CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 24 28 República de Colombia Expediente 33935 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 33.935 Acta No. 062 Bogotá D.C., siete (07) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GILBERTO DIAZ GONZALEZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 15 de noviembre de 2006, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES El hoy recurrente inició proceso ordinario laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle “el valor de las mesadas pensionales que por concepto de pensión vitalicia de vejez corresponden a su favor (…) desde el 10 de noviembre de 2000” (folio 57), junto con las mesadas adicionales, sus reajustes legales y los intereses moratorios causados, todo indexado, así como las que en el futuro se causen, aduciendo para ello, básicamente, que no obstante haberle reconocido la pensión de vejez mediante Resolución número 016682 de 2002, por haber sido afiliado por su empleadora --la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá-- y haberse cubierto las cotizaciones necesarias para el reconocimiento de ese derecho, dispuso remitirle el valor de las mesadas pensionales pasadas y futuras a su empleador, con lo cual desconoce que la pensión es un derecho adquirido en su favor y no de un tercero y que él no autorizó el giro de la pensión ni la ley lo permite.
Al contestar, el demandado alegó que como la empleadora del demandante le reconoció la pensión de jubilación a partir del 3 de diciembre de 1990, de conformidad con el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 se produjo la compartición de la prestación, sin que sea posible aspirar a un doble pago por el mismo concepto. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y pago.
El Juzgado de conocimiento, que lo fue el Tercero Laboral del Circuito de esta ciudad, por sentencia de 19 de febrero de 2004, absolvió al demandado de las pretensiones del actor, a quien impuso costas; decisión que apelada por éste, fue confirmada por el Tribunal de Pasto, el cual profirió la decisión a instancia de las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante la sentencia atacada en casación, sin lugar a costas.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Las razones que condujeron al Tribunal a confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado fueron esencialmente las siguientes: 1ª) que la inasistencia a la audiencia de conciliación por parte del demandante, al tenor de la Ley 712 de 2001, presumía como ciertos los hechos en que se sustentó la excepción de inexistencia de la obligación, relativos al reconocimiento pensional por parte de la Empresa de Energía de Bogotá y la compartición de la prestación con el demandado, presunción que se hallaba corroborada con las documentales de folios 100 y 101 que daban cuenta del aludido reconocimiento; 2ª) que al actor se le reconoció “pensión de jubilación convencional por parte de la EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., mediante Resolución No.2041 de 1991” (folio 8 cuaderno 2) y que la empleadora “siguió cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (fs. 125 a 131) con la finalidad de que el Instituto dicho le subrogue en las referidas contingencias cuando el beneficiario cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, quedando la empresa cotizante obligada a pagar el mayor valor, si lo hubiere” (folio 8 cuaderno 2); 3º) que la resolución número 016682 de 26 de julio de 2002, mediante la cual el Instituto demandado reconoció al actor la pensión de vejez, dispuso la compartibilidad de la prestación con la empresa cotizante, y le fue notificada a éste sin que al respecto hubiera interpuesto los recursos pertinentes, “por lo que quedó establecida en autos la conformidad del beneficiario” (folio 9 cuaderno 2); y 4ª) que la pretensión del demandante constituye “el doble pago por una misma contingencia --la vejez-- cuya cobertura se cumple mediante el régimen patronal directo o por el obligatorio del sistema de seguridad social, resultando incompatible que en una misma persona puedan acumularse pagos simultáneos de ambas formas de aseguramiento, las cuales fueron concebidas para sucederse y no para tener vigencia simultánea” (ibídem), citando al efecto extractos de una sentencia de la Corte de 9 de diciembre de 1991.
Razones todas ellas que acreditaban que “las pretensiones contenidas en la demanda no tiene vocación de prosperidad y por ello la sentencia protestada debe confirmarse” (folio 10 cuaderno 2). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión, GILBERTO DIAZ GONZALEZ interpuso el recurso extraordinario (folios 7 a 35 cuaderno 3), que fue replicado (folios 55 a 57 cuaderno 3), en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de su demanda inicial.
Con ese objetivo le formula seis cargos que, con lo replicado, serán estudiados por la Corte de manera conjunta, tal y como lo permite el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, atendiendo la similitud de su objeto, de su argumentación y de la vía por la cual se dirigen, que es la directa, así como los defectos técnicos de que adolecen el recurso en general y cada uno de los cargos en particular.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia por infringir directamente el artículo 33 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 12 y 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 1 de la misma ley, 13, 14 y 16 del Decreto 1650 de 1977; 1, 2, 5, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; 1, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y 36 de la Ley 100 de 1993.
La demostración del cargo es posible contraerla a la alegación del recurrente de que el demandado no podía a su libre albedrío, y pretextando su compartibilidad, disponer que la pensión de vejez que le reconoció se pagara “en favor de un tercero” (folio 10), como lo es su ex empleadora. En su apoyo copia algunos de los apartes del fallo de la Corte de 20 de noviembre de 2007 (Radicación 31.821).
SEGUNDO CARGO En este ataque acusa la sentencia por infringir directamente el artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en relación con similares preceptos a los que indica en el anterior cargo, lo que hace innecesaria su reproducción; y su demostración es posible reducirla a la aseveración del recurrente de que el ad quem, al ordenar girar a su empleadora el retroactivo pensional y el pago de las mesadas de su pensión, desconoció que la citada disposición señala claramente que el Instituto demandado no puede ceder, embargar o retener las pensiones que reconoce, con lo cual permitió que quien no es beneficiario de la pensión se lucre con ella.
TERCER CARGO En este ataque acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 13, 16 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en concordancia y relación con preceptos similares a los indicados en las proposiciones jurídicas de los anteriores cargos; y su demostración se circunscribe a su afirmación de que siendo el trabajador el beneficiario de la pensión de vejez, y en su defecto su familia, no podía el demandado disponer que las mesadas pensionales le fueran giradas a su ex empleadora.
Como apoyo cita un fragmento de la sentencia de la Corte Constitucional C-546 de 1992. CUARTO CARGO Acusa la sentencia por interpretar erróneamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, en consonancia o relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 1,9, 13, 14, 16, 19, 21, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; y 25, 53 y 58 de la Constitución Política; y su alegato se enfila a plantear que la citada disposición exigió que para operar la subrogación pensional en ella prevista la pensión convencional debía cumplir el mismo tiempo de servicios establecido para la pensión de vejez.
Transcribe algunos pasajes de la sentencia de la Corte de 4 de marzo de 1992 (Radicación 4664) y remata el ataque afirmando que como para cuando entró a regir la obligación de cotizar al I.S.S. no contaba con 10 años de servicio, la empresa “no tenía porqué pensionar a su trabajador” (folio 22 cuaderno 3), y como lo hizo, esa pensión no puede ser compartida.
QUINTO CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, en relación con las normas que en los anteriores cargos relacionara; y en el alegato con el que cree demostrarlo, asevera que el juez de apelación erró porque él pretendió una pensión para sí, no para un tercero, como fue al final que la reconoció el demandado, proceder que debe ser enmendado, sin entrar al tema de compartibilidad que según el abordó sin razón el Tribunal.
Calca parte de la sentencia de la Corte de 5 de noviembre de 1976 Radicación
48. SEXTO CARGO En este último ataque atribuye al fallo del Tribunal la “violación medio del artículo 128 de la Constitución Política en relación con los artículos 259 y 260 del C.S. del T. Todo lo anterior en consonancia con los artículos 25 y 48 y (sic) de la misma Carta Política y, el artículo 8º del Decreto 0433 de 1971” (folio 30 cuaderno 3); y en su demostración sostiene que como su empleadora lo afilió al Instituto demandado para el cubrimiento del riesgo de vejez, no debió reconocerle la pensión de jubilación, dado que ya había sido subrogado en la prestación, pero como luego se la reconoció por “mera liberalidad patronal” (folio 31 cuaderno 3), ya no puede ser compartida con la entidad de seguridad social, pues esa pensión queda incursa en “un régimen de excepción” (folio 34 cuaderno 3).
