CORTE SUPREMA DE JUSTICIA gtrOallika- (a4-inka. Casación No. 33.903 -Inadmisió SEGUNDO DARÍO PA 17c,r-le91;btenza, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASAC1ON PENAL Magistrado Ponente DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 230. Bogotá, D.C.. veintidós de julio de dos mil diez. VISTOS Con el fin de constatar si satisface las condiciones de admisibilidad, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de SEGUNDO DARÍO PAZ, contra la sentencia de segundo grado proferida el 18 de noviembre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, que confirmó la dictada el 18 de septiembre del mismo año por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Adjunto de la mencionada ciudad, por la que se le impuso la pena principal de 38 meses de prisión: la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; el pago de los perjuicios morales tasados en el equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por haberlo declarado autor penalmente responsable del delito de Casación No. 33.903 -Inadmisión SEGUNDO DARÍO PA rZefrellée& de (1.36/~Gli /ve e9ma, acceso carnal abusivo con incapaz de resistir en concurso homogéneo.

HECHOS Los acontecimientos que dieron origen a este proceso fueron relatados por el Tribunal Superior de Pasto en el fallo de segundo grado, como se transcribe a continuación: "Se sabe por las constancias procesales que frente a situaciones extrañas en el comportamiento de su hijo JORGE ALEXANDER GUERRERO GARCÉS a quien le aqueja un retardo mental leve, adelantó averiguaciones, encontrando que el señor SEGUNDO DIAZ PAZ quien es padrino de bautizo y por consiguiente conocido de tiempo atrás, le colaboraba para el aprendizaje en el oficio de la carpintería, venía abusando sexualmente de aquél. Por ello procedió a formular la denuncia penal el 21 de julio de 2003." ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la denuncia l formulada por la madre de la víctima, señora Luz Mar,' Garcés de Guerrero, dando cuenta de hechos que posiblemente atentaban contra la libertad, integridad y formación sexuales de su hijo, ejecutados, al parecer, por SEGUNDO DARÍO PAZ, el 4 de agosto de 2003, la Fiscalía Primera Secciona] de Pasto dispuso la apertura de una indagación preliminar2, en curso de la cual se practicaron unos Fol. 1 y 2 2 Fol. 8 Casación No. 33.903 -Inadmisió SEGUNDO DARÍO PA gr.;fra/Mci.

C5.4-in4ja, (=e/-, ri(, 9/0 reata. de acZbY:11 exámenes psicológicos3 y se recibió el testimonio de Jorge Alexander Guerrero Garcés4, evidencias que sirvieron de sustento para que el 28 de junio de 2004 el ente instructor decretara la apertura de investigación 5 y ordenara la captura del imputado, a quien al día siguiente se le aprehendió 8, para escucharlo en diligencia de indagatoria 7 el 2 de agosto del mismo año, al cabo de la cual fue liberado 8.

La Fiscalía le definió la situación jurídica al sindicado, el 10 de febrero de 2005, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento°. La decisión fue recurrida en apelación por el representante del Ministerio Público l° y revocada por el Fiscal Cuarto Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, por la suya del 27 de marzo de 2006, que resolvió imponerle al sindicado la obligación de suscribir una diligencia de compromiso".

El 31 de marzo de 2006, se declaró cerrada la investigación 12 y se calificó el mérito de la instrucción el 10 de mayo del mismo año", profiriendo resolución de acusación contra 3 Fol. 12 al 17 4 Fol. 18 y 19 S Fol. 9 0 6 Fol. 23 y 24 1 Fol. 25 al 28 8 Fol. 29 9 Fol. 42 al 46 1° Fol. 52 y 53 11 Fol. 74 al 76 12 Fol. 78 " Fol. 87 al 91 «9/y/144.m. caolcqn.ka Casación No. 33.903 -Inadmisión- • SEGUNDO DARÍO PAZ,05brema- A /ocia- SEGUNDO DARÍO PAZ por el concurso de delitos de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.

El llamamiento a juicio, oportunamente impugnado por el defensor, fue confirmado por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto mediante auto del 29 de septiembre de 2008' 4. El conocimiento en la etapa del juicio se le asignó al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto 15 que celebró la audiencia preparatoria el 6 de mayo de 2009 16 y la pública el 2 de septiembre del mismo año 17, para proferir la sentencia de primera instancia el siguiente día 18 18, de cuya naturaleza y contenido se hizo mérito en el acápite inicial de esta providencia, confirmada íntegramente mediante la que es objeto del recurso extraordinario, por el Tribunal Superior de Pasto, que conoció en segunda instancia por apelación que interpuso el defensor.

