xxxxx República de Colombia Casación 33927 P/. Jeremías Mesa Moreno. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación 33927 P/. Jeremías Mesa Moreno. Corte Suprema de Justicia Proceso n° 33927 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 175 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil once (2011) VISTOS En términos de lo dispuesto por el artículo 184 de la Ley 906 de 2.004, decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Jeremías Mesa Moreno, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 11 de diciembre de 2009, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad el 15 de septiembre de esa anualidad, por medio de la cual se lo condenó a la sanción privativa de la libertad de 150 meses de prisión como responsable del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado.

Hechos, actuación relevante y demanda 1. La Sala acoge la relación del episodio fáctico contenido en el fallo impugnado en los términos siguientes: “Al señor Mesa Moreno se le acusó y condenó en primera instancia por hechos acaecidos durante la mañana del 18 de noviembre de 2008 en esta ciudad, concretamente en su casa ubicada en el conjunto residencial situado en la calle 7 No. 92 A 56.

Se indicó como núcleo del tema probatorio que la niña K.N.R.L., de nueve años de edad, fue convidada por el procesado para que concurriera a su casa a jugar con su hijastra Heidy, explicándole que ésta se encontraba allí, pues habían aplazado una cita médica que tenía prevista para esa fecha. Atendiendo esta invitación la niña fue a la residencia del señor Mesa, ubicada en su mismo conjunto residencial y se dirigió hacia el tercer piso, donde falazmente se le indicó que estaba su amiguita.

Al llegar allí, aquél la tomó de la mano, le entregó dos mil pesos, la lanzó sobre una cama, la asió por la cintura, le tocó los senos por debajo de la ropa y luego la cola, metiéndole la mano en el short. La niña se opuso, le pegó una cachetada y llorando fue en busca de su hermano, quien informó lo ocurrido a los celadores y éstos, a su vez, hicieron lo propio a la Policía Nacional”. 2.

La audiencia de formulación de imputación estuvo a cargo del Juzgado 54 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, imponiéndose en contra del imputado medida de aseguramiento consistente en detención preventiva. Formulada la respectiva acusación por el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, se emitieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos glosados previamente. 3.

La procuradora judicial del incriminado postula un reproche en contra de la sentencia recurrida, aduciendo error en la formulación jurídica de la imputación en contra de Mesa Moreno con asidero en violación directa de la ley sustancial (art.181.1 del C. de P.P.) y sobre la base de un pretendido desconocimiento del debido proceso, pues desde su margen el delito en cuestión atribuido a aquél corresponde al de injurias por vías de hecho y no la formación, libertad e integridad sexuales de la menor ofendida, como se desprende del dictamen psicológico aportado y el hecho de ser valorado el suceso como inepto de ocasionar alteraciones en su sexualidad, ni secuelas psicológicas.

Insiste una y otra vez en que el delito concurrente debió ser el de injurias por vías de hecho, puesto que no existieron signos de manipulación o violencia física, ni perturbación psicológica, al punto de poderse afirmar que los tocamientos carecieron de connotación libidinosa, ineptos como agresión sexual y en cambio si propios de afectación al honor y dignidad de la infante.

Lo anterior conduce a solicitar por la demandante se case el fallo, declare la nulidad y remita la actuación con miras a que se encuadre correctamente la conducta imputada. CONSIDERACIONES 1. Los presupuestos normativos de la Ley 906 de 2.004 han permitido entender la casación como un medio de control constitucional protector de los derechos contemplados en la Carta Política y los tratados de derechos humanos -bloque de constitucionalidad- de aquellos sujetos que intervienen dentro del proceso penal, siendo un medio de oposición estrictamente reglado y para cuyo ejercicio se han previsto serios y lógicos presupuestos de postulación y propuesta de los reproches, de manera que no es dable asimilarla a un recurso más, absolutamente ajeno de aquellos requisitos ante cuya falencia surge inadmisible o, en todo caso, inepto para desvirtuar los principios de acierto y legalidad que respaldan las sentencias judiciales, puesto que siguen primando lógicas exigencias para su correcta postulación y argumentos demostrativos, máxime cuando el de casación, constituye un recurso especial que comporta estrictez en la presentación de los reproches, a tal punto que corresponde a la Corte valorar el imperativo de ajustar un libelo sólo si se amerita una decisión de fondo, pues el mismo no debe ser seleccionado si de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa el fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la doctrina jurisprudencial. 2.

Pues bien, la única censura aducida por la defensora de Jeremías Mesa Moreno acusa error en la calificación delictiva de la conducta imputada a éste, sobre la base de afirmar acatamiento estricto al supuesto fáctico originario de la investigación y que se declaró probado en la sentencia, pues en tanto le fue atribuido el delito de acto sexual con menor de catorce años, entiende la recurrente que concurre es el de injurias por vías de hecho. 3.

La reseña de los hechos que la sentencia acredita como fehacientemente demostrados y cuya condición incontrastable objetiva es fundamento del ataque directo intentado, precisa que en la mañana del 18 de noviembre de 2008, el incriminado llamó a la menor de nueve años K.N.R.L., para invitarla a jugar con su hijastra Heidy -de quien era amiga-, a sabiendas y con el bien calculado conocimiento de que ésta junto con la mamá no se encontraban en la vivienda, para tan pronto hizo presencia la convidada tomarla de la mano y conducirla hasta el tercer nivel de la casa y después de entregarle dos mil pesos tirarla sobre la cama, tomándola entonces por la cintura para enseguida palpar su pecho por debajo de la ropa y la cola por debajo del pantaloncito, momento en el cual la impúber se resiste, golpea en el rostro a su agresor y sale de la vivienda llorando. 4.

Así las cosas, la ineficacia de los argumentos exhibidos por la libelista en orden a reputar errada calificación y consecuentemente a degradar la entidad típica del delito objeto de imputación y como afectante del bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales, hacia los atentados contra la integridad moral, es ostensible dada su inconexa y reiterada reflexión orientada a desvirtuar la violencia física, la ausencia de huellas de la misma, o agresiones sexuales particularizadas con rastros elocuentes y en virtud de cuya ausencia de manera caprichosa procede a calificar el episodio delictual como “simples tocamientos” o “actos no libidinosos” y de ese modo sostener la alegada injuria por vías de hecho. 5.

En realidad, la claridad que emerge de los hechos probados, ilustra con propiedad que no se está frente a un acto sexual violento, sino abusivo, siendo por demás la índole de los modelos típicos anexados al Capítulo Segundo del Título IV en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, como “De los actos sexuales abusivos”, al que pertenece el precepto 209 del C.P., imputado y que como es bien sabido proviene de la consideración según la cual por ministerio de la ley los menores de catorce años se consideran incapaces en cuanto a su disponibilidad sexual, habida cuenta de su inmadurez psicológica, desarrollo físico y mental en formación. Por ello se ha enfatizado en la necesidad de extremar el ámbito de protección del bien jurídico acorde con los referidos enunciados típicos, en amparo de los menores dentro de esos rangos y auscultar con extraordinario recelo circunstancias tales como la edad de las víctimas, el desarrollo mismo de los hechos, las características de los actos desaprobados y desde luego, la connotación lasciva de los mismos. 6.

Dentro de dicho contexto, resulta incontrovertible la índole sexual de los actos en este caso reprochados a Mesa Moreno, sin que dada esa connotación o naturaleza se pueda diferir o trasladar hacia la desvaloración de otro bien jurídico, cuando la conducta encaja en forma plena con sus elementos típicos en la descripción del art. 209 del C.P. y no admite por ende confusión sobre los bienes jurídicos amparados.

No se trata, desde luego, de argüir como lo hace el libelo el libre desarrollo de la personalidad de la infante, toda vez que por el contrario tratándose de una menor de nueve años no existe tal libertad -por descontado que tampoco consintió-, ni disponibilidad sexual. 7. Todo el ámbito creado para la agresión sexual hace palmario que los tocamientos de que hizo objeto a la niña K.N.R.L., tuvieron carácter libidinoso y orientados a una satisfacción de esa índole; se trató, por ende, de un contacto de contenido incontrovertiblemente sexual y no, desde luego, de un ataque a la integridad moral, como que aun cuando no se desconoce que eventualmente pudiese comprometer los sentimientos de dignidad de la menor, dada la especialidad del tipo penal 209, prioritaria e indiscutiblemente es dicho modelo delictivo el imputable en el caso concreto.

Por último y aun cuando cada caso debe valorarse en sus particularidades, es un hecho que para la Sala no existe un criterio flexible que pueda desvirtuar la protección de los infantes a típicas agresiones de índole sexual, máxime cuando, como sucede en este caso, dadas las características del mismo, en éste como en análogos, no puede desconocerse el manifiesto contexto sexual de la conducta reprochada por la justicia a Jeremías Mesa Moreno, que involucró a una menor de nueve años.

Refulge evidente que la sentencia de fondo no se justifica, como que no estaría dispuesta a cumplir con alguno de los supuestos teleológicos de la casación y así entonces, la demanda debe ser inadmitida. 8. Finalmente, como contra esta determinación procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, importa señalar -como se hizo desde la providencia de diciembre 12 de 2005, radicado No. 24322- que ante la carencia de regulación en su trámite la Sala lo ha precisado así: a- El mecanismo sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia o provocado oficiosamente dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -en tanto no sean recurrentes- el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La solicitud que haga el demandante en ese propósito puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. No admitir la demanda de casación presentada en nombre del procesado Jeremías Mesa Moreno. 2. Contra esta decisión y en los términos antes señalados procede la insistencia prevista en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, JAVIER ZAPATA ORTIZ JORGE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11