CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado 33899 ANA BELEN MAYORGA SALGADO VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33899 Acta No. 01. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de octubre de 2006, en el proceso ordinario laboral que ANA BELÉN MAYORGA SALGADO le promovió a la entidad recurrente y solidariamente a la sociedad SERVICIOS TECNOELECTRO INDUSTRIALES RBT LTDA.

ANTECEDENTES ANA BELÉN MAYORGA SALGADO, demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y solidariamente a la empresa SERVICIOS TECNOELECTRO INDUSTRIALES RBT LTDA., para que fueran condenados a reconocerle la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de enero de 1996, con sus reajustes, mesadas adicionales de junio y diciembre, intereses moratorios, indexación de las sumas adeudadas, lo que ultra y extra petita resulte demostrado, así como las costas del proceso.

En los hechos, fundamento de las pretensiones, explicó que su esposo, el asegurado Julio Alberto Mayorga Amortegui, falleció el 6 de enero de 1996; trabajó en la empresa “SERVICIOS TECNOELECTRO INDUSTRIALES RBT LTDA” del 27 de febrero de 1995 al 6 de enero de 1996; por tratarse de un afiliado forzoso para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el ISS debió exigir a la empresa el pago de los aportes, de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993; al momento de su fallecimiento, dejó un hijo menor de edad de nombre Juan S. Mayorga Mayorga; en su condición de cónyuge supérstite y en nombre de su hijo, solicitó al ISS la pensión de sobrevivientes, pero se la negaron mediante Resolución 002202 del 4 de febrero de 1999, bajo el argumento de que el afiliado no se encontraba cotizando al momento de su muerte; a pesar de haber interpuesto el recurso de apelación, la demandada no ha resuelto nada al respecto.

El ISS al contestar la demanda se opuso a las pretensiones; negó los hechos esgrimidos y, adujo en su defensa, que si el trabajador no fue afiliado al régimen respectivo, mal puede ser pensionado en sobrevivencia. Formuló las excepciones que denominó: mala fe del demandante, buena fe del ISS, imposibilidad del ente de seguridad social para reconocer derechos por fuera de los cánones legales, cobro de lo no debido, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, y prescripción (folios 38 a 41).

El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 6 de mayo de 2005, condenó al ISS a pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 6 de enero de 1996, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, con los aumentos legales, mesadas adicionales de junio y diciembre, así como a los intereses moratorios hasta cuando se hagan efectivas todas las mesadas adeudadas.

De igual forma, condenó en costas a la demandada (folios 207 a 215). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de alzada interpuesto por la demandada, el ad quem revocó parcialmente la de primera instancia, en cuanto a la condena por concepto de intereses moratorios, y en su lugar, absolvió de dicha pretensión. En lo demás, la confirmó sin imponer costas en esa instancia (folios 20 a 31 del Cuaderno del Tribunal).

Como fundamento de su decisión, y en lo que al recurso extraordinario interesa, el Tribunal encontró demostrado, el fallecimiento de Julio Alberto Mayorga Amórtegui, el 6 de enero de 1996; la condición de cónyuge supérstite de la demandante respecto del causante, con quien procreó el menor Juan Sebastián; que al momento de la muerte, había logrado acreditar un total de 673 semanas al ISS, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Todo ello, con fundamento en los documentos de folios 138 y siguientes, así como en la Resolución número 001102 del 28 de diciembre de 2001 de folios 63 y 64 del expediente. Advirtió, que si bien MAYORGA AMÓRTEGUI no estaba cotizando al sistema, si había estado afiliado al mismo, tal como lo demuestra la historia laboral de folios 127 y siguientes, al igual que con la solicitud de vinculación el 15 de junio de 1995 por la Empresa “SERVICIOS TECNOINDUSTRIALES RBT LTDA”, esto es, casi 4 meses después de estar trabajando y casi 7 meses antes del deceso; que otra cosa es que no se hubiera cancelado ningún aporte y el ISS no ejerciera las acciones de cobro que la Ley le otorga para ejecutar tales pagos, ya que de haberlo hecho, completaría las 26 semanas exigidas para otorgar la pensión de sobrevivientes reclamada.

Concluyó, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que el causante ya había satisfecho los requisitos para que su cónyuge e hijo causaran la pensión de sobrevivientes, previstos en los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, esto es, reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo.

Para ello se apoyó en diversos pronunciamientos de la Corte relacionados con el tema. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad demandada de las pretensiones de la demanda inicial.

Por la causal primera de casación formula un cargo, que fue replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada “ por haber interpretado erróneamente los artículos 48 de la Carta y 13 de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello infringió directamente los artículos 46, 49 y 289 de esa misma ley 100 de 1993, lo que también motivó la aplicación indebida de los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año”.

En la demostración advierte, que es contrario a la Constitución, aducir criterios auxiliares de la actividad judicial, como lo son la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, para desatender el claro tenor literal de un mandato superior “ a pretexto de consultar su espíritu”. Luego de Transcribir lo dicho en sentencia de la Corte de 22 de septiembre de 1997, radicación 9876, reiterada en la de 29 de septiembre de 2005, radicación 25186, sobre el tema de los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas concretas, expresó, que “ no existe forma racional de explicar que el Instituto de Seguros Sociales esté facultado para modificar los reglamentos generales de los seguros sociales, sin que sea admisible que la normatividad vigente al momento de la afiliación resulte inmodificable en el futuro, por cuanto “no se trata de un derecho adquirido”, pero, en cambio, el Congreso de la República, que está facultado para reformar la Constitución y hacer las leyes, esté impedido para regular las condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes de una manera diferente a como lo hubiera hecho en el pasado un “acuerdo ””.

Agregó, que la condición más beneficiosa no es uno de los principios mínimos fundamentales relacionados en el artículo 53 de la Constitución, para lo cual rememoró la sentencia C-168 de 1995, y finalmente concluyó que “ de aplicarse el criterio del tribunal, se llegaría al absurdo de que las normas de la seguridad social se volverían inmutables y toda la legislación de seguridad social estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir en atención al dinamismo de las relaciones sociales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de todas las clases que integran la sociedad ”.

Afirmó, así mismo, que el acto legislativo número 1 de 2005, torna insubsistentes los criterios auxiliares de la actividad judicial, contrarios a la enmienda constitucional, en cuanto el propósito central fue la sostenibilidad financiera del sistema pensional, al estatuir que sólo mediante las leyes del sistema general de pensiones pueden establecerse los requisitos para adquirir el derecho a una pensión, lo que excluye la posibilidad de invocar acuerdos anteriores que contraríen lo preceptuado en la ley que impone.

Finalmente, criticó distintos apartes de la sentencia impugnada, y concluyó que “ actualmente no existe ningún fundamento de orden constitucional, legal o doctrinario serio para desconocer el imperativo mandato del Acto Legislativo No 1 de 2005 de reservar exclusivamente a las leyes del sistema general de pensiones la regulación y el establecimiento de los requisitos para adquirir una pensión de invalidez o de sobrevivientes y la expresa prohibición de dictar disposiciones o invocar acuerdos “para apartarse de lo allí establecido ””.

LA RÉPLICA Advirtió, que el censor desconoce los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, mandatos supralegales que consagran el derecho a que al trabajador le sean aplicables las normas más favorables y garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes. Que como el causante se afilió para pensión desde el 1º de enero de 1967, fecha en la cual entró en vigencia la asunción por parte del ISS de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cotizando por espacio de 673 semanas, le era aplicable la legislación anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Concluyó, que en aplicación de las normas superiores citadas, el Tribunal ajustó su decisión a derecho, al definir la controversia con fundamento el Acuerdo 049 de 1990, y dar por cumplidos los requisitos previstos en los artículos 6º y 25, para lo cual se apoyó en diversos pronunciamientos de la Corte sobre la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

SE CONSIDERA Conforme a la vía seleccionada en la presente acusación, no hay controversia en cuanto a que, “ MAYORGA AMÓRTEGUI ” falleció el 6 de enero de 1996, y cotizó durante toda su vida laboral un total de 673 semanas; la condición de cónyuge de la demandante respecto del asegurado, así como que procrearon a Juan Sebastián; y que aquel, a la fecha de su muerte, no se encontraba cotizando Sistema General de Pensiones, ni había aportado más de 26 semanas en el año inmediatamente anterior, exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

El recurrente discrepa del alcance y efectos que le asignó el sentenciador de alzada a las normas con las cuales dirimió el proceso, y además señala, entre otros aspectos, que con el Acto legislativo número 1 de 2005, ya no es posible acudir a los criterios auxiliares de la actividad judicial para dirimir discusiones en materia pensional, por cuanto la regulación de sus requisitos, está reservada a la ley del sistema general de pensiones.

La Corte no acoge la esmerada tesis que esgrime el impugnante, en cuanto busca que se erradique de la actividad judicial, la aplicación de aquellos criterios auxiliares que le sirven al juez en la toma de sus decisiones, cuando de pensiones de invalidez, vejez o sobrevivientes se trate, toda vez que tal argumentación desconocería el verdadero significado y alcance de los pilares fundamentales de la Carta, que consisten, precisamente, en garantizar no sólo un orden político, sino uno económico y social justo, tal cual lo prevé su preámbulo, además de que, sin duda alguna, aquel proceder mutilaría la discrecionalidad interpretativa de las leyes que se le asigna a los jueces de la república, en función de su autonomía. Aclara la Sala que cuando un juez acude a los diferentes criterios auxiliares para dirimir una controversia sometida a su escrutinio, con ello no se rebela contra el ordenamiento jurídico existente, sino, por el contrario, cumple con un mandato que la misma impone, conforme con lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución Política, según el cual " los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial ". En efecto, dentro de la labor que le corresponde al administrador de justicia, se encuentra la de adecuar la norma legal al caso concreto, evitando inequidades manifiestas, pues el mismo carácter abstracto, general e impersonal de la Ley, le exige a ese operador jurídico, acudir a otras fuentes del derecho, en aras de definir las controversias de una forma justa.

En ese sentido lo precisó la Corte Constitucional: “ no pudiendo  el derecho, prever todas las soluciones posibles a través de los textos  legales, necesita de criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solución concreta (juez) para obtener una mejor comunicación con la sociedad. (Sentencia C-1547/2000). De acuerdo con lo ya precisado, la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en nada contradice lo que prevé la enmienda constitucional inserta en el Acto legislativo número 1 de 2005 y, en consecuencia, resulta menester mantenerlo para aquellos casos concretos en que resulte procedente, conforme a la pauta fijada por la Sala, en sentencia de 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, reiterada en las del 12 de febrero de 2007, radicación 29620 y 17 de julio del mismo año, radicación 29623, en que se sostuvo: “… es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57 semanas.

“Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.

“Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.

“En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042,… (….).

“De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución n° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).

“De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993. “Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas”.

(Resalta la Sala). Conforme al criterio reiterado de la Corte, la circunstancia de no haber alcanzado el asegurado, la densidad mínima de cotizaciones en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, exigida en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no priva a sus beneficiarios de acceder a la pensión de sobrevivientes, si con arreglo a los artículos 6º y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, satisfizo los requisitos de tal normativa, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

En el contexto que antecede, en aplicación del nuevo lineamiento jurisprudencial, no le asiste razón al impugnante, con relación a la alegada violación de las normas denunciadas, pues el hecho de que en el sub judice, MAYORGA AMÓRTEGUI hubiera cotizado más de 300 semanas con anterioridad al 1º de abril de 1994 (fecha de vigencia de la ley 100 de 1993 en materia pensional), conforme da cuenta la Resolución 001102 del 28 de diciembre de 2001, es motivo más que suficiente para que sus beneficiarios accedan al derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, en atención al principio de la condición más beneficiosa, como con acierto lo dedujo el Tribunal.

Por lo visto, el cargo no prospera. Las costas en casación a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de octubre de 2006, en el proceso que le promovió ANA BELEN MAYORGA SALGADO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad SERVICIOS TECNOELECTRO INDUSTRIALES RBT LTDA. Costas en casación a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 33899 No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se refiere a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.

De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 20