LA DEMANDA Dos cargos dice formular el censor al amparo de la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal.:4 Fol. 102 al 107 15 Fol 112 16 Fol. 130 al 132 1:7 Fol. 151 al 160:2 Fol. 163 al 183 Casación No. 33.903 -Inadmisiá SEGUNDO DARÍO PA grOdM•pa (aorle (Abre/Pa Cle M/écia- 1. Primer Cargo. Nulidad. Con fundamento en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de segunda instancia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad " por vulneración del DERECHO DE CONTROVERSIA — el debido proceso y al derecho de defensa y la legalidad de la función pública." Al sustentar la censura, asegura que sirven de soporte para demostrar la inexistencia de la conducta punible y de la autoría " los fundamentos indicados en la AUDIENCIA DE JUZGA MIENTO, los fundamentos realizados en ésta, los escritos radicados de petición del CONTRADICTORIO y negados por la JUEZ de primera instancia " (sic) Aduce el demandante que la finalidad del recurso, en este caso, radica en la efectividad del derecho material.

"Se requiere pronunciamiento de la Corte toda vez que el Tribunal y el JUEZ de primera instancia carecían de la facultad de contradecir, de decir en contra de mi cliente, de condenar a mi cliente sin existencia de prueba idónea para condenar, sin la existencia de PRUEBA que indique certeza para establecer la COMISIÓN de la conducta punible, lo que constituye la vulneración a sus derechos; igual, destaco que al no haberse examinado los elementos indicados en la AUDIENCIA DE JUZGA MIENTO y que soportan la DEFENSA, constituyó violación a un debido proceso y se violó el derecho de defensa del condenado injustamente.

Se sustenta igualmente el CARGO PRIMERO, en que no existe en el expediente PRUEBA que indicara que el INCAPAZ haya sido violado o al menos que indique que se haya introducido sobre el ANO O RECTO, elemento alguno y menos el.e.Vorn/y..a, Ca.sación No. 33.903 -Inadmisión SEGUNDO DA Pío PAZ Iotle m/Yoki, miembro de un hombre. Medicina legal informa en forma diáfana y clara que NO EXISTE PRUEBA ALGUNA de ello." (sic) 2.

Segundo Cargo. Nulidad. Igualmente, al amparo de la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia de segunda instancia por " vulneración al debido proceso. Violación al principio constitucional de la función pública. Falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación indebida." (Sic) En desarrollo del reproche, expresa el demandante que se sustenta igualmente el CARGO PRIMERO y el SEGUNDO, en que no existe en el expediente PRUEBA que indicara que el INCAPAZ haya sido violado o penetrado en el ANO O RECTO.

Medicina legal informa en forma diáfana y clara que NO EXISTE PRUEBA ALGUNA de ello. Descansa mi argumentación sobre la duda que se planteó por el médico legista frente a la penetración o no del miembro viril, lo que le permite concluir que aquella se resolverá a su favor" (Sic) Considera que se le ha vulnerado a su asistido el derecho a la igualdad, porque los jueces de instancia únicamente valoraron, al fallar, las pruebas presentadas por la Fiscalía. Asegura que se le impidió interrogar a la víctima, con el pretexto de que ya no reside en la dirección que aparece (7-011-Wiea. de ca'filoriakt, Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGUNDO DARÍO PAZ /le 9.0- rema- de5/4lieith registrada en el expediente y en razón de ello, no era posible que se profiriera sentencia condenatoria.

"Se informa tanto por el JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA como por el HONORABLE TRIBUNAL que existe efectivamente la INCAPACIDAD MENTAL del supuesto afectado y que tiene edad de un niño de 8 años. Esto debe considerarse para establecer que la prueba única en que fundamentan la sentencia NO ES VÁLIDA, no es CIERTA, no EXISTE, por cuanto esa INCAPACIDAD no permite hacerse entender por si solo, no puede formar la SANA CRITICA exenta de error, para formar certeza en la valoración de esa ÚNICA PRUEBA.

En conclusión NO EXISTE PRUEBA para condenar y menos existen DOS INDICIOS GRAVES para afirmar que SEGUNDO DARÍO PAZ. haya cometido el comportamiento punible DE ACCESO CARNAL CON INCAPAZ DE RESISTIR. Por tanto, se requiere de la intervención de la Corte para garantizar y proteger las garantías de mi cliente, vulnerados en PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA: (sic).

Subrayas originales 3. En un capítulo que denomina "CAUSALES O FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE CASACIÓN", el censor propone la existencia de otros tres yerros, dos por violación directa e indirecta de la ley sustancia y otro por nulidad, que desarrolla como se transcribe a continuación: 3.1. "LA VIOLACIÓN DE NORMA SUSTANCIAL — DIRECTA: en el caso concreto la defensa considera que existe FALTA DE APLICACIÓN o ERROR DE EXISTENCIA o VALIDEZ, al dejar de aplicar el DEBIDO PROCESO previsto en el artículo 29 de la Norma Fundamental y al no permitirse la LEGITIMA DEFENSA por falta de aplicación del artículo 29 del C.P. El hecho de no haberse permitido el CONTRADICTORIO con el ÚNICO TESTIGO valorado por la señora JUEZ y considerado por el Honorable Tribunal, y con el único fin de FORMAR LA SANA CRITICA del JUEZ al Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGtADO DARÍO PA «efralma aC c&okm4ki cap-rle lOrentait¿Vida, observar y escuchar al INCAPAZ sobre los HECHOS que dicen sucedieron, es negar a la defensa el derecho fundamental de DEFENSA - DE CONTRADICCIÓN y de un DEBIDO PROCESO." (sic) 3.2.

"LA VIOLACIÓN DE NORMA SUSTANCIAL -INDIRECTA: Se ha considerado la JURISPRUDENCIA aplicada a casos similares cuando la ÚNICA PRUEBA es el TESTIMONIO DE LA VÍCTIMA, sin considerar que el INCAPAZ, se encuentra en esa condición de INCAPACIDAD y no es aplicable la JURISPRUDENCIA invocada en la PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA. Al ser una persona INCAPAZ, un menor de 8 AÑOS como lo manifiestan la JUEZ y el TRIBUNAL. y que si se observa al INCAPAZ, no es entendible en su decir y no puede informar sino lo que sugiere su madre, no puede considerarse que sea un testimonio válido, un testigo de confiar, una prueba que permita decidir en derecho sobre la SUERTE DE LA LIBERTAD del acusado.

Siguen existiendo tantas dudas sobre la comisión de la conducta punible que debió llevar a aplicar el IN DUBIO PRO REO a favor de mi defendido. El caso concreto del testimonio de UN INCAPAZ, no puede ser considerado igual al caso de UN TESTIMONIO DE UNA PERSONA CAPAZ que actúa como víctima para aplicarse la JURISPRUDENCIA indicada por la rama judicial en el caso concreto de mi cliente." (sic) 3.3.

"NO ESTÁ LA SENTENCIA EN CONCORDANCIA CON LOS HECHOS informados por la defensa y que se quisieron debatir en el contradictorio negado a mi cliente -ERROR DE HECHO- Tal como se sustentó en escrito que antecede, tanto la JUEZ de primera instancia como el Tribunal, dejaron de considerar los HECHOS sustentados por la defensa en la AUDIENCIA PÚBLICA DE JUZGA MIENTO y al no permitirse en contradictorio, se le está violando los derechos fundamentales al acusado, convirtiéndose en una actuación con VÍAS DE HECHO, lo cual solicito a la HONORABLE CORTE, valore y decida en derechos y justicia." (sic).

C-977,"Wipa, (aolombiz b I 110i de tkiliaüz Finalmente, señala: Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGUNDO DARÍO PAZ "Por las razones jurídicas - fácticas y demás fundamentos indicados, solicito a la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA el favor de tramitar el RECURSO DE CASACIÓN y se decida a favor de mi cliente, condenando a la denunciante en costas y al pago de daños morales causados al señor DARÍO PAZ.

Si no se falla a favor de mi cliente y se mantiene la decisión de primera y segunda instancia, con todo respeto solicito el favor de considerar la PRISIÓN DOMICILIARIA a favor de mi cliente, teniendo en cuenta su estado avanzado de edad y los problemas de salud que presenta, soportando ante el JUEZ de primera instancia con pruebas documentales, tal situación de enfermedad.

La edad está probada en el proceso." CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme lo ha señalado reiteradamente la Sala, la casación atiende a unos fines superiores que se concretan en la reparación de los agravios inferidos a las partes en la sentencia recurrida, la efectividad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia (Ley 600 de 2000, articulo 206).

Sin embargo, de ninguna manera se puede entender que la naturaleza de este mecanismo sea de libre configuración, desprovisto de todo rigor y que tenga como finalidad abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia. Página 10 di: 30 Casación No. 33.903 -Inachnisión- SEGUNDO DARÍO PA (ao/..mnbkt (arte- a 'reina, ale,,ziebz, Ha de resaltarse que mediante la proposición del recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal y con observancia de los presupuestos de lógica y adecuada argumentación inherentes a cada motivo extraordinario de impugnación, para persuadir a la Corte de que con el fallo de segunda instancia se ha originado el quebranto de alguna de aquellas finalidades.

De entrada se advierte que el escrito presentado por el defensor de SEGUNDO DARÍO PAZ, no cumple las mínimas exigencias de admisibilidad que consagra el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, como que no identificó los sujetos procesales ni la sentencia demandada; omitió hacer una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal: y, aunque trató de enunciar las causales, no formuló los cargos indicando de forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que consideraba infringidas.

Sobre el escrito presentado por el demandante, difícilmente podría decirse, incluso, que reviste la apariencia de un alegato de instancia, porque su argumentación es deficiente y carente de método. Con todo, el principio de limitación que rige en casación le impide a la Sala corregir las deficiencias anotadas, en tanto no le corresponde asumir la carga argumentativa exclusiva del Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGUNDO DARÍO PA (ao,r4? 144ea, de (adoinh.a. recurrente para complementar, adicionar o enmendar el libelo, porque la casación no es otra instancia ordinaria; su finalidad es promover un juicio técnico y jurídico contra la sentencia que pone fin a un proceso, en orden a demostrar su ilegalidad.

