SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 33939 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación No. 33939 Acta No. 64 Bogotá D. C., quince (15) de octubre de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA DE LOTERÍAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLÁNTICO contra la sentencia del 28 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla dentro del proceso adelantado contra la recurrente por MAXIMINIA VARELA VARELA.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla, Maximinia Varela Varela demandó a la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión sanción de jubilación, fundamentando sus pretensiones en que prestó servicios a la demandada mediante relación contractual laboral entre el 5 de agosto de 1981 y el 4 de febrero de 1992, fecha ésta en la que le fue terminada por decisión unilateral y sin justa causa; se desempeñó como Inspectora Loterías Foráneas y devengó un último salario mensual de $65.360.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a las pretensiones de la demandante, alegando a su favor que fue declarada insubsistente mediante Resolución No. G-003 del 21 de enero de 1992, teniendo en ese momento la condición de empleada pública y no de trabajadora oficial. Propuso la excepción de prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 3 de mayo de 2006 y con ella el Juzgado, por considerar a la actora como empleada pública, absolvió a la demandada de la pretensión formulada en su contra, dejando a cargo de la accionante las costas de la instancia. IV.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, revocó la decisión de primer grado y en su lugar condenó a la demandada al pago de la pensión sanción de jubilación a favor de la actora desde el 2 de diciembre de 1993 en cuantía de $170.910 y hasta cuando la entidad de previsión a la cual se encuentre afiliada le reconozca la pensión de vejez, quedando de su cargo únicamente el mayor valor entre las dos pensiones si lo hubiere.

No impuso costas por la consulta y nada dijo respecto de las de primera instancia. El Tribunal se refirió inicialmente al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, para entrar a definir si la demandante era trabajadora oficial, razonando luego de la manera como sigue: “ La Empresa Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico fue creada bajo ordenanza No. 000517 del 30 de septiembre de 1993 por la cual se establece su estructura y funciones se le reconoce como Empresa Industrial y Comercial del Estado departamental tal como lo establece en su artículo primero que expresa:… En consecuencia podemos concluir que los servidores públicos de esta entidad son trabajadores oficiales salvo aquellos empleados de dirección y confianza que en los estatutos se establezcan deban desempeñarse por empleados públicos.

En esta ordenanza vigente de la fecha de terminación del contrato de trabajo no se estableció que el cargo desempeñado por la actora estuviese clasificado como de aquellos desempeñados por empleados públicos. A folio 16 del informativo reposa la resolución No. G-003 por medio del cual en su artículo primero se declara insubsistente de su cargo en el cual se desempeñaba como Inspectora de loterías foráneas, constituyéndose en un despido injustificado, siendo procedente el estudio de sus pretensiones ”.

Reprodujo el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y manifestó que había sido reiterado a través del Decreto 1848 de 1969; consideró que el referido precepto había establecido tres clases de pensiones y que como la demandada había admitido los extremos temporales afirmados por la actora en su demanda, además de encontrarse acreditado el despido injusto, se hacía procedente imponer la condena por la pensión sanción. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada con la finalidad de que se case la sentencia recurrida para que en instancia se confirme la del Juzgado Con ese propósito formuló dos cargos, no replicados, que se decidirán en el orden propuesto.

VI. PRIMER CARGO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968 y 8º de la Ley 171 de 1961, entre otros preceptos. Asevera que por haber apreciado erróneamente el Tribunal la demanda inicial y su contestación (folios 2 a 3 y 12 a 14), el Decreto Ordenanzal 0517 del 30 de septiembre de 1993 (folios 28 a 35), la Resolución G-003 del 21 de enero de 1992 (folios 15-16 y 94-95) y la certificación del folio 95, así como por haber dejado de apreciar la cédula de ciudadanía de la demandante (folio 4), el registro civil de nacimiento de la actora (folio 5), los estatutos de la demandada (folios 36 a 47), la confesión ficta de la demandante en el interrogatorio de parte (folio 48), la Resolución 001 del 2 de enero de 1979 de nombramiento (folio 96), el acta de posesión 124 del 19 de enero de 1979 (folio 93) y los documentos de folios 10, 11, 60, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73 y 94 a 95, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “ 1º.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante estuvo vinculada por contrato de trabajo a la entidad demandada. 2º. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante trabajó para una empresa industrial y comercial del Estado. 3º. Dar por demostrado, sin estarlo, que el decreto ordenanzal 0517 del 30 de septiembre de 1993, emanado de la gobernación del Atlántico, estaba ‘vigente de (sic) la fecha de terminación del contrato de trabajo’. 4º.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado durante el lapso comprendido del 19 de enero de 1979 al 5 de febrero de 1992. 5º. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación laboral de la accionante terminó por despido sin justa causa. 6º. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tiene derecho a la pensión sanción desde el 2 de diciembre de 1993, en cuantía de $170.910. 7º.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante trabajó directamente para el Departamento del Atlántico en le dependencia denominada Beneficencia del Atlántico, mediante una relación legal y reglamentaria. 8º. No dar por demostrado, estándolo, que la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico fue estructurada mediante el Decreto Ordenanzal No. 0517 del 30 de septiembre de 1993, cuando ya había terminado la vinculación de la demandante. 9º.

No dar por demostrado, estándolo, que los Estatutos de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico, fueron aprobados mediante el Decreto 0678 del 31 de diciembre de 1993, cuando ya se había terminado la vinculación de la actora ”. En la demostración sostiene que el fallo recurrido es ostensiblemente equivocado, ya que dedujo la calidad de trabajadora oficial de la demandante con base en el Decreto Ordenanzal 0517 del 30 de septiembre de 1993, que estructuró la entidad demandada, a sabiendas que la vinculación de la actora había terminado desde el 5 de febrero de 1992, es decir casi dos años antes, error que se patentiza cuando el Tribunal afirmó que dicho decreto estaba vigente para la última fecha citada, todo lo cual lo llevó a concluir que la accionante había trabajado para una empresa industrial y comercial del Estado y que la declaración de insubsistencia de la trabajadora era un despido injustificado.

Que es tan desacertado el criterio del sentenciador, que sin fundamento alguno impuso el pago de la pensión sanción desde el 2 de diciembre de 1993, fecha en la que la actora apenas contaba con 43 años de edad, y en cuantía mensual de $170.910 cuado el salario mínimo legal mensual de ese año era de $81.510. Destaca la inobservancia por el juez colegiado del Decreto Departamental 0678 del 31 de diciembre de 1993, que aprobó los estatutos de la demandada, también posterior a la fecha de desvinculación de la demandante, así como del documento del folio 96 que contiene la resolución de nombramiento de la actora número 001 del 2 de enero de 1979, época en la cual la Beneficencia del Atlántico era una dependencia del departamento del mismo nombre, como Inspectora de Lóterías Foráneas, de la cual se posesionó como empleada pública.

Así mismo, recalca que si el Tribunal hubiera apreciado los documentos de folios 64 a 65, 67 a 68, 69, 70, 71, 72 y 73, se habría dado cuenta de que en realidad la demandante laboró para la Beneficencia del Atlántico desde el 2 de enero de 1979 hasta el 5 de febrero de 1992, cuando fue declarada insubsistente, situación que la sitúa como empleada pública al tenor de lo preceptuado por el artículo 13 de la Ley 3 de 1986.

VII. SE CONSIDERA No obstante que la entidad demandada admitió los extremos temporales de la relación laboral afirmados por la actora en su demanda, pero aclarando que fue como empleada pública, lo cierto e indiscutible es que la prestación de servicios de la demandante entre el 19 de enero de 1979 y el 5 de febrero de 1992 se dio fue a la Beneficencia del Atlántico.

En efecto, al folio 60 reposa copia de la Resolución No. 259 del 17 de septiembre de 1992, mediante la cual la Beneficencia del Atlántico reconoce a la demandante la cesantía definitiva por haber laborado en dicha entidad como Inspectora de Loterías Foráneas entre el 19 de enero de 1979 y el 5 de febrero de 1992. En el folio 63, figura la certificación del 28 de marzo de 2005, expedida por el Jefe de la Unidad Administrativa de la demandada en la cual hace constar que la demandante había laborado para la “antigua Beneficencia del Atlántico” en el cargo mencionado y en las fechas atrás indicadas, lo cual se corrobora con los demás documentos posteriores que comprenden la hoja de personal de la actora, comprobantes de egresos y nóminas, en los cuales aparece como empleadora la Beneficencia del Atlántico.

Igualmente se muestra evidente dicha conclusión, con la copia de la Resolución No. G-003 del 21 de enero de 1992 (folios 15 y 16), mediante la cual el Gerente de la Beneficencia del Atlántico declaró insubsistentes a varios empleados, entre los cuales aparece la demandante. En los folios 28 a 34, se encuentra el Decreto Ordenanza No. 000517 del 30 de septiembre de 1993, que estableció la estructura y funciones de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico, definiéndola como empresa industrial y comercial del Estado del orden departamental.

El recuento probatorio anterior muestra a simple vista el error monumental del Tribunal al señalar que el referido Decreto 000517 del 30 de septiembre de 1993, estaba vigente para la época en que la actora fue separada del servicio, es decir el 5 de febrero de 1992, pues una lectura, incluso desprevenida del referido decreto y de la resolución de insubsistencia, le habría bastado para llegar a una conclusión totalmente distinta en cuanto a que para la fecha de desvinculación de la demandante, el citado decreto no estaba vigente y no lo estaba por la poderosa e irrefutable razón de que no había sido expedido.

Así las cosas, siendo patente que la demandante prestó servicios a la Beneficencia del Atlántico entre el 19 de enero de 1979 y el 5 de febrero de 1992 como Inspectora de Loterías Foráneas, en el expediente no aparece prueba demostrativa de que en ese lapso la mencionada entidad hubiera tenido la condición de empresa industrial y comercial del Estado o de sociedad de economía mixta, o que las funciones desempeñadas en el ejercicio de ese cargo hubieran tenido vinculación o relación con la construcción y sostenimiento de obras públicas al tenor de lo preceptuado por el artículo 233 del Decreto Ley 1222 de 1986, criterios que sin duda habrían permitido concluir que era trabajadora oficial y destinataria por lo tanto de las previsiones del artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

Las precedentes consideraciones son suficientes para declarar fundado el cargo. No obstante lo cotado, no puede pasarse por alto, el otro inexcusable error del Tribunal al haber impuesto la condena a la pensión sanción desde el 2 de diciembre de 1993 en cuantía mensual de $170.910 sin hacer ninguna motivación sobre el particular, olvidado dejar plasmado que en caso de que la pensión sanción hubiera sido procedente, la condena debería hacerse efectiva desde cuando la actora cumpliera los 60 años de edad, esto es el 18 de febrero de 2010, dado que nació el 18 de febrero de 1950 y el lapso de prestación de servicios fue superior a 10 años e inferior a 15.

En consecuencia, en razón a la superficialidad y ligereza con las que el Tribunal asumió la consulta, se reitera que el cargo es próspero, por lo cual se casará la sentencia y en sede de instancia se confirmará la decisión de primer grado, sirviendo como consideraciones de instancia las expuestas en sede de casación. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario, ni por la consulta.

Las de primera instancia son a cargo de la demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 28 de junio de 2007 por el Tribunal Superior de Barranquilla, dentro del proceso ordinario adelantado por MAXIMINIA VARELA VARELA contra l a EMPRESA DE LOTERÍAS Y APUESTAS PERMANENTES DEL ATLÁNTICO S. A. En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia de primer grado dictada el 3 de mayo de 2006 por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Barranquilla dentro del mismo proceso.

Costas como se indicó en la parte motiva. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 11