Copia algunos partes de la sentencia de la Corte de 3 de marzo de 1995 -Radicación 7.199. LA REPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES aduce que como la pensión reconocida por la empleadora fue posterior a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 758 del mismo año, tiene vocación de compartida; y como fue dicha empresa la que sufragó las cotizaciones por el trabajador, tenía derecho al pago del retroactivo pensional.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se anotó en los antecedentes, para confirmar la absolución dispuesta por el juez de primer grado el Tribunal hizo, en esencia, las siguientes consideraciones: 1ª) que la inasistencia a la audiencia de conciliación por parte del demandante, al tenor de la Ley 712 de 2001, presumía como ciertos los hechos en que se sustentó la excepción de inexistencia de la obligación, relativos al reconocimiento pensional por parte de la Empresa de Energía de Bogotá y la compartición de la prestación con el demandado, presunción que se hallaba corroborada con las documentales de folios 100 y 101 que daban cuenta del aludido reconocimiento; 2ª) y que la empleadora le “siguió cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para los riesgos de invalidez, vejez y muerte (fs. 125 a 131) con la finalidad de que el Instituto dicho le subrogue en las referidas contingencias cuando el beneficiario cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, quedando la empresa cotizante obligada a pagar el mayor valor, si lo hubiere” (folio 8 cuaderno 2); 3º) que la resolución número 016682 de 26 de julio de 2002, mediante la cual el Instituto demandado reconoció al actor la pensión de vejez, dispuso la compartibilidad de la prestación con la empresa cotizante, le fue notificada a éste sin que al respecto hubiera interpuesto los recursos pertinentes, “por lo que quedó establecida en autos la conformidad del beneficiario” (folio 9 cuaderno 2); y 4ª) que la pretensión del demandante constituye “el doble pago por una misma contingencia --la vejez-- cuya cobertura se cumple mediante el régimen patronal directo o por el obligatorio del sistema de seguridad social, resultando incompatible que en una misma persona puedan acumularse pagos simultáneos de ambas formas de aseguramiento, las cuales fueron concebidas para sucederse y no para tener vigencia simultánea” (ibídem), citando al efecto extractos de una sentencia de la Corte de 9 de diciembre de 1991.
Razones todas ellas que acreditaban que “las pretensiones contenidas en la demanda no tiene vocación de prosperidad y por ello la sentencia protestada debe confirmarse” (folio 10 cuaderno 2). Por manera que, por no haber discutido el recurrente en ninguno de los seis cargos que endereza contra el fallo del juzgador los razonamientos que le fueron esenciales para confirmar la sentencia absolutoria del a quo, relativos a: 1) la presunción de certeza, corroborada por las pruebas documentales que citó, de los hechos que sirvieron de fundamento a la excepción de inexistencia de la obligación reclamada; 2) que la pensión de vejez la obtuvo el actor por las cotizaciones que por él efectuó su empleadora después de reconocerle la pensión de jubilación; 3) que no manifestó el actor en su momento disconformidad alguna con la resolución a través de la cual la entidad de seguridad social dispuso la compartibilidad de su pensión y el giro del retroactivo pensional; y 4) que la pretensión del actor no constituía ni más ni menos un doble pago del mismo riesgo, permanecen incólumes y con ellas, la sentencia conserva a plenitud la presunción de acierto y legalidad que la cobija.
Por lo anterior, debe reiterar la Corte que para la prosperidad del recurso de casación es necesario que el recurrente controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la sentencia acusada, pues nada conseguirá si ataca razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o apenas alguna o algunas de ellas, como aquí sucedió, pues, a lo largo de los seis ataques centra su disconformidad con el fallo es en que la compartición pensional la dispuso el Instituto demandado en ejercicio de su libre albedrío en beneficio de un ‘tercero’; que la entidad de seguridad social quebrantó la regla que le impide ceder, embargar o retener pensiones; que la pensión se le pagó a quien no era su beneficiario o parte de su familia; que por no contar con 10 años de servicios para cuando empezó la obligación de afiliación al ente demandado, no debía su empleadora reconocerle la pensión de jubilación y como lo hizo, no había lugar a la compartición; que él pretendió una pensión para sí mismo no para un tercero, como lo aceptó el Tribunal; y que la pensión que le reconoció la Empresa de Energía de Bogotá por ‘mera liberalidad’ pertenece a un ‘régimen de excepción’ que no está sujeto a la compartibilidad pensional, dejando de lado los razonamientos en que se soportó el fallo del juzgador.
Aun cuando el anterior dislate es más que suficiente para derruir los seis ataques que el recurrente endereza contra la sentencia del Tribunal, importa observar que como la discusión que éste plantea convoca establecer si la pensión que le reconoció su empleadora, con la que le otorgó la entidad de seguridad social, tienen un común denominador que las haga susceptibles de compartición, es del caso recordar que ya la Corte, en múltiples sentencias dictadas en casos seguidos por servidores de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con similares pretensiones a las aquí reclamadas, respecto de la naturaleza de la primera ha considerado que, “Para las fechas en las cuales empezaron los disfrutes de las pensiones de jubilación reconocidas por la Empresa de Energía de Bogotá, estaba vigente el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945, que establecía el derecho a la pensión de jubilación para el empleado u obrero que haya llegado o llegue a 50 años de edad, después de 20 años de servicio continuo o discontinuo, requisitos que igualmente contempló la cláusula convencional que reprodujo el Tribunal en la sentencia aquí recurrida.
Dicha disposición legal era la aplicable a los servidores distritales como los que fueron objeto de la concesión pensional por parte de la empresa demandada. “Siendo evidente que la normatividad legal que regulaba el derecho a la pensión de jubilación de los aludidos servidores públicos era el artículo 17, literal b) de la Ley 6ª de 1945 que, como ya se dijo, exigía como requisitos para dicha prestación 50 años de edad y 20 años de servicio continuo o discontinuo, bien puede decirse que existe identidad de requisitos pensionales entre la convención colectiva de trabajo y la Ley 6ª de 1945, difiriendo la una de la otra solamente en cuanto al valor de la mesada pensional, que en el convenio colectivo es superior al legalmente establecido.
“Así las cosas, el solo hecho de que en el caso de Desiderio Moreno se hubiera tenido en cuenta el monto pensional previsto en el régimen contractual colectivo y de conformidad con el tiempo de servicio, no por ello puede afirmarse que su derecho tiene origen extralegal. ( ) “Lo expuesto patentiza el error del Tribunal, cuando consideró que no eran legales las pensiones reconocidas por la empresa demandada y cuya compatibilidad con las pensiones de vejez otorgadas por el ISS es el tema en debate.
Y siendo legales por lo tanto las primeras pensiones mencionadas, es indiscutible que no pueden ser compatibles con las segundas, esto es las de vejez, sino compartidas de acuerdo con las previsiones reguladas por los reglamentos de la citada entidad de previsión social” (Sentencia de 18 de marzo de 2004. Radicación 21.597). Y en fallo de 24 de febrero de 2005 (Radicación 24.067), en cuanto al tema de la discutida subrogación o compartibilidad de esa clase de pensiones, precisó: “ De otra parte, cabe precisar respecto del fenómeno jurídico que se ha denominado “subrogación pensional”, que ha dicho la Corte que cuando el Instituto de Seguros Sociales reconoce al trabajador la pensión de vejez, el empleador oficial sólo está obligado al cubrimiento del mayor valor o monto de la pensión, como aquí ocurrió, puesto que si una de las finalidades de la Ley 90 de 1946 fue establecer un sistema de seguro social obligatorio orientado por principios técnicos y razones de equidad y justicia social, que reemplazara el de las prestaciones patronales de origen legal, liberando al empleador de la cobertura de determinados riesgos laborales y del respectivo pago de los derechos surgidos de ellos para que fueran asumidos por los seguros sociales creados por dicha ley, carecería por completo de sentido que, pese a afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y realizar los aportes exigidos en los reglamentos de dicha entidad, esa subrogación en el pago de las prestaciones legales no pudiera ocurrir y continuara de todas maneras el empleador obligado a satisfacerlas, por cuanto ello iría en contra de los principios orientadores de ese sistema de seguridad social, al permitir una injustificada y doble cobertura tratándose de la misma prestación social.
“Así lo explicó en la sentencia del 7 de febrero de 2002, radicación 16891, que fue tomada en consideración por el fallador de segundo grado: “En torno al tema de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que previó la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco previeron tal subrogación, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de éste.
“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de estos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C. S. T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” “Entonces, es claro que para efectos de establecer la compartibilidad de la pensión de jubilación conferida por la demandada a los actores, debe considerarse que esa prestación les fue reconocida por el cumplimiento de los requisitos legales, contrario a lo establecido por el juzgador de segundo grado, prestación que, en consecuencia, para efectos de la subrogación por el Seguro Social, debe considerarse de naturaleza legal, razón por la cual el Tribunal incurrió en violación de la ley al concluir que podía percibirse simultáneamente, con la reconocida por ese instituto”.
Por otro lado, y por mera ilustración, similares alegatos a los ahora propuestos por el censor ya han sido estudiados por la Corte y considerados como inviables en los siguientes términos: “En los dos cargos se acusa esencialmente la infracción directa de los artículos 36 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 16 del Decreto 1650 de 1977, con los que pretende demostrar el recurrente que el Ad quem se equivocó, en razón a que estimó que la pensión de jubilación y la pensión de vejez eran compartibles; que no podía el Tribunal proceder de esa manera, por cuanto la primera de las disposiciones acusadas no permite la cesión de esta clase de derechos a favor de un tercero, así medie autorización del asegurado; y la segunda no incluye al empleador entre los beneficiarios legales en materia de seguros sociales obligatorios, ni lo tiene como causante de la pensión de vejez.
“Para desatar el recurso, basta con citar lo expuesto por esta Sala de la Corte en sentencia del 20 de noviembre de 2007 con Radicación 31294, en donde al analizar un caso similar al que ahora ocupa su atención, la Sala se pronuncio, en el sentido de “que no se trataba en estos eventos de una cesión de derechos como un acto jurídico por el cual un acreedor cede o transfiere voluntariamente un crédito o derecho personal (Sentencia de 15 de junio de 2006, Rad.
Nº 27311). En realidad, lo que aquí se presenta es un pago anticipado de la pensión de vejez a cargo del ISS por parte de la entidad jubilante, que para evitarle un perjuicio al trabajador continúa sufragando el valor total de la prestación cuando ya no está a su cargo íntegramente, por haber operado la subrogación por parte del seguro social.
“Ahora bien, el Tribunal autorizó el traslado de fondos a favor del empleador que concedió la jubilación no porque estimara que era titular o causante del derecho de vejez del trabajador, sino en razón a que consideró que siendo las prestaciones compartibles las mesadas causadas no estaban en su totalidad a cargo de la Empresa de Energía de Bogotá, pero como ésta había continuado pagando mientras el ISS asumía la obligación, era necesario reembolsarle la parte en que el Instituto concurría al pago.
“Esa posición del Tribunal resulta razonable, pues como se dejó expuesto, las mesadas que el empleador cancela con posterioridad al momento en que comienza a operar el fenómeno de la compartibilidad entre la pensión de jubilación que venía sufragando y la de vejez que reconoce el Instituto de Seguros Sociales, son las que en rigor debe cubrir la entidad de seguridad que asume el riesgo, debiendo volver lo pagado al patrimonio de la empresa una vez se formalice la subrogación.” “De la misma manera, en la sentencia del 15 de junio de 2006, Con radicación 27311, la Corte se pronunció: “conforme a la ley y a partir de la asunción del riesgo de vejez para el ISS, desaparece la obligación de la empresa jubilante de continuar cubriendo las mesadas pensionales a su extrabajador, quedando a su cuenta únicamente el mayor valor si lo hubiere entre las dos pensiones; luego, si lo hizo fue para proteger al pensionado.
““Por consiguiente, como bien lo concluyó el ad quem, esos dineros del retroactivo cuando se está en presencia de pensiones compartibles y el empleador mantiene la cancelación de las mesadas no pertenecen propiamente al afiliado, siendo razonable que se disponga el giro de este concepto a quien lo cubrió periódicamente sin estar obligado a ello, lo que de plano desvirtúa la cesión de derechos y por ende la aplicación del precepto legal que la prohíbe, además que con ello no se desconoce que el accionante sea el verdadero beneficiario del derecho pensional, cuyas mesadas continuará recibiendo a través de la entidad que legalmente le corresponde el pago.
