SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33918 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33918 Acta N°. 44 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 30 de noviembre de 2006, en el proceso adelantado por JUAN GUILLERMO BORRERO ISAZA, contra la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD -ETESA-.

Téngase al Dr. RUBEN DARIO GOMEZ GALLO, como apoderado judicial de la parte demandada, en los términos y para los efectos del memorial poder que obra a folio 29 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD -ETESA-, procurando se le declarara que ésta asumió los pasivos laborales de ECOSALUD S.A. en liquidación, correspondiente a las vigencias de los años 1996 a 2000, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 643 de 2001, Decreto 1100 de 2001 y el acta de reunión de la junta liquidadora celebrada el 16 de julio de 2001, así mismo que ECOSALUD reportó y liquidó equivocadamente la base salarial para la liquidación del bono pensional que le correspondía, el cual arrojó un valor de $28.765.000,oo, cuando la liquidación correcta teniendo en cuenta el salario real asciende a la suma de $287.116.000,oo, y como consecuencia de ello, se le condenara a su favor al pago de la diferencia existente a abril 28 de 2000, esto es, la cantidad de $258.351.000,oo más la respectiva indexación, que deberá consignarse a su nombre en el Fondo de Pensiones Privado PROTECCION S.A., y a las costas.

Como fundamento de esos pedimentos argumentó, en resumen, que la Ley 643 de enero 16 de 2001 ordenó la creación de la entidad demandada y la liquidación de Ecosalud S.A., y el Decreto 1100 de igual año dispuso que ETESA asumiera el pasivo laboral tanto de los trabajadores oficiales como de los empleados públicos de ECOSALUD y se le trasfirieran los activos, lo cual se concretó en reunión de junta directiva de la empresa liquidada llevada a cabo el 16 de julio de 2001, cuya acta se inscribió en La Cámara de Comercio el 12 de diciembre de ese año; que se vinculó para ECOSALUD a través de la resolución No. 002 del 1° de febrero de 1991 y se posesionó el 15 del mismo mes y año, y se retiró en forma voluntaria el “15 de julio de 1991”, siendo el cargo desempeñado el de Vicepresidente Comercial en calidad de trabajador oficial; que ECOSALUD S.A. en cumplimiento del Decreto 2665 de 1988, la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, le reportó al ISS para el 15 de julio de 1991 como salario base el valor de $79.290,oo, cuando lo cierto es que para esa época devengó como salario básico mensual la cantidad de $800.000,oo; que esa diferencia marcada en el salario afecta directamente la liquidación del bono pensional, dado que aquel fue calculado con la categoría No. 25 cuando ha debido ser con la No. 51 que corresponde a la verdadera asignación devengada; que Ecosalud no informó dentro de los tres meses siguientes a la novedad, el error cometido, para efectos de que se hiciera la respectiva corrección en el pago de aportes, con lo cual infringió los artículos 26 del Decreto 2665 de 1988, 75 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de igual año, 17 y 22 de la Ley 100 de 1993, 19 y 27 del Decreto 692 de 1994; que como consecuencia de la liquidación de Ecosalud, la nueva entidad ETESA recibió excedentes por la suma de $13.703.000.000,oo, y debe reconocer la diferencia que se generó frente al bono pensional en cuantía de $258.351.000,oo a abril de 2000, si se tiene en cuenta que el valor de dicho bono se determinó erradamente por $28.765.000,oo, siendo lo correcto un guarismo equivalente a $287.116.000,oo; que los bonos pensionales conforme al artículo 116 de la Ley 100 de 1993 tienen un interés equivalente a la tasa del DTF sobre saldos capitalizados que establezca el gobierno nacional, y hechas las operaciones del caso con el DTF pensional fijado de acuerdo a las directrices de la Superbancaria, el quantum de tal bono asciende para los años 2000 a $281.634.171,oo, 2001 $318.528.247,oo y 2002 $347.140.393,oo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso no dio respuesta a la demanda, y el Juez de conocimiento que lo fue el Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, con proveído que data del 16 de febrero de 2004 la tuvo por no contestada (folio 47 del cuaderno del Juzgado). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 14 de octubre de 2005, en la que condenó a la demandada ETESA “ a cancelar el reajuste correspondiente al valor del bono pensional causado a junio 30 de 1992, de conformidad con la liquidación que realice la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y hasta el momento en que se realice efectivamente el pago por la entidad demandada a favor del demandante”, tuvo por “estudiados los medios exceptivos propuestos por la demandada” (sic), y le impuso las costas a la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., conoció del proceso por apelación de la parte accionada, y con sentencia del 30 de noviembre de 2006 confirmó el fallo de primer grado, condenando a la entidad recurrente a las costas de la alzada. El ad-quem luego de verificar el estado de liquidación de la empresa ECOSALUD S.A. y las disposiciones legales que regularon ese proceso, así como de definir lo que se entiende por “pasivos laborales”, infirió que “No cabe duda, entonces, que las obligaciones surgidas por el incumplimiento de la obligación de reportar un salario correcto a la entidad administradora de pensiones, en este caso el ISS, hace parte del pasivo laboral de una empresa, y como esa obligación estaba a cargo de ECOSALUD, fue asumida por ETESA”, y por ende esta última entidad “debe asumir la consecuencia de la evidente equivocación de ECOSALUD al reportar el salario del actor al ISS”.

Y a reglón seguido en relación con el reajuste del bono pensional, textualmente soportó la decisión en lo siguiente: “(…) Quedó demostrado que el actor se vinculó con ECOSALUD S.A del 15 de febrero de 1991 hasta julio 15 de 1991, y que devengó como salario básico mensual, la suma de $800.000 (Folio 2). Igualmente, que ECOSALUD S.A. afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales y realizó las cotizaciones para pensión, salud y riesgos profesionales durante la vigencia de la relación laboral, pero con un salario de $79.290 (Folio 84), muy inferior al que realmente devengaba el demandante.

Como consecuencia de esta equivocación, el ISS liquidó el bono pensional del actor en solo un 10% del que realmente le correspondía con el consecuente perjuicio que se generaría al momento de liquidar la pensión por el fondo privado de pensiones escogido. Por consiguiente, la empleadora debe asumir el reajuste del bono pensional”. Y remató la argumentación transcribiendo lo dicho por la Corte en sentencia del 25 de mayo de 2005 radicado 25165, para concluir que la decisión apelada se debía “confirmar en todas sus partes”.

RECURSO DE CASACION: Lo interpuso la accionada y conforme se lee en el alcance de la impugnación, persigue que se CASE totalmente la decisión del Tribunal “Revocando la parte resolutiva de dicha sentencia, en su totalidad, en cuanto confirma la sentencia de primera instancia”, y en sede de instancia la Corte dicte el correspondiente fallo de reemplazo, en el cual se declare “Que oficiosamente se encuentra y declara la configuración de la excepción de, atendiendo que el demandante tuvo conocimiento de las liquidaciones del Ingreso Base de Liquidación para los aportes a los Sistemas de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales, desde el 24 de agosto de 1998, o en el peor de los casos desde el 5 de marzo de 1999, cuando el Seguro Social en aquella fecha le hizo entrega de su historia laboral, o cuando la Directora Jurídica Nacional del Seguro Social le emitió el concepto número 01256, en esta fecha, habiendo transcurrido con creces los tres años que establece el artículo 151 del C.P.T. y S.S., para instaurar las acciones que emanan de los derechos laborales”.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia recurrida por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, respecto del artículo “ 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ”. Para sustentar el cargo, la censura efectuó el siguiente planteamiento: “(…) Para la demostración del cargo, es necesario determinar que la disposición citada autoriza al operador jurídico para que, en caso de falta de disposiciones especiales en el procedimiento de trabajo, se apliquen normas análogas del mismo decreto, o en su defecto, las del Código Judicial, hoy de Procedimiento Civil.

En materia procesal civil, al igual que en la laboral, existe el control del juez sobre la demanda - art. 85 C.P.C., y 28 C.P.L. y S.S. -, que en últimas conllevan a un rechazo de la demanda, rechazo que puede darse por la caducidad de la acción, o porque no se subsanen los defectos de que adolezca la demanda. La caducidad de la acción es aplicable en todas las materias del derecho, y es de declaración oficiosa en lo civil, al momento de decidir sobre la admisión de la demanda, e igualmente de declaración oficiosa en lo civil y lo laboral, al momento de proferir la respectiva sentencia, según las voces del artículo 306 del C. de P. Civil, aplicable al procedimiento laboral, cuando manda que el juez, si encuentra probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa.

Desde que ETESA se hizo parte en el proceso, ha venido insistiendo en que el demandante Juan Guillermo Borrero Isaza, conoció desde el 5 de marzo de 1999, por el concepto citado, en el peor de los casos, sobre las irregularidades en el ingreso base de liquidación de sus aportes a los sistemas de seguridad social, en plena existencia de ECOSALUD, sin que acudiera siquiera a la reclamación administrativa en esa oportunidad, y prefirió esperar a que transcurrieran más de cuatro años para demandar a ETESA.

El anterior comportamiento de inactividad del demandante, lo hizo incurrir en la mora suficiente para que le caducara la acción, es decir, permitió, no obstante el conocimiento que tuvo, que transcurrieran más de los tres años que la norma establece para que intentara la acción impetrada, que por ordinaria, se rige por los mismos tres años.

Existiendo en el plenario los soportes de las fechas en que tuvo conocimiento el demandante sobre los errores de ECOSALUD, así como la fecha en que se presentó la demanda, necesario es colegir que se constituyen probados los hechos que configurarían la excepción de mérito de caducidad de la acción ordinaria laboral, y por ende, procede su pronunciamiento oficioso, máxime cuando el Tribunal en su Sala Laboral, no hizo siquiera mención de tal situación”.

VII. REPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, por cuanto presenta deficiencias técnicas tales como: según el alcance de la impugnación, se pretende casar y al mismo tiempo revocar la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia no está claro que persigue el recurrente; que en la proposición jurídica ni el desarrollo del ataque se denuncia en concreto una norma sustancial, y el censor sólo se refiere a preceptos de orden procedimental; que se entremezclan aspectos jurídicos como fácticos lo que resulta incompatible; y que no se atacan las verdaderas conclusiones del ad quem.

Y respecto al fondo del asunto, el opositor sostuvo que lo que busca la censura, no es cosa distinta a que la Corte de oficio declare la existencia de la excepción de caducidad de la acción, que “para el presente caso, no es otra que la de prescripción si se tiene en cuenta que se apoya en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo”, lo que es impertinente en la medida que la accionada no contestó la demanda y no propuso excepción alguna, sin que se pueda declarar este medio exceptivo de oficio de conformidad con lo señalado en el artículo 306 del C. de P. Civil.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por parte de la réplica falencias de índole técnico, encuentra la Sala que no le asiste razón a ésta, en lo atinente al reproche que le atribuyó al alcance de la impugnación, que corresponde al petitum de la demanda de casación. En efecto, si bien es cierto, la censura de manera inapropiada pretende que la Corte quiebre la decisión del Juez Colegiado y al mismo tiempo proceda a revocarla, confundiendo de esta forma la labor que le compete a esta Corporación, pues es sabido que infirmado el fallo del Tribunal no es posible revocarlo o adicionarlo por haber desaparecido jurídicamente, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la sentencia de primer grado, frente a la cual tampoco es muy claro el pedimento del recurrente; también lo es, que esa deficiencia se puede superar, en la medida que a reglón seguido se señaló que en la decisión de reemplazo se debe declarar la excepción de “caducidad de la acción ordinaria” conforme lo preceptuado en el artículo “151 del C.P.T. y S.S.”, lo que permite entender que lo pretendido con el recurso extraordinario, es que anulada la sentencia impugnada, en sede de instancia la Corte revoque el fallo condenatorio del a quo declarándose probada la prescripción de la acción. Sin embargo, así se tenga por superado lo anterior, no significa que el ataque pueda salir avante, porque revisado el escrito con el que se pretende sustentar la demanda de casación, el mismo presenta otras fallas técnicas que sí comprometen la prosperidad del único cargo propuesto, que impide adentrarse en su estudio de fondo, algunas de ellas también advertidas por la réplica y que la Corte no puede subsanar dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación, las cuales a continuación se pasan a detallar: 1.- El cargo carece de proposición jurídica, habida cuenta que el recurrente no indica las normas de carácter sustancial de orden nacional que hubieren podido ser transgredidas por la Colegiatura, esto es, los preceptos sustantivos que sirvieron como fundamento a la sentencia o aquellos que consagran, modifican o extinguen el derecho reclamado, para el asunto a juzgar los que regulan y definen lo concerniente al pasivo laboral, la obligación del pago de aportes para el riesgo de pensión y la emisión, expedición, liquidación o reajuste del bono pensional, sin que sea factible que la Corte realice indagaciones para determinar las disposiciones quebrantadas.

Ciertamente, la preceptiva denunciada que se contrae al artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no cumple con ese cometido, ni tampoco las normas que se mencionan en el alcance de la impugnación o en el desarrollo del cargo, artículos 28 y 151 del C. P. del T. y de la S.S., 85 y 306 del Código de Procedimiento Civil, porque ninguna de ellas fueron base esencial del fallo censurado, como tampoco consagran los derechos cuya absolución se pretende en sede de casación. Es de anotar, que todas las anteriores disposiciones son de carácter instrumental y no se acusan bajo el amparo de la denominada violación de medio, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce en principio sobre la disposición adjetiva, pero como un vehículo para alcanzar el canon sustancial; y como bien se puede observar, tales preceptos del orden procedimental no aparecen acompasados con alguna norma sustantiva que tenga estrecha relación con los derechos materia de este litigio.

De tal modo, que el recurrente no cumplió con la exigencia del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, falencia que resulta suficiente para dar al traste con la acusación. 2.- El censor incurre en un flagrante contrasentido en el planteamiento del cargo, cuando si bien orienta el ataque por la vía “Directa” e incluye cierta alegación o argumentación demostrativa de índole jurídico, referente a la extinción de la acción ordinaria laboral y de los derechos demandados por la configuración de la caducidad o prescripción; igualmente plantea aspectos fácticos ajenos al sendero de violación escogido, como por ejemplo los cuestionamientos que realiza en lo que atañe al momento en que el actor tuvo conocimiento sobre las inconsistencias del ingreso base de cotización para pensión, la falta de reclamación administrativa para esa época, la inactividad del demandante, y la fecha de presentación de la demanda inicial, lo cual debió acusarse por la senda “ indirecta ”.

Entonces, constituye una inexactitud que la censura amalgame las vías directa e indirecta de violación de la Ley que son excluyentes, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado. 3.- El recurrente no atacó ninguna de las conclusiones esenciales que soportan la sentencia de segundo grado, y que llevó al Tribunal a confirmar la condena impuesta a la entidad demandada por reajuste del valor del bono pensional a favor del accionante en los términos que lo dispuso el a quo, y por consiguiente esa decisión judicial continua con firmeza, claridad y certeza, conservando la presunción de legalidad que la caracteriza.

Ciertamente el censor dedica su discurso a plantear exclusivamente el tema de la caducidad de la acción o prescripción de los derechos reclamados, cuando vista la motivación del fallo censurado, este punto no fue objeto de pronunciamiento del fallador de alzada. Independiente que la entidad demandada no hubiera propuesto la excepción de prescripción por motivo que no contestó la demanda introductoria, o que el Tribunal no haya hecho uso de las facultades oficiosas para declarar algún medio exceptivo, lo cierto es que, el tema de la procedencia de la caducidad en materia laboral o la prescripción de la solicitud de corrección de salarios bases de cotización o reajuste del bono pensional, si fue planteado por la accionada dentro del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, como puede verse en el escrito de sustentación y concretamente a folio 109 del cuaderno del juzgado, sin que en la alzada al desatarse dicha impugnación se hubiese hecho pronunciado al respecto.

En estas condiciones, ante tal situación, la entidad demandada tenía la carga de solicitar dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la sentencia complementaria en los términos del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por integración analógica al procedimiento laboral conforme al artículo 145 del C.P. del T. y de la S.S., a fin de que el juzgador adicione su decisión y emita el respectivo pronunciamiento, lo cual omitió por completo.

Así las cosas, no es el recurso extraordinario la oportunidad procesal para plantear soluciones que debieron invocarse en otras etapas del proceso, y por consiguiente resulta improcedente buscar un pronunciamiento en sede de casación en relación con una temática que no fue materia de definición en la segunda instancia. Bajo esta órbita, la censura tampoco controvirtió la limitación que del recurso de alzada hizo el Juez Colegiado, es así que ni siquiera se refiere a la pieza procesal del escrito de apelación, y por tanto no es dable que la Corte entre oficiosamente a rebatir este puntual aspecto. 4.- Finalmente el recurrente en el desarrollo de los cargos, presenta una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969).

Colofón a lo dicho, por las limitaciones que presenta el cargo, no queda otro camino que desestimarlo. De las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la entidad recurrente, toda vez que la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2006, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por JUAN GUILLERMO BORRERO ISAZA contra la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD -ETESA-.

Las costas del recurso de casación a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria. PAGE 15