SDS CASACIÓN N° 33913 LUIS A. AGUILAR ESCOBAR PAGE 26 CASACIÓN N° 33913 LUIS A. AGUILAR ESCOBAR Proceso n.º 33913 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 236. Bogotá D.C., julio veintiocho (28) de dos mil diez (2010). VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisión del libelo de casación presentado por el defensor del incriminado LUIS ÁNGEL AGUILAR ESCOBAR contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de San Gil el 9 de diciembre de 2009, confirmatorio del dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez el 8 de octubre anterior, mediante el cual lo condenó como autor penalmente responsable del delito de tráfico, fabricación y porte de armas o municiones de defensa personal, en la modalidad de porte.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros, fueron declarados por el ad quem, en el fallo impugnado, de la siguiente forma: “Tuvieron ocurrencia en horas de la tarde del 18 de noviembre de 2008 en jurisdicción del municipio de Barbosa, concretamente en el sector conocido como ‘piedra de pato’ en la rivera del río Suárez. En esa ocasión miembros de la policía de la citada localidad llevaron a cabo un operativo preventivo y requisaron a diversas personas, sorprendiendo a LUIS ÁNGEL AGUILAR ESCOBAR con un revólver marca Smith & Wesson, calibre 38 largo, special, número interno 9469 y externo 528098, capacidad de seis cartuchos, respecto del cual no tenía permiso de autoridad competente para portarlo”.
Por los hechos anteriores, la fiscalía, durante audiencia preliminar celebrada al día siguiente ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma localidad, formuló imputación en contra de LUIS ÁNGEL AGUILAR ESCOBAR por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, que no fue aceptada por el incriminado.
El 18 de diciembre ulterior, el ente investigador presentó escrito de acusación en contra del mencionado por el mismo delito imputado, sancionado “en el Libro Segundo, Artículo 365 del Código Penal, modificado por el 38 de la Ley 1142 de 2007”, cargo posteriormente ratificado en la audiencia de formulación de acusación realizada el 17 de abril de 2009 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Vélez y en donde se procedió al respectivo descubrimiento probatorio.
Celebradas las respectivas audiencias preparatoria, el 14 de mayo siguiente, y de juicio oral, el 17 de septiembre posterior, durante la cual se anunció el sentido condenatorio del fallo, se fijó fecha para su lectura el 8 de octubre de la misma anualidad. Llegada la fecha y hora programada, se dio lectura a la decisión por medio de la cual se condenó al acusado LUIS ÁNGEL AGUILAR ESCOBAR a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al encontrarlo responsable del delito de tráfico, fabricación y porte de armas o municiones de defensa personal, en la modalidad de porte.
Así mismo, le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional y le concedió el sustitutivo de la prisión domiciliaria. Impugnada la sentencia por la defensa, el Tribunal Superior de San Gil la confirmó el 9 de diciembre de 2009, decisión contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación, mediante demanda, sobre cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
LA DEMANDA En su interior se formulan dos cargos contra el fallo de segunda instancia. El primero, al amparo de la causal segunda de casación contenida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 por nulidad de la actuación procesal, al encontrar que se configuró violación del derecho de defensa y, el segundo, con sustento en la causal tercera ibídem, a consecuencia de un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria.
A fin de no incurrir en repeticiones innecesarias, la Sala asumirá el estudio de los dos cargos en el siguiente acápite considerativo, para lo cual comenzará por compendiar brevemente su planteamiento y, acto seguido, a exponer su criterio en torno a su admisibilidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Primer cargo. Causal segunda, nulidad por violación del derecho de defensa: 1.1.
Planteamiento: Para el demandante el motivo de casación invocado se configuró por violación del derecho de defensa contenido en el artículo 457 del estatuto procesal “la cual consistió fácticamente en el hecho de que el defensor técnico que actuaba en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria de primera instancia, omitió alegar, como fundamento de su recurso, varios aspectos relacionados con la defensa de su prohijado que eran y son fundamentales para los intereses del mismo”.
En tal sentido, parte de señalar que fueron dos los asuntos centrales planteados por la defensa a lo largo del juicio oral: “la funcionalidad del arma y su autenticidad”, recordando que el profesional que intervino en tal actuación procesal fue designado sólo para ella “luego no existía actividad global propia para analizar por fuera de esta diligencia para medir su comportamiento frente al proceso, lo que nos obliga a centrar nuestra atención en dicha audiencia”.
A juicio del censor, acorde con la naturaleza de la audiencia de sustentación en segunda instancia del recurso de apelación, al letrado “le correspondía determinar la totalidad de las líneas defensivas”, pues carecía de otra oportunidad para exponerlas en las instancias. Así, indica, en cuanto a la funcionalidad del arma se hubiera podido discutir la credibilidad otorgada al dictamen rendido por el perito Valerio Cáceres López el 19 de agosto de 2009, incorporado al juicio oral como evidencia No. 3, pues de conformidad con el artículo 420 del ordenamiento procesal, para su valoración ha debido considerarse la claridad y exactitud al momento de identificarla, pues el experto no se percató del grabado de su número externo, como sí lo hicieron otros dos peritos que realizaron estudios similares sobre el artefacto.
Si ello se hubiere puesto en contexto por el profesional, agrega el casacionista, “se generaría no sólo la duda de si el arma era efectivamente la misma”, sino que en punto de su funcionalidad perderían credibilidad las afirmaciones del mencionado experto, por ponerse en duda su idoneidad al rigor de las reglas de la sana crítica, en tanto de este aspecto depende si el arma que tuvo en sus manos para el examen fue la misma examinada por los otros dos peritos.
También se pudo discutir, complementa el recurrente, la credibilidad del dictamen de Óscar E. Cepeda Martínez, con sustento en el citado artículo 420 del estatuto procesal “porque no parece consistente que un perito afirme en la audiencia del juicio oral que el arma es permanentemente inservible es decir, no funcional y minutos después diga justamente lo contrario”.
Más adelante, en el acápite de la trascendencia del reparo, sostiene el censor que la actitud pasiva de su predecesor frente a estos aspectos claves del proceso afectó los intereses de su asistido, toda vez que en ellos se basó el fallo de responsabilidad proferido por el juzgador de primer grado al inferir que “el arma incautada a mi cliente era apta para disparar como quiera que de sus hallazgos se podía concluir que la misma podía percutir así sea un proyectil de manera defectuosa”.
Por lo tanto, se trataba de tópicos que le correspondía alegar no como estrategia de defensa sino de acuerdo a lo que surgía de manera razonable en el proceso. Además, resultaban tan evidentes que incluso sobre ese aspecto de la funcionalidad del arma se detuvo el agente del Ministerio Público durante la aludida audiencia de sustentación. Termina por señalar que en virtud de los principios de trascendencia, excepcionalidad o residualidad que informan la procedibilidad de las nulidades no existe mecanismo distinto a su declaratoria para reparar la denunciada ausencia de defensa técnica, cuyos efectos deben retrotraerse a partir del 20 de noviembre de 2009, fecha en la cual tuvo lugar la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación, con el fin de que sea nuevamente realizada por el Tribunal de San Gil. 1.2.
Consideraciones de la Corte: Se ha sostenido de manera reiterada por esta Colegiatura que la propuesta de nulidad, ahora contemplada en la causal segunda de casación del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, exige un mínimo de presupuestos para que se tenga por adecuadamente formulada. Así, es preciso que se identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal de nulidad que procede como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan la pretensión, la trascendencia que genera, bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca, y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la indicación del funcionario judicial al cual corresponde rehacerla.
A efectos de su admisión, también debe aflorar que se justifica acudir a este remedio extremo por cumplirse los principios que orientan su declaratoria, a saber, taxatividad, instrumentalidad de las formas, trascendencia, protección, convalidación y residualidad. Por tanto, sólo en cuanto se verifique que la censura reúne los anteriores condicionamientos, se podrá concluir que se ajusta a los requisitos previstos en los artículos 183 y 184 ibídem para entrar a su estudio de fondo.
Pues bien, luego de examinar el contenido del reproche fundamentado en la causal segunda de casación por violación del derecho de defensa, se verifica que no se infiere trascendencia alguna en orden a generar la nulidad de la actuación que amerite acudir a esta solución. En primer lugar, dado que en su desarrollo el demandante se limita a disentir de la actividad defensiva desplegada por quien lo antecedió durante la audiencia de sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primer grado, en tanto no actuó según su parecer o acorde con los argumentos que, desde su perspectiva subjetiva, eran imprescindibles para sacar avante la situación de LUIS ÁNGEL AGUILAR ESCOBAR.
Al respecto, ha sido enfática la Sala en señalar que dicho cuestionamiento a la labor de un profesional que antecede en la labor no ostenta la idoneidad de erigir un menoscabo del derecho de defensa, a no ser que se trate del desamparo absoluto de la gestión, el cual no se logra verificar conforme con los argumentos expuestos, de cuyo contenido únicamente se infiere, a pesar de que el libelista manifiesta de forma insistente que no incurrirá en esa actitud, su llano desacuerdo con la estrategia desplegada por quien le antecedió en la labor.
En la misma dirección se ha recalcado que la estrategia de defensa, así la intervención se haya circunscrito a una sola actuación procesal o diligencia, como ocurrió en este caso, varía dependiendo del estilo de cada profesional, dado que no existen fórmulas uniformes o estereotipadas. Simplemente, se reitera, cada defensor diseña la táctica que a su juicio resulta más adecuada y se ajusta mejor a su estilo o a la visión que tiene del proceso, de modo que la simple disparidad sobre ese punto no tiene la entidad de socavar el derecho de defensa técnica.
Tanto más lo expuesto cuando se advierte que el profesional que tuvo a su cargo la defensa del procesado en la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primer grado sí se refirió al punto principal echado de menos por el casacionista, con lo cual se contraría el principio de corrección material, regente en sede casacional por estar vinculado con la exigencia de la adecuada argumentación, según el cual en la fundamentación de los cargos el censor debe apegarse a la realidad procesal y no alterarla con el propósito de sustentar una tesis.
En efecto, consultados los registros de la actuación se advierte que el argumento basilar expuesto por el defensor giró en torno de los inconvenientes en la individualización e identificación del arma por las eventuales contradicciones en que habrían incurrido los peritos al examinarla en cuanto a la presencia de un número externo, aspecto que, según el casacionista, no fue debatido y que era fundamental para desvirtuar su funcionalidad.
Precisamente a raíz de esa manifestación, la cual, se insiste, prácticamente constituyó el eje de la intervención del abogado, el Tribunal se ocupó in extenso del tema planteado comparando el contenido de los tres peritajes practicados al arma, para concluir: “ la Sala conforme con el Ministerio Público no está de acuerdo en que no se haya individualizado el arma decomisada o que existan dudas sobre el particular, de manera que siendo ese el motivo de impugnación el recurso se decidirá adversamente a la pretensión del censor, esto es, se confirmará la sentencia”.
Ahora, que dicho profesional no haya relacionado los supuestos problemas de identificación del arma para descalificar la idoneidad del perito Valerio Cáceres López, quien en su examen no detectó su número externo como sí lo hicieron los demás, de la forma como lo expone el casacionista, no sólo traslada la controversia a terrenos de la simple disparidad estratégica, del todo inviable, como ya se precisó, para sustentar la violación del derecho de defensa, sino que se ofrece intrascendente, pues, como lo señaló el ad quem, los diferentes peritajes fueron coincidentes en destacar el particular problema mecánico del cilindro del revólver, el cual no fue óbice para establecer su funcionalidad y, por el contrario, despejó cualquier duda acerca de su individualización. Así las cosas, como quiera que el reparo propuesto con sustento en la causal segunda no evidencia de manera trascendente menoscabo alguno de la garantía referida por la recurrente, razonable se impone colegir que no satisface los presupuestos exigidos en las preceptivas referidas del estatuto procesal penal y, en esa medida, se inadmitirá. 2.
Segundo cargo (subsidiario). Causal tercera, violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de falso raciocinio: 2.1. Planteamiento: Para el casacionista, este error atribuido al fallo se verificó “en la valoración de la prueba pericial balística rendida por el señor Valerio Cáceres López, al ser ésta contraria a los postulados de la sana crítica (violación al principio de tercero excluido)”, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 38 de la Ley 1142 de 2007, y a la falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política, 9 y 10 de la Ley 599 de 2000 y 7 de la Ley 906 de 2004.
El juzgador de segundo grado al incurrir en el yerro referido, expone, asumió de manera equivocada que el arma objeto de dictamen se encuentra debidamente determinada e individualizada o, dicho de otro modo, que “fue la misma con la que se realizaron los demás dictámenes periciales que obran en el proceso, incluyendo, claro está, aquél cuya valoración es objeto de reproche en el presente cargo”.
Ello, al señalar que dichos dictámenes “más que contradecirse se complementan y definitivamente llevan a concluir que existe identidad por cuanto se consignan sus características, e integridad, en cuanto a que sin duda se trata del mismo objeto material”. Con la apreciación errada del medio de prueba referido, sostiene, se vulneró el principio de la lógica tradicional del tercero excluido, según el cual “entre dos proposiciones que juntas forman una contradicción no hay una tercera posibilidad, la tercera está excluida”.
En este caso, el dictamen pericial rendido por Valerio Cáceres López es claro en señalar que el arma objeto de estudio y del proceso no tenía número externo de serie. Así lo ratificó el experto en el interrogatorio efectuado en el juicio oral luego de señalar que llegó a esa conclusión tras inspeccionar minuciosamente el arma. Dos dictámenes distintos al anterior, por su parte, son claros en afirmar que el arma de fuego objeto de éstos, y que se supone es la misma, “sí contiene número externo de serie, no sólo en una sino en tres partes”.
En ese sentido, no es posible que una misma arma de fuego tenga un número de identificación y al mismo tiempo no lo exhiba, “por lo que existe una contradicción evidente en el proceso cuya solución desde ya diremos que iba mucho más allá de sostener que se trató de un simple lapsus mental, descuido o falta de instrumentación porque de las mismas pruebas se desprende otra cosa”.
El juez, ante esta situación, puntualiza, ha debido verificar si con las reglas de la sana crítica la contradicción mencionada era superable o no, para después determinar si era viable dentro de la lógica dar una tercera solución alternativa “y no proponer una como apresuradamente lo hizo”. En ese contexto recuerda como las pautas de la sana crítica en relación con la prueba pericial se encuentran en el artículo 420 de la Ley 906 de 2004 y, respecto del testimonio, en el 404 de la misma normatividad, como así también lo ha señalado esta Sala, normas que fueron desconocidas por el juzgador cuando “ancla deducciones que son incompatibles con el sano juicio en cuanto se tornan contrarias a la razón y a lo demostrado en el proceso”.
Así, estima, ha debido considerarse la manera como el perito realizó la inspección del arma. En este caso, el perito Valerio Cáceres López procedió detalladamente y no de forma olvidadiza o descuidada, aspecto que, sumado a lo advertido por los demás expertos en el entendido de que el número externo se apreciaba a simple vista, pone de manifiesto la equivocación del sentenciador de primer grado al señalar que la incompatibilidad se originó en el hecho de que no todos los peritos observan desde el mismo plano de percepción, tienen igual nivel de visión, las mismas herramientas para observar o el mismo cuidado.
En ese orden de cosas, precisa, el dictamen rendido por el experto en mención no podía tenerse como fundamento del fallo o complementario de los otros dos “porque los errores presentados por éste eran insalvables, luego la teoría de que fue una falta de cuidado, olvido, lapsus o ausencia de instrumentos no tenía ningún fundamento”. La testificación del perito, añade, sufre gran desmedro porque existían circunstancias relacionadas con la identificación del arma sobre las cuales no podía equivocarse, máxime si, como lo precisó, inspeccionó el arma de forma detallada, tenía una experiencia de 15 años y los demás expertos señalan que el número de identificación externo era apreciable a simple vista.
A continuación, aduce que la regla de la lógica apropiada para valorar la prueba indicada era el principio de no contradicción, entendido por tal como que “el mismo atributo no puede, al mismo tiempo, pertenecer y no pertenecer al mismo sujeto y en el mismo respecto”. Lo anterior, según dice, porque es un imposible que se predicara de una misma arma la existencia de un grabado o no en dos dictámenes periciales diferentes.
Ante esta comprobación de premisas contradictorias, el juzgador no podía arrojar conclusión alguna, “lo que traducido a nuestro proceso significaba que debía escoger o desechar como verdadero o falso (creíble o no creíble) en términos lógicos uno de los dos grupos de peritazgos, pero no los dos simultánea o complementariamente”. En el capítulo de trascendencia, siguiendo el método de la tratadista española Marina Gascón Abellán en su obra “Teoría del racionamiento y la argumentación jurídica”, y en la fase correspondiente al “grado de confirmación de la hipótesis sostenida en la sentencia”, en cuanto al criterio de la “calidad epistemológica de las pruebas que la confirman” señala que la hipótesis del juzgador se debilita porque la contradicción advertida no se supera simplemente afirmando que se trató de un problema de percepción o de falta de medios para poder verificar los números de identificación del arma sino porque hay grupos de prueba que se enfrentan entre sí. Además, porque el número de pasos inferenciales que separan la hipótesis consistente en que la contradicción relacionada con la identificación del arma incautada obedece a un descuido “implica un mayor número que aquella que sostiene la hipótesis de que la contradicción antes mencionada obedece a una razón distinta, lo cual coloca en duda la identidad e integridad de la prueba".
Igualmente, por el criterio subsiguiente de “la cantidad o variedad de pruebas o de confirmaciones de hipótesis”, pues las testimoniales de Edwin David Ardila y Willy Savier Rhenals Martínez y la periciales de Valerio Cáceres López y Óscar Cepeda Martínez, a pesar de su variedad y procedencia diversa, antes que confirmar la hipótesis del fallo la rebaten.
También se cumple el requisito de no refutación con el informe rendido por Robín Oviedo Carmona, quien identificó el arma con el No. 528098, contradiciendo al primer perito y hallando el número en tres partes diferentes. Igual ocurre, acota, con el presupuesto de la “mayor probabilidad que cualquier otra sobre los mismos hechos”, en tanto se debe privilegiar la hipótesis más probable, lo cual excluye la tesis del juzgador de primer grado de que la no percepción del número se debió a la falta de experiencia o superficialidad, por ser meramente especulativa, como quiera que no tiene soporte probatorio ni puede verificarse con una máxima de la experiencia que la fundamente.
De lo anterior colige que si no está claro cuál fue el arma utilizada para cometer el delito, tampoco puede existir convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del acusado. Ante esa duda, depreca casar el fallo para, en su lugar, absolver a su defendido del delito imputado. 2.2. Consideraciones de la Sala: Como en este reparo el libelista plantea la causal de violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria, para encarar el análisis acerca de su admisibilidad pertinente resulta evocar de forma breve su naturaleza.
La Corte ha precisado que esta modalidad de error se configura cuando en dicha labor el funcionario judicial desatiende las reglas de la sana crítica. En tal supuesto, el demandante está compelido (i) a identificar la prueba sobre la cual recae el yerro; (ii) a establecer el mérito que se le otorgó al medio de convicción en la sentencia; (iii) debe señalar cuál es el postulado de la sana crítica que en su criterio fue vulnerado, esto es, el principio lógico, la máxima de la experiencia, o la regla científica quebrantada.
Acto seguido: (iv) debe vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, finalmente, (v) está en la obligación de precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual le impone exponer los argumentos que lo conducen a estimar que la sentencia impugnada se debe modificar en favor del interés que representa como consecuencia necesaria del error alegado.
En el asunto que convoca la atención, si bien de la argumentación ofrecida se extrae que el casacionista conoce la naturaleza del error postulado, al punto de que no sólo identifica el medio de prueba contra el cual endereza la réplica (el dictamen pericial rendido por Valerio Cáceres López y su atestación vertida en el juicio oral), sino que también señala la regla de la sana crítica en su sentir desconocida (el principio de lógica formal conocido como tercero excluido), la forma como los juzgadores en la valoración de la prueba se apartaron de ella y la trascendencia del defecto valorativo (para lo cual se basa en un trabajo desarrollado por la tratadista española Marina Gascón Abella), no lo es menos que su propuesta carece de esta última connotación. En efecto, no se puede desconocer la propiedad de la censura al igual que el ingente esfuerzo desplegado en aras de estructurar un cuestionamiento basado en la lógica formal, pero ello no oculta sus deficiencias argumentativas, en especial porque ninguna trascendencia surge del supuesto error de apreciación probatoria postulado.
Ciertamente, a través del yerro valorativo esbozado, el censor pretende demostrar que los juzgadores erraron en sus conclusiones, aparejadas con la responsabilidad de AGUILAR ESCOBAR, ante la duda que surge frente a la identidad del arma. En cuanto al sentenciador de primer nivel, afirma, porque atribuyó al hecho de que el perito Valerio Cáceres López no detectara el número externo del arma -que sí evidenciaron otros dos peritos- a una ligereza, o descuido, o a que no siempre la percepción de los auxiliares de la actividad judicial es idéntica, dados los diversos medios o métodos utilizados.
Por su parte, respecto del Tribunal, al concluir que realmente no existe contradicción entre los dictámenes en mención, sino que son complementarios. El casacionista afirma que estas conclusiones desconocen el principio de la lógica formal del tercero excluido y que dichos funcionarios han debido, más bien, aplicar el de no contradicción. Por tal razón, aflora duda sobre si el arma objeto de estudio por los expertos fue la misma incautada a su defendido, lo cual demanda la absolución del procesado.
Sin embargo, estima la Sala, en su construcción el censor va mucho más allá de lo permitido por la lógica formal atendida la naturaleza de las estructuras referidas. Así, el principio aristotélico del tercero excluido, nefasto o excluso ( tertium non datur ) o “una tercera cosa no se da”, según el cual la disyunción de una proposición y su negación es siempre verdadera, sin permitir formulas intermedias, fue adecuadamente aplicado en los razonamientos de los juzgadores, pues los juicios se construyen sobre categorías específicas y no sobre la generalidad, como lo pretende el censor, desbordando los límites del principio e incurriendo en la denominada falacia de la generalización a partir de una información incompleta.
Ciertamente, cuando se advierte que existen dos premisas con diversos contenidos siendo uno o alguno de ellos contradictorio u opuesto al contenido de la otra, es claro que respecto de ese contenido o contenidos contradictorios específicos, en aplicación del principio lógico esgrimido por el actor, no es viable construir afirmaciones diversas a las enfrentadas, pues una de ellas es cierta, lo que sí puede ocurrir con los aspectos que no son contradictorios.
Un ejemplo ilustra mejor la situación: si se dice que Pedro es blanco (premisa verdadera) y que no es blanco a la vez (premisa falsa), no es correcto inferir una tercera opción como sería la de que Pedro es negro, en aplicación del principio del tercero excluido. Sin embargo, si en la información contenida en las dos premisas se brindan características adicionales de Pedro, como que es bajo, tal aporte resulta complementario y no se puede excluir por la contradicción inicial.
Razonar de modo diverso, esto es, excluir la información común, configuraría la falacia argumentativa señalada. Es lo que ocurre con la argumentación del casacionista. Tiene razón cuando advierte que ante las dos premisas excluyentes: (i) el arma no presenta número de identificación externo (según lo afirmado por el perito Valerio Cáceres López ) y (ii) el arma presenta número de identificación externo (conforme lo señalado por los otros dos expertos) resulta incorrecto extraer una tercera opción, como sería la de que los dictámenes son complementarios respecto de ese aspecto, pues sólo una de las opuestas es verdadera.
No obstante, el actor incurre en la falacia argumentativa de generalizar con el fin de descartar la credibilidad de la prueba sin considerar toda la información vertida en los dictámenes, emitiendo un juicio sesgado. Así, deliberadamente deja de lado que todos los dictámenes son coincidentes al precisar las demás características del arma (diferentes a la presencia del número externo) y, especialmente, cuando destacan el particular o sui generis defecto en el mecanismo que no afecta su funcionalidad, el cual suprime cualquier duda en punto de su individualización, permitiendo concluir, en contraposición a lo que él pregona, que el arma examinada por los tres peritos es la misma.
De esta forma, resulta intrascendente frente a la debida identificación del arma detenerse en la conclusión del fallador de primer nivel cuando señala que el perito Cáceres López incurrió en una ligereza, falta de cuidado o que tuvo una percepción diversa al revisarla por no detectar el número externo que los demás peritos sí consignaron, porque para ese efecto basta constatar que las demás características y, se insiste, el especialísimo defecto del mecanismo, fueron advertidos por todos los peritos, lo cual elimina la posibilidad de equívoco en su identificación. Es lo que usualmente ocurre cuando dos testigos entran en contradicción respecto de una característica física del autor de un delito, no obstante coincidir en la mayor parte de ellas, al tiempo que destacan de forma coincidente un defecto particular poco común, Vg. que carece de un brazo.
En tal caso a nadie se le ocurriría descartar tajantemente los medios de prueba por la única discrepancia encontrada entre ellos. Tampoco es incidente la conclusión del Tribunal en el sentido de que los dictámenes son complementarios, porque claramente se infiere que el sentenciador alude a las demás características del arma y no al único aspecto en que se advierte contradicción. De otra parte, la argumentación presentada por el libelista es insuficiente y, por lo tanto, falaz, en tanto para arribar de forma adecuada a la conclusión de que el arma incautada no fue la misma examinada por los expertos, ha debido evidenciar problemas en la cadena de custodia, temática sobre lo cual nada apuntala en su disertación. Baste lo expuesto para colegir, como ocurrió con el anterior reparo, su inadmisión, por la presencia de las reseñadas falencias argumentativas.
En conclusión, la Corte inadmitirá el libelo al encontrar que no satisface los presupuestos estipulados en los artículos 183 y 184 del estatuto procesal penal y en cuanto no advierte la necesidad de superarlos en atención a los fines del recurso, ni de casarlo oficiosamente por violación de las garantías procesales. Cuestión final: Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.
También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de LUIS ÁNGEL AGUILAR ESCOBAR, por las razones consignadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ IMPEDIDO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C.d. contentivo de la audiencia de argumentación oral celebrada el 20 de noviembre de 2009. � A partir del folio 8 del fallo de segundo grado. � Fol. 11 ibídem. � En su “Metafísica”, Aristóteles señala que “no es posible que se dé algo entre los dos extremos de una contradicción, sino que es necesario afirmar o negar una cosa de otra cualquiera”. � Para Atienza, Manuel, “los argumentos falaces no son simplemente los malos argumentos, sino los argumentos que por su parecido con los buenos pueden confundir, engañar a los destinatarios de los mismos e incluso al que los emite”.
Ver, en “El Derecho como Argumentación”. Editorial Ariel, Barcelona, 2006, pág. 107. � WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación. Edición española a cargo de Jorge F. Malem (Universidad Pompeau Fabra). Editorial Ariel, S.A. Barcelona. Novena edición. 2004. � Ver, ATIENZA, Manuel, en “Las Razones del Derecho, Teorías de la Argumentación Oral”, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pág. 118, al comentar la obra de Stephen Toulmin. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.
Rad. 24322.