33942(20-08-08) — Corte Suprema

33942(20-08-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Eduardo Adolfo López Villegas

De qué trata

Tema: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - En pensión de jubilación de empleados del Banco Popular PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEGAL - De trabajadores oficiales INTERESES MORATORIOS - Improcedencia en pensiones de jubilación otorgadas antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - En pensiones legales causadas en vigencia de la nueva constitución INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - Fórmula CONSIDERACIONES I: De manera reiterada ésta Sala se ha pronunciado respecto a la acusación que, frente a la sentencia, comporta este cargo, en procesos contra la misma demandada, y con argumentaciones similares. Así, basta señalar que en caso semejante al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 26 de marzo de 2004 (rad.22789), criterio igualmente acogido, más recientemente, entre otros, en pronunciamiento del 1 de agosto de 2006 (rad.28548): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). De acuerdo a lo anterior no incurre el tribunal en la infracción que la censura plantea y, en consecuencia, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES II: Ningún reparo de naturaleza técnica se desprende de la formulación del cargo que se estudia. En efecto, frente a la sentencia que soporta la decisión del tribunal, la censura opone precedentes recientes en los cuales ésta Sala ha enseñado de la forma descrita en providencia de igual naturaleza, 30602, de diciembre 13 de 2007, la que se reproduce a continuación: Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “(...)…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley”...” De acuerdo a lo antepuesto el cargo prospera y se casará la sentencia en relación a lo señalado en el presente cargo. CONSIDERACIONES III: Debe señalarse que no se equivoca el tribunal ni incurre en infracción alguna de las que le endilga el recurrente toda vez que para el supuesto fáctico de la sentencia; esto es, retiro y cumplimiento de edad en vigencia de la ley 100 de 1993, ésta Sala ha fijado los siguientes criterios de la manera que aparecen desarrollados en sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470: Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor. Descendiendo nuevamente al caso que nos ocupa, está por fuera de toda discusión que el demandante prestó sus servicios en el sector oficial por más de 20 años, inicialmente a la Licorera de Santander y luego a la entidad accionada, en el período comprendido entre el 1° de abril de 1971 y el 20 de agosto de 1996, y que arribó a la edad de 55 años el 3 de julio de 2001, pues nació en el mismo día y mes de 1946. Así las cosas, no queda duda que la pensión oficial reconocida es la consagrada en la ley y de ninguna manera pudo ser convencional. Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que la entidad convocada al proceso le reconoció al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido utilizando en otros casos análogos y se actualizarán los salarios que devengó, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificados por el Dane tomados de la página de Internet de esa entidad, tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. C. modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003; cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó esta Sala, entre otros, en fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente. En el primero de los cuales, se dijo: “Así las cosas, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación debidamente actualizado, es el comprendido entre el 1° de abril de 1994 - fecha en la cual entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones- y el 27 de enero de 2002 cuando el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que se traduce a que le faltaban 7 años, 9 meses y 26 días, o 2816 días para completar dichos requisitos. Sin embargo, como el demandante en ese lapso laboró para la entidad Bancaria hasta el 30 de junio de 1998, corresponde trasladar la unidad de tiempo de los 2816 días a la fecha desvinculación y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, con lo cual se llega hasta el 5 de septiembre de 1990. En relación con esta hermenéutica que permite armonizar el mandato del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que presentan devengos o cotizaciones después de la entrada en vigencia de la citada ley y dejan de tenerlos luego de su retiro y hasta el cumplimiento de la edad, la Sala de esta Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 con radicación 15921, dijo: “(....) No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales. El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses. Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado. Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad. De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla...”. Siguiendo las anteriores directrices, la Sala determinara el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la pensión, que equivale al 75% que establece la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. Es de anotar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el accionante en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998 se extraen de los acumulados de nómina visibles a folios 81 a 83 y lo certificado por la demandada a folios 63, 74 y 75 del cuaderno de la Corte, los cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, y la información que hiciera falta se tomará de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003. Por consiguiente, los salarios devengados en el espacio de tiempo mencionado, serán los a considerar para obtener el promedio devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días para el IBL, valga decir, 2816, y el guarismo que arroje se actualizará con el índice de precios al consumidor del DANE hasta el 27 de enero de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, cuyo resultado final se le calcula el 75% y se obtiene así el correspondiente valor de la pensión. Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso del 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión.” No prospera el cargo Se casará parcialmente la sentencia en los términos ya expuestos al examinar la acusación de la demandada.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.33942 50 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No.33942 Acta No.51 Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de AMBAS PARTES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de noviembre de 2006 en el proceso seguido por GERMÁN RICAURTE NIÑO, ENRIQUE FERNÁNDEZ Y JOSÉ HERNANDO CÉSPEDES RICO contra el BANCO POPULAR S. A. l-.

ANTECEDENTES A los propósitos de los recursos impetrados es menester señalar que los demandantes reclaman el reconocimiento y pago indexado de sus correspondientes pensiones de jubilación, a partir de la fecha en que cumplieron los 55 años de edad así: GERMÁN RICAURTE NIÑO, el 10 de marzo de 2004; ENRIQUE FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, el 1° de octubre de 2003, y JOSÉ HERNANDO CÉSPEDES RICO, el 17 de julio de 2000.

Respaldan las anteriores súplicas en haber laborado al servicio de la entidad demandada, GERMÁN RICAURTE NIÑO, entre el 17 de marzo de 1970 y el 19 de noviembre de 2000; ENRIQUE FERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, entre el 23 de octubre de 1970 y el 22 de noviembre de 1998; y JOSÉ HERNANDO CÉSPEDES RICO, entre el 16 de febrero de 1971 y el 30 de marzo de 1998.

Durante todo este tiempo ostentaron la calidad de trabajadores oficiales; que la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia ha proferido varios fallos, después de su venta al sector privado, condenando a la institución financiera a pagar la jubilación pretendida. La entidad bancaria se opone a todas las pretensiones; afirma que los demandantes no tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, ni a la indexación de la primera mesada, ni a los intereses moratorios, en razón al carácter privado de la misma; propone las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado del conocimiento resuelve, mediante fallo del 14 de julio de 2006, absolver a la entidad bancaria de todas y cada una de las pretensiones de los demandantes.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá REVOCA la decisión de primera instancia y en su lugar CONDENA al demandado a pagar las siguientes sumas de dinero y por los conceptos que a continuación se señalan: “ a) Al señor GERMÁN RICAURTE NIÑO pensión de jubilación a partir del 10 de marzo de 2004 y hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales reconozca pensión de vejez, fecha a partir de la cual la entidad pagará el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones en cuantía inicial de $ 2.340.814,59. b) Al señor ENRIQUE FERNADEZ HERNANDEZ pensión de jubilación desde el 1° de octubre de 2003 hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales reconozca pensión de vejez, fecha a partir de la cual el Banco sólo pagará el mayor valor y en cuantía inicial de $682.506,70. c) Al señor JOSÉ HERNANDO CÉSPEDES RICO pensión de jubilación desde el 17 de julio de 2000 hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales reconozca pensión de vejez, fecha a partir de la cual el Banco sólo pagará el mayor valor en cuantía inicial de $1.368.669,93.

Agrega que las anteriores pensiones deben ser reajustadas en arreglo a la ley 100 de 1993 y señala la obligación de la institución demandada de pagar las mesadas atrasadas y adicionales y los intereses moratorios que se causen. La conclusión anterior emerge luego del siguiente razonamiento: Acota, en primer término, los fundamentos fácticos sobre los cuales construye la sentencia, es decir que Germán Ricaurte Niño, trabajó para el banco demandado desde el 17 de marzo de 1970 hasta el 19 de noviembre de 2000 y que su último salario promedio mensual fue de $3.101.312,96; que Enrique Fernández Hernández laboró en la misma institución desde el 23 de octubre de 1970 hasta el 22 de noviembre de 1998 y que su salario promedio mensual final fue de $928.797,00; y José Hernando Céspedes Rico estuvo vinculado a la entidad financiera demandada desde el 16 de febrero de 1971 hasta el 31 de marzo de 1998 y que su último salario promedio mensual fue de $1.527.663,00.

En cuanto a la pensión de jubilación, después de transcribir el artículo 1° de la ley 33 de 1985, afirma el colegiado: “ En ese caso los demandantes eran trabajadores oficiales pero no eran afiliados a ninguna Caja de Previsión, pero cotizaron gran parte de la relación laboral al Instituto de Seguros Sociales (…) Así mismo, a la fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985 tenían quince (15) años de servicios al Estado.

De lo anterior se infiere que un trabajador oficial pudo haber estado inscrito en el Seguro Social, lo que no debe entenderse afiliado a una Caja de Previsión Social de conformidad con la ley 33 de 1985. Entonces en los casos de los trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al seguro Social, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° en mención, debe ser reconocida por la última entidad empleadora, tal como lo dispuso el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, pero como tanto la entidad como los trabajadores hicieron los aportes al ISS, para los seguros de IV y M, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones contempladas en los reglamentos del Seguro, debe este otorgar la pensión de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador sólo el mayor valor si lo hubiere, entre la pensión de jubilación con sus reajustes y la pensión de vejez pagada por el Seguro Social.

Como en este caso se trata de trabajadores oficiales amparados por la ley 33 de 1985, afiliados al Seguro Social, la pensión de jubilación legal, le corresponde al Banco Popular, a partir de la fecha en que los actores cumplieron cincuenta y cinco (55) años de edad…” Luego frente al argumento de la entidad demandada, de ser ésta de derecho privado, al momento en que los demandantes cumplieron el requisito de edad para acceder a la pensión y que por lo tanto no le son aplicables las normas del sector oficial, remite a la sentencia 25244 del 30 de enero de 2006, que a su vez reitera criterios proferidos en igual sentido por ésta corporación, la cual vierte en su práctica totalidad; para expresar: “Teniendo en consideración las anteriores sentencias que la Sala acoge, no es dable absolver bajo el supuesto esgrimido por la parte demandada.” A continuación se ocupa de dilucidar la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que declara al señalar: “…es incuestionable que a los demandantes los cobija el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que cumplieron los 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, entre los años 2000 y 2004, en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que resulta aplicable la actualización del ingreso base de liquidación para determinar la primera mesada pensional.

De otro lado la Ley 33 de 1985, en el caso de los actores hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, más no en cuanto hace relación a la base salarial, la que es regulada por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993…” Al reproducir la disposición anterior, señala: “…la relación laboral de los demandantes culminó en vigencia de la Ley 100 de 1993 y desde ese hecho hasta que adquirieron el derecho no cotizaron ni devengaron suma alguna, por lo que debe tenerse en consideración como salario devengado para ser actualizado, el promedio de los salarios y primas de toda especie que hayan devengado durante el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, contados a partir de la vigencia de la mencionada ley, esto es desde el 1 de abril de 1994 y hasta el cumplimiento de la edad requerida.” En desarrollo de lo anterior y para cada uno de los demandantes, efectúa el cálculo respectivo en torno al tiempo transcurrido entre el 1° de abril de 1994 y aquella en la cual los actores cumplieron 55 años de edad, para enunciar el procedimiento matemático a aplicar: “…teniendo en cuenta los salarios reportados por la entidad demandada (…) respecto a cada uno de los demandantes desde abril de 1994 y hasta la terminación de la relación laboral, tomando cada salario devengado y actualizándolo hasta la fecha del cumplimiento de la edad con base en el IPC certificado por el DANE, se multiplica por el número de días que lo disfrutó y se divide por total de días atrás mencionado.

Luego se suman los resultados y al producto final se le aplica el 75%, con lo cual obtendremos el monto de la pensión.” Para finalizar, en relación a la procedencia de los intereses moratorios reclamados, se acoge a los criterios expuestos por ésta Sala en sentencia del 23 de septiembre de 2002, radicación 18512, la que reproduce en lo pertinente.

III-. RECURSO DE CASACIÓN En desacuerdo, ambas partes, con la sentencia del tribunal, interponen el respectivo recurso de casación, para cuyo examen se efectuará su estudio de la siguiente manera: A- ACUSACIÓN DE LA DEMANDADA. Persigue la demandada “…se case la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a-quo.

En subsidio y en el evento…de llegar a considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación…aspira mi mandante que con este recurso a que esa H. Corporación case la sentencia impugnada, con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, disponga que las pensiones deberán ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado por los demandantes en el último año de servicios y confirme lo resuelto por el a-quo respecto de los intereses moratorios, es decir absolviendo al Banco Popular de esta pretensión.” Con tal propósito presenta dos cargos, que suscitan réplica, que se examinarán a continuación así: PRIMER CARGO -.

Por vía directa, acusa la interpretación errónea de “los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946,el Acuerdo 224 de 1966, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68 Y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977,, 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

En la demostración del cargo, luego de manifestar que no hay ninguna controversia en cuanto a los extremos del contrato, la naturaleza de la entidad demandada y la afiliación de los demandantes al ISS, alega textualmente: “El Tribunal ha debido tener en cuenta,…, que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir… los requisitos de pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

“ … “…el Banco Popular fue privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir los extrabajadores la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de las pensiones…, pues sólo vinieron a cumplir … la edad de 55 años el 10 de marzo de 2004 (Ricaurte Niño), el 1° de octubre de 2003 (Fernández Hernández) y el 17 de julio de 2000 (Céspedes Rico) … “Lo anterior significa que los demandantes no habían reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de las prestaciones reclamadas y como tenían una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco … tal privatización trajo como conseuencia necesaria, el cambio de régimen legal aplicable… “Esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previo los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

“Con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “ … las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales ”.

“El artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971 … dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

“Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.

“Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como seria la situación que se presenta con los señores…, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

“En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 … quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre los señores Germán Ricaurte Niño, Enrique Fernández Hernández y José Hernando Céspedes Rico, quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

“En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que… fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste que no discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajadores oficiales que ostentaron los señores… resultaron asimilados a trabajadores particulares.Por esas razones a partir de esa fecha tuvieron esa calidad de trabajadores particulares, como consecuencia de la mencionada privatización, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a las pensiones (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrán cuando cumplan 60 años de edad y hayan acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente les asiste a los señores…, iniciará desde la fecha en que los demandantes reúnan los requisitos señalados en la normatividad del ISS. “Si a los señores…, no se les consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, y continuarán a su servicio como trabajadores particulares, debe aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos”. Recalca que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887” las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene” y alega: “No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua” (Sentencia C 147-97). “… “Entonces, al no entender el Tribunal que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, interpreta erróneamente las disposiciones legales relacionadas en la formulación del cargo, condenando en forma improcedente al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación…” LA RÉPLICA.

El oponente del recurso manifiesta que “…como los puntos de derecho …ya han sido objeto de estudio por parte de la Corte en múltiples oportunidades, es del caso remitirme al criterio expuesto en dichas providencias, en las que al unísono se ha concluido que en tratándose de servidores de entidades estatales, con carácter de trabajadores oficiales, que se retiraron con más de 20 años de servicio ostentando tal calidad, les asiste el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 cuando arriban a la edad de 55 años de edad; solo que, si estuvieron afiliados a la Seguridad Social, la prestación estará a cargo de la Entidad respectiva, hasta cuando el empleador sea subrogado en el pago de ésta, caso en el cual, sólo cancelará el mayor valor si lo hubiere, entre la que reconoce el Sistema de Seguridad Social y la que venía pagando el Banco.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De manera reiterada ésta Sala se ha pronunciado respecto a la acusación que, frente a la sentencia, comporta este cargo, en procesos contra la misma demandada, y con argumentaciones similares. Así, basta señalar que en caso semejante al presente se dijo en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 26 de marzo de 2004 (rad.22789), criterio igualmente acogido, más recientemente, entre otros, en pronunciamiento del 1 de agosto de 2006 (rad.28548): “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). De acuerdo a lo anterior no incurre el tribunal en la infracción que la censura plantea y, en consecuencia, no prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO -. Acusa la sentencia de violar “por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994 en relación con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.” A los propósitos de demostrar la validez de la acusación señala: “ La violación del artículo 141 de la ley 100 de 1993 resulta precisamente de la condena por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a unos trabajadores que habiendo tenido la calidad de oficiales, se desvinculan como trabajadores particulares, los días 19 de noviembre de 2000, 22 de noviembre de 1998 y 31 de marzo de 1998, pero la pensión se les reconocería con fundamento en la Ley 33 de 1985, es decir son beneficiarios de una pensión diferente a las previstas en la mencionada Ley 100 de 1993.” Apoya su argumentación en sentencia de número 18963, que transcribe en lo pertinente, y en las citadas con radicación 24238, 23425, 22521, 23725, 23767, 24093, 23118, 24406, 24662, 25830, 23783 y 24406 de la que extracta fragmento que reitera la improcedencia de los intereses moratorios tratándose de pensiones de estirpe diferente a la ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA El contradictor del recurso acusa la formulación del cargo de adolecer de serias fallas de orden técnico pues, de acuerdo a su criterio, la censura no destruye la totalidad de los pilares vertidos en la se4ntencia 18512 del 23 de septiembre de 2002, que es el soporte del ad quem para imponer los intereses moratorios, pues si bien es cierto ataca uno de ellos, esto es el relacionado la improcedencia de los mismos en tratándose de pensiones diferentes a las de la ley 100 de 1993, deja intactos los siguientes: a ) Que los intereses moratorios tienen la virtualidad de proteger a las personas de la tercera edad, y b) que los mismos vienen a compensar los perjuicios ocurridos por la mora en el pago de la pensión de jubilación…” V-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ningún reparo de naturaleza técnica se desprende de la formulación del cargo que se estudia. En efecto, frente a la sentencia que soporta la decisión del tribunal, la censura opone precedentes recientes en los cuales ésta Sala ha enseñado de la forma descrita en providencia de igual naturaleza, 30602, de diciembre 13 de 2007, la que se reproduce a continuación: Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” De acuerdo a lo antepuesto el cargo prospera y se casará la sentencia en relación a lo señalado en el presente cargo.

B.- ACUSACIÓN DE LA DEMANDANTE Aspira a que ésta Sala “… CASE PARCIALMENTE la sentencia dictada por el ad quem, esto es, sólo en cuanto al procedimiento utilizado para actualizar el salario base de liquidación; para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la de primer grado y en su lugar acceda a la indexación, pero utilizando la formula (sic) que multiplica el capital por el índice final y lo divide por el índice inicial…” A los propósitos anteriores plantea dos cargos que acusan a la sentencia de infringir unas mismas normas, de manera directa, por conceptos distintos y con similar argumentación, por lo que se estudiaran de forma conjunta así: PRIMER CARGO: Señala que la sentencia viola directamente “ …en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 73 del Decreto 1848 de 1969; 259 del C. S. del T., 8 de la ley 153 de 1887; 1°, 11 del decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.” Una vez aceptar los supuestos de hecho sobre los cuales se fundamenta la sentencia que impugna, en relación con la calidad de trabajador oficial de los demandantes, de haber estos prestado servicios a la demandada por más de 20 años, cumplido 55 años de edad así: Ricaurte Niño el 10 de marzo de 2004, Fernández Hernández 1° de octubre de 2003 y Céspedes Rico el 31 de marzo de 1998; de retirarse del servicio el 19 de noviembre de 2000, el 22 de noviembre de 2998 y el 31 de marzo de 1998, respectivamente con el promedio salarial allí indicado; manifiesta que: “ La inconformidad de la parte que represento, estriba únicamente en el procedimiento (formula) que utilizó el ad quem para actualizar el salario base de liquidación…” Transcribe los apartes pertinentes del texto impugnado referentes al procedimiento de actualización del salario base de liquidación para de allí derivar que dicha transcripción ”…muestra con suma claridad, que el Tribunal no aplica correctamente el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no lo aplica correctamente, toda vez que el procedimiento que utiliza para actualizar dichos salarios, no es otro diferente al establecido en la sentencia 13336 de 2001…” Después de reproducir la fórmula a la que la providencia alude, señala que ese procedimiento se encuentra hoy revaluado por la sentencia 31.222 del 13 de diciembre de 2007, la que vierte en lo pertinente.

SEGUNDO CARGO: “ …en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985; 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968; 1, 73 del Decreto 1848 de 1969; 259 del C. S. del T., 8 de la ley 153 de 1887; 1°, 11 del decreto 1748 de 1995, 48, 53 y 230 de la Constitución Política.” La similar argumentación que utiliza en este cargo, en relación con el primero, dispensa de su exposición. LA RÉPLICA En cuanto al primer cargo el opositor afirma que el tribunal, además de las consideraciones trascritas en la demostración, tiene en cuenta otros criterios cuyos fragmentos reproduce, para decir que “ para proceder a determinar el valor indexado de esa primera semana (sic), Simplemente dio cabal aplicación a lo previsto en la Ley 33 de 1985 en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual no puede afirmarse que el Tribunal haya incurrido en la aplicación indebida de las disposiciones legales acusadas…” En relación al segundo de los cargos transcribe el razonamiento que se emplea a los propósitos de su demostración, para señalar que “…no se encuentra que el sentenciador de segunda instancia haya efectuado algún análisis sobre el entendimiento que debe dársele a las normas legales acusadas, razón por la cual no podría plantearse el cargo en la modalidad de interpretación errónea” VI-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe señalarse que no se equivoca el tribunal ni incurre en infracción alguna de las que le endilga el recurrente toda vez que para el supuesto fáctico de la sentencia; esto es, retiro y cumplimiento de edad en vigencia de la ley 100 de 1993, ésta Sala ha fijado los siguientes criterios de la manera que aparecen desarrollados en sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470: Consecuencia necesaria de tales aserciones, es la de que, en los casos en los cuales procede la aplicación de la indexación para el salario base de las pensiones legales, distintas a las consagradas en la ley de seguridad social, o de aquellas no sujetas a su artículo 36, causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, deben tomarse como pautas las consagradas en la mencionada Ley 100 de 1993; esto es, actualizando el IBL anualmente con el índice de precios al consumidor.

Descendiendo nuevamente al caso que nos ocupa, está por fuera de toda discusión que el demandante prestó sus servicios en el sector oficial por más de 20 años, inicialmente a la Licorera de Santander y luego a la entidad accionada, en el período comprendido entre el 1° de abril de 1971 y el 20 de agosto de 1996, y que arribó a la edad de 55 años el 3 de julio de 2001, pues nació en el mismo día y mes de 1946.

Así las cosas, no queda duda que la pensión oficial reconocida es la consagrada en la ley y de ninguna manera pudo ser convencional. Para obtener el ingreso base de liquidación debidamente actualizado de la pensión oficial que la entidad convocada al proceso le reconoció al demandante, se empleará la fórmula matemática que la Sala ha venido utilizando en otros casos análogos y se actualizarán los salarios que devengó, con base en la variación del índice de precios al consumidor certificados por el Dane tomados de la página de Internet de esa entidad, tal como lo autoriza el artículo 191 del C. P. C. modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003; cuyo resultado final integrará la base salarial sobre la cual se obtiene el valor de la primigenia mesada pensional, con aplicación del 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. Es de acotar que la fórmula para la actualización anual del salario base de liquidación de esta clase de pensión, la adoptó esta Sala, entre otros, en fallos de instancia del 30 de junio y 1º de diciembre de 2005, radicados 23429 y 25719, respectivamente.

En el primero de los cuales, se dijo: “Así las cosas, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para este caso en particular, el lapso para establecer el mencionado ingreso base de liquidación debidamente actualizado, es el comprendido entre el 1° de abril de 1994 - fecha en la cual entró en vigencia el nuevo sistema general de pensiones- y el 27 de enero de 2002 cuando el actor reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que se traduce a que le faltaban 7 años, 9 meses y 26 días, o 2816 días para completar dichos requisitos.

Sin embargo, como el demandante en ese lapso laboró para la entidad Bancaria hasta el 30 de junio de 1998, corresponde trasladar la unidad de tiempo de los 2816 días a la fecha desvinculación y empezarlos a contar de ahí hacía atrás, con lo cual se llega hasta el 5 de septiembre de 1990. En relación con esta hermenéutica que permite armonizar el mandato del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el fin de obtener el ingreso base de liquidación actualizado de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que presentan devengos o cotizaciones después de la entrada en vigencia de la citada ley y dejan de tenerlos luego de su retiro y hasta el cumplimiento de la edad, la Sala de esta Corte en sentencia del 29 de noviembre de 2001 con radicación 15921, dijo: “( ) No obstante, con el fin de cumplir la Corte con su función primordial de unificar la jurisprudencia nacional, considera pertinente hacer las siguientes precisiones doctrinarias en torno al tema que generó la inconformidad del recurrente y que obviamente son de interés de esta jurisdicción en tanto son aplicables a empleados particulares y a trabajadores oficiales.

El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión. Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente -además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla ”.

Siguiendo las anteriores directrices, la Sala determinara el promedio actualizado de los salarios para cada anualidad, para luego, de la sumatoria de éstos, obtener el que ha de servir para liquidar la pensión, que equivale al 75% que establece la Ley 33 de 1985, en virtud de encontrarse el actor cobijado por el régimen de transición. Es de anotar que los valores correspondientes a los salarios devengados por el accionante en el período comprendido entre el 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998 se extraen de los acumulados de nómina visibles a folios 81 a 83 y lo certificado por la demandada a folios 63, 74 y 75 del cuaderno de la Corte, los cuales se actualizarán con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE a folios 2 y 3 del cuaderno del juzgado, y la información que hiciera falta se tomará de la página de internet de esa entidad tal como lo autoriza el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 19 de la Ley 794 de 2003.

Por consiguiente, los salarios devengados en el espacio de tiempo mencionado, serán los a considerar para obtener el promedio devengado, ponderado con el número de días que tuvo cada salario y el número total de días para el IBL, valga decir, 2816, y el guarismo que arroje se actualizará con el índice de precios al consumidor del DANE hasta el 27 de enero de 2002, fecha del cumplimiento de la edad, cuyo resultado final se le calcula el 75% y se obtiene así el correspondiente valor de la pensión. Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso del 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión.” No prospera el cargo Se casará parcialmente la sentencia en los términos ya expuestos al examinar la acusación de la demandada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el (20) de noviembre de dos mil seis (2006), sólo en cuanto revocó la absolución a la entidad demandada al pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 en el proceso seguido por GERMÁN RICAURTE NIÑO, ENRIQUE FERNÁNDEZ Y JOSÉ HERNANDO CÉSPEDES RICO contra el BANCO POPULAR S. A.; no la casa en lo demás; en su lugar y en sede de instancia se confirma la absolución a la entidad demandada de pagar intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, proferida por el Juez Octavo Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33942 Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.33942 Magistrados Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ. Referencia: GERMAN RICAURTE NIÑO Y OTROS VS BANCO POPULAR S.A. Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia frente a la decisión de la mayoría, respecto del segundo cargo del recurso que propuso la demandada, pues considero que no resultaba fundado, ya que era viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por lo tanto, estimo que no debió casarse la sentencia acusada, frente al aludido punto. Estimo de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas reflexiones me remito en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, a mi juicio, si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y, en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO