CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 33902 JESÚS EDUARDO PÉREZ CABRERA Proceso n.º 33902 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 236 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de JESÚS EDUARDO PÉREZ CABRERA, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2009 por el Tribunal Superior de Yopal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El Tribunal resumió así la cuestión fáctica: En desarrollo del convenio No 15 del 30 de septiembre de 1999 celebrado entre la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía (CORPOORINIQUÍA) y la Empresa Colombiana de Petróleos (ECOPETROL), donde ésta última aportaba (sic) $21.000 millones de pesos y CORPORINOQUIA la suma de (sic) $8.500.000 millones, representada en instalaciones físicas (oficinas) personal y equipos; el señor JESÚS EDUARDO PÉREZ CABRERA, Subdirector Administrativo y Financiero de la Corporación delegado para tal efecto, suscribió los siguientes contratos de prestación de servicios: No del contrato Fecha Valor Contratista 015 A 01 de octubre de 1999 $4.800.000 Roque Alba González 015 B 01 de octubre de 1999 $4.800.000 Javier Mauricio Ochoa 015 C Noviembre de 1999 $3.212.400 Herber Moncaleano Iregui 015 D Octubre de 1999 $2.220.000 Leopoldo Salguero Beltrán 015 E 2 de noviembre de 1999 $3.000.000 Angélica Rojas Para demostrar la ejecución y cumplimiento de los contratos, los señores ANGÉLICA ROJAS y ROQUE ALBA GONZÁLEZ presentaron oportunamente los correspondientes informes, sin embargo, éstos no fueron cancelados y al reclamar su pago ante CORPORINOQUIA se les exigió la presentación de un informe respecto de los contratos diferentes a los inicialmente suscritos, identificados con los números 208 y 204 respectivamente, que son los que registra la Corporación como se logró constatar en la inspección judicial realizada, en la que solamente fueron hallados los contratos No 208 y 204 respectivamente, sin encontrar ningún vestigio de los contratos 15 A y 15 E. La solicitud hecha por funcionarios de la Corporación fue aceptada por el señor ROQUE ALBA GONZÁLEZ, obteniendo la cancelación del contrato, y rechazada por la señora ANGÉLICA ROJAS quien por intermedio de su padre se quejó ante la Procuraduría General de la Nación. Los contratos, supuestamente, suscritos por estos contratistas, la Corporación los relacionó así: No del contrato CDP Valor Valor pagado Contratista 204 1642 $4.809.000 $4.809.000 Roque Alba González 205 1643 $4.809.000 $4.809.000 Javier Mauricio Ochoa 206 1644 $3.212.825 $1.609.412 Herber Moncaleano Iregui 207 1645 $3.212.825 $1.609.412 Leopoldo Salguero Beltrán 208 1646 $3.006.000 $1.503.000 Angélica Rojas En el desarrollo de la investigación se presentó también el señor ROQUE ELIÉCER ALBA GONZÁLEZ, quien había celebrado el contrato 015 A de 01 de octubre de 1999, por valor de $4.800.000 e informó que a él le ocurrió similar situación a la presentada con ANGÉLICA ROJAS y debido a su difícil situación económica tuvo que acceder a las exigencias de los funcionarios.

Los referidos contratos y los otros 3 que se suscribieron en desarrollo del referido convenio desaparecieron de los archivos de la Corporación, mas sí reposaban allí nuevos, todos estos en copia y exhibiendo la firma tanto del Subdirector Administrativo como de los contratistas quienes manifestaron que nunca firmaron dichos documentos. 2.

El 27 de agosto de 2004, la Fiscalía 13 Seccional de Yopal, profirió resolución acusatoria contra JESÚS EDUARDO PÉREZ CABRERA y Elizabeth Sáenz Motta, como presuntos autores responsables del concurso de delitos de destrucción, supresión y ocultamiento de documento público y falsedad material de empleado oficial de documento público. Contra esa decisión, el defensor del procesado interpuso recurso de reposición, como principal, el cual fue declarado desierto por falta de sustentación el 22 de marzo de 2005. 3.

Realizada la diligencia de audiencia pública, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal, en providencia del 20 de agosto de 2008, condenó a los procesados como autores responsables de las mismas conductas punibles por las cuales se profirió acusación. Les impuso, la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo tiempo. 4.

El Tribunal Superior de Yopal confirmó la condena impuesta a JESÚS EDUARDO PÉREZ CABRERA, en tanto que revocó la impuesta a Elizabeth Sáenz Motta, a quien absolvió de los delitos por los cuales fue llamada a juicio. LA DEMANDA Primer cargo. Con fundamento en la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, el defensor del procesado acusa la sentencia del Tribunal por violación directa de los artículos 60 y 61 del Código Penal, al considerar que la dosificación punitiva se realizó “bajo una interpretación contraria al sentido de la norma creada por el legislador nacional”, con lo cual se agravó desproporcionadamente la pena de prisión impuesta a su defendido, con el efecto de negarle el subrogado de la condena de ejecución condicional y el beneficio de la prisión domiciliaria.

Argumenta que aún cuando el sentenciador, con fundamento en lo normado en los artículos 31, 60 y 61 del Código Penal, señaló que el ámbito de movilidad punitiva sería el cuarto mínimo, esto es, entre 36 y 57 meses de prisión, luego resultó desconociéndolo al incrementar la pena hasta un cuarto medio no calculado. La decisión de aumentar la pena de treinta y seis (36) meses a setenta y dos (72) meses, bajo el artificio de que ha sido incrementada en otro tanto, desconoce el principio de legalidad, pues el ámbito de movilidad no debió sobrepasar el primer cuarto mínimo, porque con ello se desconoció el sistema que el legislador consagró en el artículo 61 del Código Penal, con el propósito de garantizar la seguridad jurídica en la determinación de las penas de prisión. Concluye que por la vía de una interpretación errada, se desconocieron los principios de legalidad de la pena y seguridad jurídica, así como lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Código Penal.

En consecuencia solicita: (l) Se case la sentencia recurrida y se dicte la que en derecho corresponda, adecuando la pena de prisión al primer cuarto de movilidad establecido por el juzgador de primer grado, para condenar al procesado. (ll) Subsidiariamente, se declare nula la actuación surtida contra JESÚS EDUARDO PÉREZ CABRERA y se devuelva el proceso al Tribunal o juzgado de origen, para que adecuen la pena a los presupuestos establecidos en los artículos 60 y 61 del Código Penal.

(lll) Si el quantum punitivo lo permite, se conceda al procesado el subrogado de la condena de ejecución condicional por carecer de antecedentes penales y acreditar los requisitos del artículo 63 del Código Penal. (lV) En subsidio, se conceda la prisión domiciliaria a su defendido por cumplirse los requisitos del artículo 38 del Código Penal, respecto de lo cual no se pronunció el Tribunal pese a que lo solicitó en el memorial de apelación. En la actualidad, PÉREZ CABRERA tiene 65 años de edad; no es peligroso ni un avezado delincuente; la pena mínima prevista para el delito más grave, por el cual ha sido juzgado, es menor a cinco (5) años; su desempeño personal, laboral, familiar y social, permiten suponer seria u fundadamente que no pondrán en peligro a la comunidad; y, está en disposición de prestar caución para garantizar mediante caución las obligaciones señaladas en el numeral 3º del artículo 38 del Código Penal.

Segundo cargo. También por la vía directa, el demandante acusa la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Yopal, por aplicación indebida del artículo 9º del Código Penal. Aduce que el delito de falsedad por destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, atribuido a su representado, “fue indistintamente utilizado en el orden de sus verbos rectores”, desconociendo que en desarrollo de los principios de legalidad y tipicidad, el legislador determinó la clase de acto o acción ejecutada por el sujeto.

Los juzgadores de instancia se apoyaron en lo expresado en la resolución de acusación, pero la prueba testimonial y documental recaudada nunca pudo demostrar directamente que JESÚS EDUARDO PÉREZ CABRERA hubiese destruido, suprimido u ocultado los documentos relativos a los contratos de CORPORINOQUIA. De las consideraciones plasmadas por el Tribunal, que previamente destaca, concluye el libelista que ese juzgador no tiene claridad para definir lo ocurrido con los citados contratos, pues alude a la palabra ‘retirados’ lo cual es muy distinto a las nociones de destruir, suprimir u ocultar.

Así, para solucionar las dudas que concernía despejar al ente investigador, generaliza la imputación de la conducta abarcando todos los verbos rectores de la conducta consagrada en el artículo 223 del Código Penal, lo cual constituye irregularidad sustancial, por el hecho de agravar más allá de lo permitido la situación del condenado e imputarle ambiguamente conductas en las que no ha incurrido.

CONSIDERACIONES La demanda que se examina, no cumple a cabalidad con los requisitos del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal y por ello será inadmitida. 1. Es así como en el primer cargo, donde se postula la violación directa, el demandante omitió demostrar la real ocurrencia del error denunciado, consistente en que al momento de dosificar la pena, el sentenciador interpretó erradamente los artículos 60 y 61 del Código Penal.

Tal como se advierte de la revisión de la actuación que debe realizar la Sala para verificar el respeto a las garantías de los sujetos procesales, el Tribunal, al examinar la misma objeción que se plantea en esta sede, señaló que en este caso se trata de un concurso heterogéneo de conductas punibles cuya sanción, para cada uno de los delitos, oscila entre tres (3) y diez (10) años, o treinta y seis (36) y ciento veinte (120) meses.

Por consiguiente, al aplicar el artículo 31 del Código Penal, por razón del concurso, aumentó en “otro tanto” la pena y por ello terminó imponiendo setenta y dos (72) meses de prisión, sin que ello implique desconocimiento de los límites señalados en dicho precepto. No obstante, insiste el casacionista que se desconoció el principio de legalidad, porque el sentenciador señaló que se movería en el cuarto mínimo, que va de 36 a 57 meses de prisión y, sin embargo, por razón del concurso, terminó imponiendo a su representado la pena de setenta y dos (72) meses de prisión. Recuérdese, al respecto, que en materia de concurso de delitos, el sentenciador al dosificar la pena, debe establecer los limites mínimos y máximos de los delitos que concursan, en orden a determinar cuál de ellos reporta la sanción más grave, pues respecto de esta es que opera el incremento “hasta en otro tanto” autorizado por el artículo 31 del Código Penal, el cual no puede superar la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados, y tampoco puede sobrepasar el doble de la sanción establecida para la conducta más grave.

Sobre esa temática, la Sala precisó: El artículo 31 del Código Penal vigente (Ley 599 de 2000) consagra el concurso de conductas punibles con el siguiente texto, que en lo sustancial es igual al artículo 26 del código anterior: "El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas”.

De esta preceptiva claramente se advierte que cuando alguien es hallado responsable de la comisión de varios delitos, para establecer la condigna sanción es necesario dosificar las penas correspondientes a todas las conductas, con este doble propósito: primero, para conocer cuál de ellas establece la pena más grave, y segundo, para poder calcular la suma aritmética de todas las penas, guarismo éste que se constituirá en el límite máximo de la punición conglobante.

En este orden de ideas, las penas "debidamente dosificadas" (y con mayor razón los respectivos marcos punitivos) de las conductas concurrentes no seleccionadas como la que "establece la pena más grave" no tienen connotación distinta a las que se acaban de señalar, porque el cálculo de la sanción por todos los delitos tendrá como punto de partida la pena del más grave, y la discrecionalidad en el incremento por las demás conductas girará no en torno a la punibilidad propia de éstas sino de la de aquél, en la medida en que dicha pena se debe aumentar "hasta en otro tanto", vale decir, un incremento que debe ser mínimo de un día y puede llegar como máximo al 100% de la pena más grave, siempre y cuando esta operación no supere los 40 años ni la suma aritmética de las penas que corresponderían a todas las conductas si se hubieren juzgado por separado.

Como se ve claramente, la punibilidad de las conductas concurrentes no consideradas como la de "pena más grave" pierde su individualidad y la autonomía para acceder a la del tipo base del concurso y manifestarse sólo como una proporción de ésta ("hasta en otro tanto"). Dicho en otras palabras, cuando se calcula la sanción en un concurso de delitos, la cuota de pena correspondiente a las conductas concurrentes no consideradas como la más grave, no tiene relación con su propia punibilidad o con el marco punitivo dentro del cual se determinaría la sanción en caso de haberse juzgado la conducta independientemente, sino con "la pena más grave".

Esto, porque el referente de la pena final o total es la del tipo base incrementada hasta en una proporción de sí misma por lo que concierne a las conductas concurrentes, cuya propia punibilidad sólo se mira para establecer con la suma de ellas un baremo no susceptible de ser rebasado por la pena conglobante o totalizada. En el asunto que se examina, el fallador de primera instancia partió de considerar que la sanción prevista en la ley para las conductas de falsedad material de servidor público en documento público y destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, es de tres (3) a diez (10) años de prisión para cada una de ellas.

Los cuartos de movilidad punitiva, para la primera infracción, quedaron así: Cuarto mínimo: entre 36 y 57 meses de prisión. Primer cuarto medio: entre 57 meses y un día y 78 meses de prisión. Segundo cuarto medio: entre 78 meses y un día y 99 meses de prisión. Cuarto máximo: entre 99 meses y un día y 120 meses de prisión. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 61 del Código Penal, y en consideración a la ausencia de antecedentes, señaló que partiría del cuarto mínimo, esto es, treinta y seis (36) meses de prisión, monto que incrementó en otro tanto por razón del concurso heterogéneo con el punible de destrucción, supresión y ocultamiento, para un total de pena a imponer de setenta y dos (72) meses de prisión. Se evidencia de lo anterior, que el demandante en su réplica no advirtió las previsiones dispuestas en el artículo 31 del Código Penal y por ello entendió que el juzgador no podía sobrepasar el límite máximo del cuarto mínimo escogido para el delito más grave, cuando el aspecto a tener en cuenta para el incremento de “hasta en otro tanto”, por razón del concurso, es que el sentenciador no supere el doble de la sanción calculada para el delito base y tampoco sobrepase la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara por separado para las diferentes conductas concurrentes.

Se concluye que la objeción del casacionista, quien no demostró la interpretación errónea de los artículos 60 y 61 del Código Penal, es el fruto de su inconformidad con la sanción impuesta a su defendido, la cual no resulta desconocedora del principio de legalidad. Bajo esta perspectiva, es evidente la ausencia del fundamento de la censura, porque es ajena a las exigencias técnicas de la casación en punto de la violación directa, por interpretación errónea de un precepto, donde no es admisible examinar el asunto desde la óptica personal del impugnante, quien debe desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia impugnada, a través de un juicio lógico jurídico que patentice el desacierto del juzgador por haber otorgado al precepto debidamente seleccionado, un alcance que no tiene o un efecto que no causa, así como la trascendencia del error en la parte dispositiva del fallo recurrido. 2.

En el segundo cargo postula el censor, también por la vía directa, la indebida aplicación del artículo 9º del Código Penal, dado que frente al delito de falsedad por destrucción, supresión o ocultamiento de documento público atribuido a su representado, “fue indistintamente utilizado el orden de sus verbos rectores”, en desconocimiento de los principios de legalidad y tipicidad, lo cual constituye una irregularidad sustancial.

Ab initio, debe señalarse que el recurrente se apartó por completo de los lineamientos que como mínimo debe contener una demanda de casación, consagrados para demostrar, a partir de la correcta selección de una de las causales consagradas en la ley, el error que se le atribuye al sentenciador y la manera como éste incidió en su decisión, a tal punto que si no existiera, otro sería el sentido del fallo.

Si de atacar el fallo por la vía de la violación directa, se trata, surge imperioso demostrar que los juzgadores se equivocaron en la aplicación del derecho, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de derecho sustancial y enfocar el debate en el plano netamente jurídico, de puro derecho, haciendo abstracción absoluta de los hechos que el juzgador declaró demostrados y de la valoración que hizo de las pruebas.

De manera que, al pregonar la violación directa de la ley, por indebida aplicación, el libelista debía concretar las razones los hechos que el sentenciador declaró probados, no se adecuan a los supuestos que contempla el artículo 9º en cita. No obstante, de los argumentos que soportan la censura, se evidencia con claridad que el desacuerdo radica en la valoración probatoria realizada por el juzgador, a través de la cual concluyó en la responsabilidad del procesado PÉREZ CABRERA frente al delito de destrucción, supresión u ocultamiento de documento público, en cuanto pregona el demandante que la prueba testimonial y documental nunca pudo demostrar, directamente, que su defendido hubiese incurrido en esa conducta punible.

En realidad, ninguno de los argumentos plasmados en el cargo evidencian la forma cómo el sentenciador incurrió en la interpretación errónea reprochada, con lo cual no se aproxima a demostrar algún error posible de denunciar al amparo de la causal primera de casación, por la vía directa, situación que conduce a predicar la ausencia de fundamento en la proposición y desarrollo de la censura, que por su misma precariedad argumentativa, adolece de otros presupuestos necesarios para la viabilidad del recurso, como la trascendencia de error denunciado, por ejemplo. 3.

Lo anterior no impide advertir que la imputación de la conducta punible en cita, no se muestra ambigua, como lo afirma el casacionista. Precisamente, el Tribunal constató que si bien en la resolución de acusación no se utilizó alguno de los verbos rectores de la conducta típica descrita en el artículo 223 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 3º de la Ley 43 de 1982, la señora Fiscal sostuvo que: …‘los contratos que se suscribieron inicialmente se desaparecen de los archivos de la corporación’, igual expresión utiliza el señor Juez en la sentencia, como se advierte en el siguiente aparte de esta pieza procesal: ‘Para lo cual de alguna manera hasta ahora desconocida, desaparecieron los contratos originales…’.

DESAPARECER, según el diccionario de la Lengua Española de la RAE, significa: ‘Ocultar, quitar de la vista con presteza una persona o cosa’ (negrillas y mayúscula originales). No surge duda, en cuanto a que el comportamiento atribuido al sentenciado PÉREZ CABRERA, encaja en el verbo rector OCULTAR y en ello insiste la Colegiatura al expresar: Es claro que el señor JESÚS EDUARDO PÉREZ CABRERA era consciente de la situación anómala que se había presentado con los contratos por él celebrados y vislumbraba las consecuencias de orden penal, disciplinario y aún de responsabilidad fiscal que le podrían sobrevenir, por ello nadie más que él podía estar interesado en hacer desaparecer los contratos y elaborar los que, con visos de legalidad, entrarían a reemplazarlos, solo que no se percató de las huellas que de su existencia quedaban en los archivos de la entidad y, tampoco, previó que los contratistas, inconformes por el no pago y renuentes a participar en la actividad falsaria, iban a denunciar los hechos como en efecto lo hicieron (subraya la Sala).

También se apuntó en el fallo recurrido, que si bien no obra en el plenario prueba directa que señale al procesado como autor de los delitos que se le imputan, los graves indicios que obran en su contra llevaron al convencimiento más allá de toda duda razonable, sobre su autoría respecto de las dos conductas endilgadas. De esta manera se constata que ninguna de las censuras aquí formuladas cumple con las exigencias propias del recurso de casación, porque el recurrente se sustrajo de formular un verdadero juicio a la sentencia recurrida, y más bien optó por criticar tangencialmente la labor apreciativa, con la única finalidad de oponer sus conclusiones probatorias, cuando la discrepancia entre la estimación del recurrente y la del juzgador, no constituye error demandable en casación. 4.

Para finalizar, se debe señalar que como de otra parte, no se observan causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JESÚS EDUARDO PÉREZ CABRERA.

En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Cfr fl 7 C. Tribunal. � Cfr fls 143 y ss C.O.3. � Cfr fl 170 íd. � Cfr fls 57 y ss C.O.4. � Cfr sentencia de casación del 9 de junio de 2004, radicado 20134. � Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable.

La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. � El que destruya, suprima u oculte total o parcialmente documento público que pueda servir de prueba, incurrirá en prisión de dos a ocho años. Si el hecho fuese realizado por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, se impondrá prisión de tres a diez años. � Cfr fl 34 C. Tribunal. � Cfr fl 35 íd. PAGE 1