto se respeta el principio de prioridad, son varios los defectos de la demanda que, unidos a la inobservancia por parte de la Corte de causales de nulidad y flagrantes violaciones de derechos fundamentales, conducen a inadmitirla. 1. El cargo por nulidad El censor reclama la declaratoria de nulidad porque -en su criterio- la acción penal por el delito de acceso carnal violento se encuentra prescrita. 1.1.

Cuando en casación se denuncia la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción es preciso -así lo ha reconocido la jurisprudencia- que se proponga por vía de la causal tercera pero se demuestre o desarrolle por la primera por violación directa de la ley sustancial. A pesar de que el impugnante reconoció tal exigencia nada dijo respecto a la forma en que el fallador infringió directamente la norma sustancial.

Se limitó tan solo a señalar que fueron trasgredidos los artículos 29 de la Constitución y 6 de los códigos Penal y de Procedimiento Penal, pero no explicó si la falla tuvo lugar por falta de aplicación -exclusión evidente o infracción directa-, por aplicación indebida -falso juicio de selección- o por interpretación errónea -sobre la existencia material, sobre la validez o sobre el sentido o alcance- de la ley sustancial.

No explicó y menos demostró por qué en este caso debe hacerse uso del principio de favorabilidad; por qué por virtud de ese principio debe aplicarse ultractivamente el artículo 298 del Decreto Ley 100 de 1980 para efectos de contabilizar el término de prescripción, ni por qué esa norma es la llamada a regular el concurso homogéneo que le fue imputado a Gutiérrez Mosquera. 1.2.

Aunque lo anterior sería suficiente para inadmitir el cargo, la Corte advierte otras falencias, no solo formales sino argumentativas que, tal como a continuación se expone, revelan el equívoco del censor. 1.2.1. La jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en sostener que quien acude al recurso extraordinario debe acreditar no solo el interés jurídico procesal (legitimidad, oportunidad y procedencia de la casación), sino el propósito que le asiste con la impugnación, esto es, el derecho fundamental que se pretende restablecer, el agravio que se busca reparar o, en todo caso, el beneficio o situación más ventajosa que se quiere lograr para el procesado.

Así mismo, ha insistido en la necesidad de que exista identidad temática entre lo que el sujeto procesal alegó en las instancias y lo planteado en la demanda de casación. En torno a la unidad temática ha expresado: “…obsérvese que la unidad lógico jurídica del proceso penal limita la posibilidad de intentar censurar las determinaciones del juez por fuera de las oportunidades que la ley ofrece, pues de permitirse se atentaría contra los principios de preclusión de los actos procesales y seguridad jurídica y eso es exactamente lo que acontece cuando el afectado con la providencia judicial guarda silencio ante la misma pese a que ha contado con la oportunidad procesal para rebatirla, luego mal podría admitirse que dentro de la actuación reviva un litigio al cual tácitamente ya se había renunciado.” “Así, entonces, lógico resulta colegir que el interés jurídico para recurrir tiene estrecha relación con las pretensiones que el sujeto procesal haya formulado ante los jueces de instancia, pues si lo que pretende en sede de casación no fue planteado al funcionario de segundo grado a través del recurso de apelación, ‘ para, luego de dejar vencer esas oportunidad que la ley concede, acudir a esta vía extraordinaria, deviene en ilegítima su causa, porque mal puede pretenderse perjudicado por algo que si no se decidió por el Tribunal, obedeció única y exclusivamente a que no se le solicitó a través de la oportuna alzada ’.

En consecuencia, dicho aspecto conlleva a sostener que el recurrente carece de interés jurídico para postular en casación la supuesta violación de la ley sustancial.” En el presente caso se observa que aunque el defensor invocó prescripción en el recurso de apelación, lo hizo sobre la base de la aplicación favorable del artículo 6 de la Ley 890 de 2004, según el cual la prescripción se suspende con la formulación de la imputación. El sustento para formular igual pretensión en sede de casación es, ya no la Ley 890 de 2004, sino la aplicación del artículo 298 original del Decreto Ley 100 de 1980.

Nótese que sobre este punto en la apelación guardó absoluto silencio. Aunque el demandante admite tal variable, aclara que le asiste interés porque ese nuevo argumento surgió de las consideraciones hechas en la providencia del Tribunal. Tal afirmación no se ajusta a la realidad porque el fallo de segunda instancia no fue más que una reafirmación de lo ya expuesto por el a-quo y por el fiscal en la resolución de acusación. Es más, con los argumentos allí expuestos no se hizo más gravosa la situación del acusado ni se inventó o creó una tesis nueva, desfavorable o diferente a la sostenida en instancia anterior.

En efecto, el ad-quem no hizo cosa distinta que reiterar algo que ya se había dejado entrever en la resolución de acusación y en el fallo apelado, esto es, que en la denuncia se revelaron hechos acaecidos entre los años 1992 y 2002; que durante ese periodo el delito sexual fue regulado en tres legislaciones, y que las conductas por las que se procesó a Gutiérrez Mosquera fueron las cometidas bajo la vigencia de las leyes 360 de 1997, que modificó el artículo 298 del Decreto 100 de 1980, y 599 de 2000.

Por manera que, por ese aspecto, carece de interés para recurrir. 1.2.2. Tampoco le asiste interés en cuanto su reproche está apoyado sobre la base de folios supuestos. Tal como se avizoró en precedencia, las conductas por las que Gutiérrez Mosquera fue llamado a juicio corresponden a fechas posteriores al 11 de febrero de 1997, esto es, encontrándose en vigencia la Ley 360 de 1997, que modificó la pena prevista en el artículo 298 del Código Penal de 1980.

Ello se colige fácilmente con la sentencia de segundo grado, en tanto -se insiste- la referencia que hizo el Tribunal a la vigencia de tres normatividades (Decreto 100 de 1980, Ley 360 de 1997 y Ley 599 de 2000) fue en razón a que la denunciante declaró que los abusos sexuales tuvieron lugar en el lapso comprendido entre 1992 y 2002. No obstante, fue enfático en aclarar que “el presente proceso involucra únicamente los hechos ejecutados a partir del 11 de febrero de 1997, por el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO”.

Una simple mirada a la resolución de acusación confirma tal aserto, el de que la mención se hizo tan solo para enmarcar los hechos relatados en la denuncia, y que se llamó a juicio por las conductas punibles ocurridas con posterioridad a 1997. En efecto, en dicho proveído, que marca los derroteros para la actuación del fallador, se recordó la existencia de “tres modificaciones sustanciales en lo que tiene que ver con los delitos sexuales” y al mismo tiempo se sostuvo que varias de esas conductas punibles se encontraban prescritas.

Fue esa la razón por la que la fiscalía, para efectos de favorabilidad, comparó únicamente el Código Penal de 1980 -con la modificación introducida por la Ley 360 de 1997-, y la Ley 599 de 2000. Lo anterior permite concluir, sin ambages, que es a todas luces inadmisible reclamar aplicación alguna del artículo 298, original, del Decreto Ley 100 de 1980, pues las conductas punibles por las cuales se llamó a juicio al acusado no tuvieron ocurrencia durante su vigencia. 1.2.3.

Ahora bien de admitir, en gracia de discusión, que a Gutiérrez Mosquera también se le acusó por delitos cometidos antes de 1997, esto es, en vigencia del artículo original 298, el requerimiento del demandante resulta abiertamente desacertado, pues no obstante reconocer que se atribuyó un concurso de delitos, reclama aplicación del principio de favorabilidad.

Conforme al principio de favorabilidad, previsto en el artículo 29 de la Carta Política, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Así, presupuesto sine quanon para que tal principio tenga aplicación es que el delito se cometa al amparo de una ley pero al momento de sancionar se halle en vigencia otra.

El juez, entonces, debe verificar si, además de la norma a cuyo amparo se realizó la conducta, con posterioridad se profirieron otras, esto es, si hubo un tránsito legislativo, a efectos de establecer cuál de esas disposiciones resulta más benévola, no solo para efectos de dosificar pena, sino para contabilizar los términos de prescripción. Lo anterior es plenamente aplicable cuando se está ante un delito unitario, pero no así cuando, como en este caso, se cometió e imputó un concurso, donde cada conducta se ideó y consumó al gobierno de una normativa específica, de manera que respecto de cada una se aplica la legislación vigente para esa fecha y, para efectos de favorabilidad, operaría frente las normas que a partir de allí se dicten, pero no de las anteriores.

Así, fue válido el razonamiento del Tribunal cuando separó por grupos los delitos cometidos: unos antes de la vigencia de la Ley 360 de 1997, respecto de los cuales aclaró no fueron objeto de proceso; los ejecutados a partir de esa fecha pero antes de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 y los cometidos luego de la vigencia de esta última.

Por consiguiente la pretensión de aplicar ultractivamente el artículo original del Código de 1980 no resulta válida. 1.2.4. Importa aclararle al actor dos puntos respecto a la prescripción del delito de acceso carnal violento. En primer lugar, que en este caso tal fenómeno no ha operado respecto de ninguna de las conductas. Por favorabilidad se acude a lo dispuesto en la Ley 599 de 2000 que prevé una pena máxima de 15 años de prisión, y no han trascurrido 7 años y 6 meses desde la ejecutoria de la resolución de acusación. En segundo lugar, en el evento hipotético de que se avizoraran algunas conductas prescritas, en nada se favorecería al procesado porque el a-quo no hizo incremento alguno por razón del concurso homogéneo.

Obsérvese que, luego de determinar que el procesado era penalmente responsable de múltiples accesos carnales violentos y de adentrarse a dosificar la pena, olvidó por completo aplicar las reglas del concurso previstas en el artículo 31 de Código Penal, que operan con independencia de si el mismo es homogéneo o heterogéneo. Simplemente determinó los cuartos, se ubicó en el mínimo -96 a 117 meses de prisión- y, atendiendo la modalidad, la naturaleza del delito, la forma en que se cometió, la personalidad del agente, entre otras, impuso 108 meses.

Los 12 meses que se impusieron de más, para un total de 120, correspondieron al concurso heterogéneo con el delito de incesto. Sin duda existió un error judicial al momento de graduar la pena, pero la Corte no puede corregirlo en sede de casación dado que con ello agravaría la situación del procesado y lesionaría el principio de prohibición de no reformatio in pejus. 2.

El cargo por falso juicio de existencia El impugnante acusa la sentencia por falso juicio de existencia por suposición, toda vez que -dice- sin practicarse la prueba de ADN se tuvo como demostrado que el hijo de la denunciante fue producto de las supuestas relaciones incestuosas. 2.1. Ese yerro judicial se presenta cuando el juez reconoce un hecho carente de demostración, esto es, cuando supone una prueba que no obra en el expediente.

El recurrente, entonces, debe demostrar (i) que la prueba fue inventada o imaginada por el fallador y (ii) que de no haberse considerado el hecho o los hechos supuestamente revelados por ella, otra habría sido la decisión tomada en el fallo recurrido. 2.2. Fácilmente se evidencia la falla del censor y su equívoco en la escogencia del motivo de casación. En efecto, sus planteamientos no van dirigidos a cuestionar al Tribunal por haber inventado una prueba y extractar de ella un hecho, sino por la apreciación que hizo de las existentes y por conclusión a la que arribó respecto de la responsabilidad de su prohijado.

Sin duda no reprocha invento o creación de algún elemento probatorio sino la valoración que de los obrantes en el plenario hizo el juzgador y las inferencias y juicios a los que arribó a partir de esa apreciación. De manera pues que no era esa la vía adecuada para realizar tales ataques. Es más, del fallo cuestionado surge incontrastable que el Tribunal advirtió la ausencia de la prueba de ADN, pero, no obstante, precisó que en el plenario existía prueba suficiente que otorgaba certeza sobre la responsabilidad del procesado.

El cargo será igualmente inadmitido. 2.3. En atención a la inadmisión de la demanda, la Sala se abstendrá de estudiar la viabilidad o no de la prisión domiciliaria, máxime cuando el demandante olvidó, por ese aspecto, formular reproche alguno a la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Gregorio Gonzalo Gutiérrez Mosquera.

En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folios 138 a 153 del cuaderno de primera instancia. Esa decisión cobró ejecutoria el 4 de julio de 2003. � Con fundamento en la Ley 599 de 2000 impuso 108 meses por el delito de acceso carnal violento y, por razón del concurso heterogéneo, aumentó 12 más. � Folios 217 a 241 del cuaderno de primera instancia. � Folios 4 a 22 del cuaderno del Tribunal. � Ver, entre otros, el auto del 9 de noviembre de 2006 (radicado 26.198) � Cfr. Auto del 30 de noviembre de 1999 (radicado 15.535). � Cfr. Auto del 16 de mayo de 2007 (radicado 26.785). � Rad. 16662, auto del 13 de junio de 2002. � Auto del 26 de septiembre de 2007 (radicado 26.057). � Por el cual se modificó el artículo 86 de la Ley 599 de 2000. � Folio 11 de esa providencia, 14 del cuaderno del Tribunal. � Folio 2 de ese proveído, 139 del cuaderno de primera instancia. PAGE 8