No obstante que de acuerdo con lo anotado puede considerarse que los reproches presentados por el impugnante se han respondido negativamente, considera la Sala oportuno, en cumplimiento de la función pedagógica que le corresponde, recabar en la esencia de los presupuestos necesarios para demostrar una causal acorde con la naturaleza constitucional y legal del recurso, sin que ello constituya la imposición de un método determinado, sino la indicación de las exigencias que debe colmar, en cada caso, la formulación de los cargos y específicamente de aquellos que trató de esbozar el apoderado especial del procesado.

En efecto, del escrito presentado por el abogado se desprende que su intención se dirigía a censurar la sentencia de segunda instancia por nulidad, violación directa e indirecta de la ley sustancial. Nulidad. Cuando se invoca la causal tercera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el impugnante debe indicar con Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGUNDO DARÍO PA CEOtaliea eik.initieb 91;bromla claridad y precisión los fundamentos que le demuestren a la Corte el menoscabo de una cualquiera de las garantías fundamentales que orientan el proceso penal, o que rigen su estructura básica, de acuerdo con lo que señala el artículo 309 ibídem, que exige del sujeto procesal determinar la causal invocada, pudiendo alegar como tales las que taxativamente prevé el artículo 306 de la legislación en cita.

Además, tiene dicho la Sala, ha de acreditarse que la irregularidad sustancial argüida conculca garantías de los sujetos procesales o desquicia las bases fundamentales de la instrucción o del juicio; probar que no contribuyó a la producción del acto tachado de irregular, salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica —principio de protección—, ni que por una actuación posterior de su parte haya dado lugar a la ratificación de dicha irregularidad —principio de convalidación—, conforme con lo prevé el artículo 310 de la Ley 600 de 2000.

Se advierte el desatino en el que incurrió el demandante quien, en efecto, dentro del mismo cargo señala que con el fallo impugnado por esta vía se quebrantaron el debido proceso y el derecho de defensa, pues deja de lado que se trata de vulneraciones que afectan dos ámbitos suficientemente delimitados y delimitables, conforme lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia de esta Sala.

Ello, en razón de que la afectación del debido proceso constituye un vicio de Casación No. 33.903 -Inadmisión4 SEGUNDO DARIO PAZP 4INIYO. A caciónaia ca6./1 e %, el 1~-1« ar idaetkb estructura (falta de competencia, pretermisión de las formas propias del juicio, etcétera), mientras que el quebranto del derecho a la defensa, comporta un vicio de garantía, características distintivas que imposibilitan su invocación conjunta, con fundamento en los mismos supuestos de hecho procesales y con apoyo en las mismas razones críticas.

Así lo ha precisado esta Corporación: "[guando se demanda una sentencia por la vía de la causal tercera, no basta, como lo hizo el actor, señalar el motivo de nulidad hallado en la actuación, sino que es necesario probar cómo él condujo a la invalidación del proceso, y desde cuál etapa, bien porque se considera atentatorio de la estructura de la investigación o el juzgamiento, o bien porque se encuentre que vulnera garantías y derechos fundamentales.

Acto seguido, si postula irregularidades que han alterado sustancialmente el debido proceso —vicios de estructura-, la formulación del cargo y su desarrollo han de ser presentados en un capítulo independiente de aquél en que se reseñen las que estime violatorias del derecho de defensa —vicios de garantía-, sin olvidarse, en cada caso, de argumentar con solidez en dirección a probar cuál ha sido su repercusión en el sentido del fallo.

De acuerdo con estas directrices, no procedió el actor. Frente a censuras que exigían una alegación autónoma y una fundamentación diversa, en el mismo cargo denunció la violación del debido proceso y el recorte del derecho de defensa." 19 Ahora bien, aun cuando la Corte ha señalado de manera reiterada que la propuesta de nulidad con fundamento en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, goza de cierta flexibilidad en su formulación, no por ello se puede prescindir de algunos requisitos para que se 19 Corte suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Sentencia del 10 de abril de 2003. Rdo. 16.485 gtv'Otiliá.ea, de (aldemlifz Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGUNDO DARÍO PAZ íe gt.0- rrina. t4, &Vida entienda debidamente satisfecha. Esta Corporación ha denotado insistentemente2 cómo deben sustentarse los ataques por la violación al debido proceso o al derecho de defensa: 'Viene afirmando la Sala desde tiempo atrás que el desconocimiento al debido proceso21, debe apoyarse en cuatro columnas primordiales: (a) la identificación concreta del acto irregular;

(b) la concreción de la forma como éste afectó la integridad de la actuación o conculcó las garantías procesales; (e) la explicación trascendente de por qué es irreparable el daño, es decir demostrando su lesividad y, (d) el señalamiento del momento a partir del cual debe reponerse la actuación. Deberá conjugar el actor, los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación, como los de concreción, trascendencia, protección, taxatividad, residualidad, seguridad, entre otros, previstos en el articulo 310 de la Ley 600 de 2000, para de la mano de ellos, constatar el grado de afectación, potencialidad y consecuencia inmediata.

(.•.) Especificándose, en la violación al derecho de defensa, si es técnica o material, su cobertura o radio de protección, las disposiciones infringidas, el estado en el que debe permanecer la actuación y demostrar que los principios que rigen las nulidades se hubieren superado, a fin de determinar la concreta actuación al haberse lesionado tal garantía y su especifica incidencia en el juicio.