“(…) “Lo que se cuestiona en estos dos cargos, ya fue analizado por esta Sala de la Corte. En sentencia del 20 de noviembre de 2007 con Radicación 31294, antes citada, en la que se reitera el criterio contenido en la sentencia de 15 de junio de 2006 Radicación No 27311, allí se dijo: “Para desestimar estos cargos, basta decir que esta Corporación a mantenido el criterio jurisprudencial según el cual únicamente a partir de la multicitada fecha del 17 de octubre de 1985, es posible compartir pensiones de jubilación extralegales con las reconocidas por el Instituto de Seguros Sociales, a no ser que las partes hayan dispuesto expresamente en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre éstas que las pensiones no serán compartidas.
“(…) ““En este orden de ideas, partiendo del supuesto que la pensión de jubilación otorgada al accionante es de estirpe extralegal como lo plantea la acusación, y por el hecho indiscutido que fue reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, la situación pensional de éste en tales circunstancias, se enmarca dentro de los presupuestos de las normas que dieron cabida y regulan la compartibilidad de esta clase de pensiones, como son los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, que no consagran o supeditan su aplicación a las exigencias expresadas por la censura y que extrae de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966.
““En relación con el discurso del censor que se refiere a este último aspecto, en el sentido de que sólo procede la compartibilidad de pensiones extralegales, cuando se trata de trabajadores que tengan más de 10 y menos de 20 años al servicio de un empleador, para el momento en que nazca la obligación de inscribirse al ISS, esta Sala de la Corte en decisión reciente tuvo la oportunidad de estudiar y definir este puntual aspecto, y en sentencia del 23 de mayo de 2006 radicado 26034, puntualizó: “"En cuanto al argumento del censor formulado en el tercer cargo, de que para que opere la compartiblidad, establecida en el Acuerdo 029 de 1985, de las pensiones extralegales, debe necesariamente tratarse de trabajadores que llevaban más de 10 años, y menos de 20, al servicio de un empleador, al momento de surgir la obligación de afiliarse al ISS, debe señalarse que los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, que establecen tal supuesto, se refieren es a las pensiones de origen legal, y regulan el régimen de transición del sistema pensional a cargo directo del empleador, con el del Seguro Social, entendiéndose que, para los trabajadores que no se encontraran en la circunstancia antedicha, es decir, que no llevaran 10 años de servicios, al momento de surgir la obligación de afiliación, el seguro Social subrogó totalmente al empleador en la obligación, por lo que la pensión de vejez, en estos casos, sustituyó a la de jubilación de origen legal"” (Sentencia de 8 de julio de 2008.
Radicación 32.010). En consecuencia, se rechazan los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 15 de noviembre de 2006, en el proceso que GILBERTO DIAZ GONZALEZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -E.S.P.-.
Reconócese a la doctora CLAUDIA JANETH HORTUA GONZALEZ, con tarjeta profesional No. 120.908 del C. S. de la J., como apoderada de la parte recurrente, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder que obra a folio 62 del cuaderno de la Corte. Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Rad. No.33935 Ref: GILBERTO DÍAZ GONZÁLEZ Vs. ISS. M.P.: Dra. ISAURA VARGAS DÍAZ.
Como no compartimos la referencia que se hace, de un criterio mayoritario de la Sala, atinente a que “cuando en una convención colectiva estén consagrados requisitos de tiempo y de servicio para una pensión en forma similar a los exigidos por la ley, la prestación convencional puede considerarse como legal”, aclaramos el voto. Consideramos que una prestación extralegal no deja de tener ese carácter por el hecho de reproducir –la disposición convencional- los requisitos que pueda consagrar la ley.
En términos generales en otros eventos explicamos, para disentir del aludido criterio mayoritario, que: “…si en una convención colectiva de trabajo se incorpora una prestación, ya regulada en la ley vigente al momento de celebrarse dicho acuerdo laboral, ha de considerarse forzosamente que se trata de un derecho de naturaleza extralegal, inmutable, frente a las modificaciones o, inclusive, ante la extinción dispuesta por el legislador.
Más aún, cuando se introduce, como en el presente caso, alguna variante de cara a los requisitos señalados en el ordenamiento legal. Y como en este evento se trata de una pensión reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, emerge como corolario la compatibilidad de la pensión extralegal con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales”.
Respetuosamente, ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 28