Nada de ello realizó el libelista, dejando su inconformidad sumida en un ataque de instancia, desde luego, insustancial, efímero y precario." Entre los requisitos que vienen de señalarse, mismos que, sobra advertirlo, deben concurrir sin excepción en la presentación de la demanda, se echan de menos el acto irregular debidamente identificado y de qué forma pudo afectar la actuación o las garantías procesales y su trascendencia, porque no basta con 23 Entre otras providencias, auto del 28 de julio de 2008.

Rdo. 29.695. Casación No. 33.903 -Inadmisión SEGUNDO DARÍO PA «Olg/Me4 r/e.(7 4¿/7441(z ( o ríe g0- emac/e kZ manifestar que se afectó el derecho a controvertir o que los jueces de instancia no contaban con la prueba necesaria para condenar, pues, tales asertos no constituyen sustento suficiente. 2. Violación directa de la ley sustancial.

Ha dicho la Sala que si el reproche se formula con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, prevista en el artículo 207-1° del Código de Procedimiento Penal, al actor se le exige que afirme y pruebe que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error (i) por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ii) por aplicación indebida que se origina cuando el juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida; o, (iii) por interpretación errónea, que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. 21 En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia: radicación 16.363 del 30 de julio de 2002 (---7;14Wea caolonz.Ña Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGUNDO DARÍO PA - 3o-,v1e sal;/ reina de Además, deberá abstenerse de reprochar la prueba y Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. Igualmente, si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis —exclusión evidente o indebida aplicación— y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente.

Si el demandante predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. Deberá tener en cuenta que respecto de una misma disposición legal no puede predicarse simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. Al optar por esta clase de violación de la ley sustancial, deberá el impugnante indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal y citar las normas que se estiman infringidas. letz de C¿9dafto.4:a, 1.#7 Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGUNDO DARIO PAZ AV e Mb de lIc.Viekt Por último, si por esta vía el censor reprocha al juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia reconoció formalmente la presencia de la incertidumbre y, sin embargo condenó, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 de la Ley 600 de 2000.

Así lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, al señalar que cuando se alega la violación directa de la ley sustancial le incumbe al demandante fundamentalmente: "2. La Corporación" tiene fijado que para recurrir en casación a través de la causal primera, cuerpo primero (art. 207-1 de la Ley 600 de 2000), se exige que el actor cumpla con los siguientes requisitos: 2.1.

Afirmar y probar que el juzgador de segunda instancia ha incurrido en error (i) Por falta de aplicación o exclusión evidente, que se presenta cuando el funcionario judicial yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama. Ignora o desconoce la ley que regula la materia y por eso no la tiene en cuenta habiendo incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o en el espacio;

(ir) Por aplicación indebida que se origina cuando e/ juzgador por equivocarse al calificar jurídicamente los hechos o, cuando habiendo acertado en su adecuación, yerra, sin embargo, al elegir la norma correspondiente a la calificación jurídica impartida. Y, (iii) Por interpretación errónea. Que ocurre cuando el Juez selecciona bien y adecuadamente la norma que corresponde al caso sometido a su consideración, pero se equivoca al interpretarla y le atribuye un sentido jurídico que no tiene o le asigna efectos contrarios a su real contenido. 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 2 de marzo de 2005, radicación 19627 y de 3 de agosto de 2005, radicación 19643, entre otras.

Casación No. 33.903 -Inadinisión- j SEGUNDO DARÍO P.4Zt (9' oealiea ct o/o4n.ka, i'e e4fe971C1 2.2. Abstenerse de reprochar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste. 2.3. Realizar un estudio puramente jurídico de la sentencia. 2.4.

Si como consecuencia de la errónea interpretación de la ley, ésta se deja de aplicar, o se aplica indebidamente, debe dirigir su acusación hacia una de estas dos hipótesis y no hacia la interpretación equivocada de la ley pues lo importante, en últimas, es la decisión tomada por el Juez: no aplicar la norma o aplicarla indebidamente. 2.5.

Si predica aplicación indebida de una norma, tiene que precisar la norma inadecuadamente utilizada y aquella que en su lugar debe ser atribuida. 2.6. Respecto de una misma disposición legal no puede predicar simultáneamente falta de aplicación y aplicación indebida. 2.7. Indicar en forma clara y precisa los fundamentos de la causal. 2.8.

Citar las normas que se estiman infringidas. 2.9. Si por esta vía el proponente reprocha al Juzgador el tratamiento impartido al principio de duda, tiene que demostrar que en la sentencia el fallador ha reconocido formalmente la presencia de la incertidumbre y que, sin embargo, ha condenado, con lo cual ha incurrido en falta de aplicación del artículo 445 del CPP de 2.000. 3.

La jurisprudencia ha precisado que el concepto de interpretación errónea supone que el precepto que se reputa como vulnerado por el fallador fue aplicado y correctamente seleccionado para el caso, y el dislate consiste en que al determinar sus alcances se restringe o exacerban sus efectos, sin que pueda confundirse ese yerro con la falta de aplicación o la aplicación indebida que se originan en el errado alcance otorgado a la norma por el juez y que lo determina a no A.);fríMi?a, e/e ca4néh-u, Casación No. 33.903 -Inadniisión- SEGUNDO DARÍO PAZ cafirle 9.4revitez ale imticiez aplicar el que corresponde o a aplicar uno equivocado." 23 (Subrayas originales).

Es evidente que en este caso el casacionista tampoco cumplió con esas mínimas exigencias. 3. Violación indirecta de la ley sustancial. Ahora bien, si la intención del recurrente era atacar la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, al tenor de lo dispuesto en el cuerpo segundo del artículo 207-1° del Código de Procedimiento Penal, en primer lugar tenía la obligación de identificar con exactitud el yerro, es decir, establecer si se trataba de un error de hecho o de derecho al apreciar la prueba.

Tratándose de los primeros, debía precisar si se produjo (i) bien porque pese a obrar en el diligenciamiento no fue valorada (falso juicio de existencia por omisión); porque sin figurar en la actuación se supuso su presencia allí y la tuvieron en cuenta en la decisión (falso juicio de existencia por suposición); (U) porque al considerarla distorsionaron su contenido cercenándola, adicionándola o tergiversándola (falso juicio de identidad); o, (iH) atendiendo a que, sin incurrir en alguno de los desatinos referidos, derivaron del medio probatorio deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto del 31 de marzo de 2008. Rdo. 28260. P?_esygiUea. (aploynéla, Casación i'Vo. 33.903 -Inadmisión- SEGUNDO DARIO PAZ ■1 Car;rle re-~ icw~. lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia (falso raciocinio). En relación con el error de derecho, era necesario que afirmara y demostrara que (1) se le había negado a determinado medio probatorio el valor conferido por la ley o le fue otorgado un mérito diverso al atribuido legalmente (falso juicio de convicción). o (ii) que los funcionarios al apreciar alguna prueba la asumieron erradamente como legal aunque no satisfacía las exigencias señaladas por el legislador para tener tal condición, o la descartaron aduciendo de manera equivocada su ilegalidad, pese a que se cumplieron cabalmente los requisitos dispuestos en la ley para su práctica o aducción (falso juicio de legalidad).

En el primer caso —falso juicio de existencia por omisión— le correspondía al recurrente indicar cuál fue la prueba que no se valoró, cuál es la información que objetivamente suministra, el mérito demostrativo al que se hace acreedora y cómo su estimación con el resto del acervo probatorio variaría las conclusiones del fallo censurado, deberes de los que prescindió. Ahora, si el propósito era alegar falso juicio de existencia por suposición, debía el casacionista identificar cuál era el aparte del fallo carente de soporte demostrativo en la actuación y precisar su injerencia en el sentido de la decisión, esto es, cómo al excluir la suposición, la sentencia sería diversa y en todo caso, Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGINDO DARÍO PA2-.' r..

Caírle 9);Ore-irt,a a iólzeta, beneficiosa a (os intereses de su procurado, actividad que ni siquiera intentó el censor. Si la pretensión se encaminaba a invocar un falso juicio de identidad, tenía que identificar a través del cotejo objetivo de lo dicho en el medo probatorio y lo asumido en el fallo, el aparte de la prueba que se omitió o se añadió, los efectos producidos a partir del cercenamiento o la adición y cuál sería la trascendencia de yerro en la parte resolutiva de Ea sentencia atacada asuntos que ni siquiera planteó e! defensor.

Cuando el reparo se orienta a denunciar un falso raciocinio, es obligación del demandante establecer qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado. determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconoc'do en el fallo, debiendo igualmente indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial indirectamente excluida o indebidamente aplicada y luego, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con el inexcusable compromiso de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado, deber que tampoco asumió. 14;/)(1-Wipa.

Casación No. 33.903 -Inadmisión-._ ) SEGUNDO DARÍO PAZ S )rema• de zdfieta, Refiriéndose al error de derecho por falso juicio de legalidad, está obligado el recurrente a identificar el medio probatorio que tacha de ilegal, indicando las disposiciones cuyo quebranto determina tal ilegalidad y demostrar la efectiva ocurrencia de lo denunciado; o, comprobar la legalidad de la prueba desechada por el juzgador.

En ambos, estaría precisado a acreditar la trascendencia del desacierto en las conclusiones del fallo, esto es, demostrar que con la marginación de la prueba que se dice ilegal, las restantes evidencias conducen a una decisión sustancialmente diversa de la atacada, o que con la incorporación del medio de prueba que el actor estima legal, las conclusiones serían distintas a las que contiene la sentencia impugnada.

Por último, si el propósito consiste en plantear un falso juicio de convicción, es obligatorio que el impugnante demuestre la infracción de la tarifa de valoración dispuesta por el legislador, así como su injerencia en el sentido del fallo. 4. In dubio pro reo Si bien es cierto que a la aplicación indebida o a la falta de aplicación del principio de in dubio pro reo, puede llegarse tanto por la vía directa como por la indirecta de transgresión a la ley sustancial, también lo es que los antecedentes jurisprudenciales han establecido que en cada eventualidad el desarrollo y «OraÑett.

Caalornéta. Casación No. 33.903 -Inadmisión SEGUNDO DARÍO PAZ 056. "enta, ak_Aeúlida demostración del cargo debe corresponder al camino escogido para su denuncia y a la realidad que la actuación revele. De acudirse a la vía directa, debe demostrarse que el sentenciador a pesar de haber afirmado la duda acerca de !a existencia del hecho o de la responsabilidad del procesado, decidió proferir fallo de condena, debiendo absolver (falta de aplicación) o que, por el contrario, no obstante aseverar !a certeza sobre esos extremos, decide absolver cuando debió condenar (aplicación indebida).

Empero, si se invoca la violación indirecta del precepto. por incurrirse en errores de hecho o de derecho en la apreciación probatoria, además del señalamiento concreto de la especie de en- or probatorio, el casacionista debe demostrar que el fallador llegó a la conclusión equivocada de que las pruebas no conducen a la certeza del hecho o la responsabilidad del procesado (aplicación indebida), o erradamente concluyó que los medios conducían a la certeza requerida y condenó, cuando se evidenciaba la incertidumbre que debió ser resuelta en favor del procesado (falta de aplicación).

Para dicho efecto, tiene por carga presentar una argumentación acorde con el tipo de error cometido por el juzgador al apreciar los medios de convicción. 5. Aparte de que el demandante, conforme se ha señalado. omitió enunciar las causales y formular los cargos. como quedó Casación No. 33.903 -Inadmisión SEGUNDO DARÍO PA 1-/Z0villierz de 1(14gn4a' críe Orperynix ale anotado, incluyó en el mismo capítulo dos cargos excluyentes, precisamente aquellos previstos en los dos cuerpos del numeral 1° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, circunstancia que también le impediría a la Sala precisar cuál fue el supuesto dislate de los Jueces, porque dirigió el ataque contra la sentencia del Ad quem simultáneamente por violación directa e indirecta de la ley sustancial, tratando de sustentar en una sola censura unos yerros que ni siquiera precisa.

Ese proceder constituye un absoluto desconocimiento del principio de no contradicción que rige el recurso de casación, conforme lo ha señalado de antaño la Sala: "De manera indistinta discurre sobre la violación directa e indirecta, cuando los presupuestos de una y otra son disímiles y, por contradictorios, deben ser propuestos en capítulos separados y de manera subsidiaria, por cuanto aquella comporta que el actor admita, sin cuestionar, la estimación probatoria judicial, dado que el yerro que imputa radica no en la eficacia que se concedió a los elementos de juicio, sino en la selección de la norma aplicable, porque dejó de aplicarse la que regulaba el caso, o se adoptó la que no correspondía, o se interpretó de manera errónea la que era de recibo.

Ésta, la indirecta, por su parte si es la vía adecuada para cuestionar la valoración que de los elementos de juicio hizo el juzgador, demostrando que erró, a través de un error de hecho, en sus modalidades de falsos juicio de existencia, identidad o raciocinio, o de derecho, en sus especies de falsos juicios de legalidad o convicción: 24 El hecho de que cada cargo deba sustentarse en una sola causal obedece a que todo reproche, lógicamente, debe ser suficiente para el propósito que se persigue, por lo que resulta impropio introducir o mezclar propuestas contradictorias, con mayor razón si, como lo tiene dicho esta Corte, cuando el 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto del 6 de agosto de 2002. Rdo. 17.525 Casación No. 33.903 -Inadinisión- SEGUNDO DARÍO PAZ «eptígivt. A 1.4.4,7711,iet a‘rle 00,ewza aótiela reproche se plantea por violación directa de la ley sustancial, el demandante debe abstenerse de censurar la prueba, es decir, le compete aceptar la apreciación que de ella ha hecho el fallador y conformarse de manera absoluta con la declaración de los hechos vertida por éste, porque para tales cuestionamientos se requiere acudir a la violación indirecta de la ley sustancial.

Todo cargo en sí mismo, por lo tanto, debe ser una proposición jurídica completa, sin perjuicio de que el recurrente plantee los que quiera, inclusive excluyentes, a condición de que lo haga en capítulos separados y de manera subsidiaria, conforme lo ha precisado reiteradamente 25 esta Sala. Con tan precaria formulación de los cargos, el defensor, incluso, pasó por alto contrastar sus conclusiones con los fundamentos del fallo atacado, para hacer manifiesta la prosperidad de aquéllas frente a las supuestas deficiencias de éste.

Entonces, ante la falta del correcto planteamiento y la necesaria demostración de un error trascendente en el fallo cuestionado. no puede la Corte, sin contrariar el principio de limitación que rige la impugnación extraordinaria, ocuparse de examinar falencias o yerros no denunciados, o deficientemente 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.

Auto del 10 de julio de 1996. Rdo. 11.801, entre otras. Casación No. 33.903 -Inadmisió SEGUNDO DARÍO PA e tg4blaáiw. ale (a, rfr y tOreina• ta¿e¿a' presentados por el demandante, menos si en esta sede las sentencias se presumen acertadas y legales, cuyo derrumbamiento sólo es posible procurar a través de la dialéctica que omitió, al menos, intentar el casacionista. 6.

La prisión domiciliaria Se desprende de las peticiones que ha formulado el actor, aunque ningún argumento aportó para sustentar su procedencia, que otra inconformidad con la decisión impugnada, radica en que al sentenciado no se le concedió el beneficio de la prisión domiciliaria, como sustitutivo de la reclusión en un centro penitenciario.

No obstante, conforme lo ha venido sosteniendo esta Corporación de antaño26, ese no es un tema que deba resolver la Sala de Casación Penal de la Corte, porque la competencia para su concesión está atribuida, en este específico momento, a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, siempre frente a los condicionamientos previstos en el artículo 38 del Código Penal, quedando a cargo del procesado o del defensor presentar la solicitud, argumentando en todo caso las razones por las cuales estima que el sentenciado cumple los presupuestos normativos para hacerse acreedor a algún mecanismo sustitutivo 26 Consultar, entre otras, Auto del 27 de junio de 2007.

Rdo. 26931; Sentencia del 19 de octubre de 2006. Rad. 25724; Auto del 6 de mayo de 2009, Rdo. No. 3:.340. ',.>Y9W/I:ea, de ca4nu4eb Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGLNDO DARÍO PAZ c,1 déficíae,a gyrreina, de la pena privativa de libertad en el establecimiento penitenciario. De manera que no es la Corte, en sede de casación, la autoridad judicial ante la cual deba alegarse la sustitución de la prisión efectiva por prisión domiciliaria, pues la exclusión de aquél tema en la decisión no es razón suficiente para demostrar la ilegalidad de la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario de casación. Es el Juez de ejecución de penas el competente para conceder o negar la sustitución de la medida, y contra su determinación proceden los recursos ordinarios 7.

Por último, debe la Sala destacar que no es cierta la afirmación del demandante, quien asegura que a su defendido se le impidió ejercer el derecho de contradicción, porque no fue posible interrogar a la víctima, cuando en el expediente aparece (fi. 49) que el defensor solicitó la ampliación del testimonio, no sólo de Jorge Alexander Guerrero Garcés, sino del de la denunciante Luz Mary Garcés de Guerrero, a quienes interrogó personalmente conforme se evidencia en la actuación (fl. 56 al 60 y 70 y 71).

Por lo demás, el defensor asistió a SEGUNDO DARÍO PAZ desde la diligencia de indagatoria; pidió la práctica de pruebas; aportó evidencias documentales; presentó alegatos precalificatorios; interpuso el recurso de apelación contra la MOti-44~ (4, Ca74w#4.4z. 7 I.« Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGUNDO DARÍO PAZ 9.4rema (hr resolución de acusación; solicitó pruebas en la fase del juicio; asistió a la audiencia preparatoria; expuso los argumentos defensivos en la audiencia pública; y, recurrió en apelación la sentencia. El hecho de que el A quo, en curso de la audiencia preparatoria hubiese negado que por tercera vez se examinara como testigo a Jorge Alexander, argumentando que " a folios 70 y 71 se había evacuado la declaración de la víctima en donde la defensa tuvo la oportunidad de estar presente y contrainterrogar al testigo, sin dejar ninguna constancia que amerite la necesidad de volver a practicar dicha prueba", no constituye la predicada violación que aduce el defensor, máxime cuando mostró su conformidad con la decisión, misma que omitió recurrir en apelación. Además, conforme lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala, la única forma de controvertir la declaración de Jorge Alexander Guerrero Garcés no la constituye su interrogatorio, porque pudo hacerlo a través de otros medios de defensa, como la solicitud de pruebas orientadas a rebatir su poder persuasivo o impugnar las providencias sustentadas con base en dicho testimonio.

No podría entonces ahora aducir el demandante que ante el cúmulo de gestiones que adelantó durante las etapas de investigación y juzgamiento, con la debida aquiescencia de las gCrxiM.,eicle;5-10,inGekb I Casación No. 33.903 -Inadmisión- S'EGUNDO DARÍO PAZ 1, Cap,* rema- de ibitécia autoridades judiciales, se le hubiese vulnerado el derecho de contradicción. Ante el abandono del demandante por las exigencias previstas en el artículo 212 de la Ley.600 de 2000, en sus atributos de forma, lógica, claridad, precisión y no contradicción, la demanda será inadmitida.

Por último, ha de señalarse que revisada la actuación no se advirtió la concurrencia de alguna de las hipótesis que le permitirían a la Corte obrar de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de SEGUNDO DARÍO PAZ, por su defensor.

Contra este auto no procede recurso alguno, conforme lo disponen los artículos 213 y 187, inc. 2, de la Ley 600 de 2000. 7)áláka de (aok,riala, 'ebrle (4-enia ale jítólicio. Casación No. 33.903 -Inadmisión- SEGINDO DARÍO PA Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. PERMISO /MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS