CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación Nº 33893 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 33893 Acta No. 08 Bogotá, D. C., tres (3) de marzo de dos mil nueve (2009). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por PABLO EMILIO BAUTISTA ORTIZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de enero de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra el BANCO CAFETERO S. A. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Pablo Emilio Bautista Ortiz demandó al Banco Cafetero S. A. en liquidación para obtener el reajuste del valor inicial de la mesada pensional a la cantidad de $1’462.830,oo, a partir del 30 de junio de 2004, y los intereses moratorios. Fundamentó esas súplicas en que trabajó al servicio del banco demandado, entre el 1 de febrero de 1972 y el 24 de marzo de 1993, el cual le reconoció la pensión de jubilación oficial, en cuantía de $358.000,oo, a partir del 30 de junio de 2004; que a su retiro devengaba un salario mensual promedio de $458.776,oo, y que, entre el 24 de marzo de 1993 y el 30 de junio de 2004, el peso sufrió una pérdida del poder adquisitivo del 325,14%, por lo que su pensión debió liquidarse con base en un salario de $1’950.440,oo, lo que arroja una cuantía inicial, equivalente al 75%, de $1’462.830,oo.

El banco demandado se opuso; admitió el nexo laboral, los extremos temporales, el reconocimiento de la pensión oficial de jubilación en la fecha indicada en la demanda, la cuantía de la misma, y la reclamación administrativa, y negó los demás hechos o adujo que no le constan. Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación reclamada, pago, compensación, falta de título y causa para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica.

El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 28 de julio de 2006, absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandante y, en razón de ese recurso, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la revocó y, en su lugar, condenó al demandado a pagarle la pensión de jubilación, a partir del 30 de junio de 2004, en cuantía de $744.529,75; autorizó descontar lo cancelado y la confirmó en todo lo demás. El ad quem arguyó que cuando el actor cumplió los requisitos exigidos para obtener la pensión de jubilación, ya regía la Ley 100 de 1993, puesto que cumplió los 55 años de edad el 30 de junio de 2004; reprodujo el artículo 36, ibídem, junto con un fragmento de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, del 6 de julio de 2000, radicación 13336, y 16 de febrero de 2004, radicación 21412, e indicó que esas orientaciones son aplicables al caso y corresponden a la posición mayoritaria de la Sala de Casación Laboral, por lo cual no puede prohijar los argumentos del a quo para negarle al demandante el pedimento de la actualización y consiguiente reliquidación de su mesada.

Utilizó la fórmula “S.B.C. X I.P.C: DE 24 DE MARZO DE 1993 A 2004 X NÚMERO DE DÍAS A INDEXAR POR AÑO, DIVIDIDO POR EL NÚMERO DE DÍAS CONTADOS DESDE LA FECHA DE LA DESVINCULACIÓN Y EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACIÓN”; concluyó que la pensión asciende a la cantidad de $744.529,75 y ordenó el pago de las diferencias hasta que el Instituto de Seguros Sociales reconozca la pensión de vejez al demandante, quedando a cargo del banco demandado el mayor valor, si lo hubiere, entre la mesada que le viene cancelando y la que le reconozca el referido Instituto.

Negó los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se apoyó en la sentencia de la Corte, del 19 de octubre de 2001, radicación 16392, de la que transcribió un corto pasaje. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en sede de instancia, condene al demandado a reajustarle la mesada pensional a la cantidad mensual de $1’462.830,oo, a partir del 30 de junio de 2004, y a reconocerle los intereses de mora.

Con esa intención propuso cuatro cargos que fueron replicados, de los que la Corte, por razones de método, estudiará el tercero y el cuarto. CARGO TERCERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, 8 de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 25, 831, 1613, 1614, 1618, 1626 y 1649 del Código Civil, 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995, 178 del Código Contencioso Administrativo, 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil, 8 de la Ley 153 de 1887, 4, 19, 267, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, 37 de la Ley 50 de 1990, 13, 29, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para su demostración, afirma que el Tribunal aplicó una fórmula no contenida en la ley, que confundió con otra aplicada por la Corte Suprema de Justicia, con lo que interpretó equivocadamente los preceptos señalados en el cargo, la cual estimó satisfactoria para indexar el salario del demandante, y no la prevista en los artículos 1 y 11 del Decreto 1748 de 1995 y 178 del Código Contencioso Administrativo, los cuales copió. LA RÉPLICA Sostiene que el Tribunal no incurrió en la infracción directa denunciada y que la Corte, en múltiples pronunciamientos, ha expuesto que la fórmula contenida en el Decreto 1748 de 1995, está diseñada para la metodología que se emplea en la emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales, que comporta entre otras, variables matemáticas, conceptos como capitalización, intereses, I.P.C. y rendimientos, aspectos harto distintos de la indexación de la primera mesada pensional, como lo expresó en sentencia del 31 de mayo de 2006, radicación 24621, cuyo texto reproduce.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Le asiste razón al censor, respecto de la fórmula que debió aplicar el Tribunal para obtener el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, toda vez que esta Sala de la Corte, entre otras en la sentencia del 24 de enero de 2008, radicación 32002, adoptó por mayoría nuevos criterios respecto de la forma como debe calcularse la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de la pensión, cuando el reclamante de la prestación no devengó salario después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y se hallaba en régimen de transición, que recogen cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario.

En ella expresó lo que a continuación se transcribe: “Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensiona -30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo -23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:.

“Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron APRA la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.

“Esta fórmula, conviene recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual “al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país. “En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final “IPC Inicial “Donde: “VA es = a IBL o valor actualizado “VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.” Con fundamento en ese criterio jurisprudencial, que en esta ocasión se reitera, incurrió el Tribunal en los yerros que le enrostra el impugnante.

En consecuencia, el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia, pero sólo en lo que respecta a la cuantía de la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante. Dada la prosperidad del cargo, no se estudian los dos primeros que perseguían el mismo objetivo. CARGO CUARTO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, por interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para su demostración, aduce que el a quo sólo aplicó la Ley 100 de 1993 para establecer que procede la indexación de la primera mesada pensional, pero desconoce la aplicación de ese precepto legal a favor del actor, respecto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141, ibídem, respecto de las mesadas insolutas. Afirma que se pensionó, como lo indicó el Tribunal, en vigencia de la Ley 100 de 1993, y concluyó de ese argumento que era procedente la indexación de la primera mesada, por lo que la cuantía de su pensión, objeto de la condena fulminada, está regulada por esa ley.

Explica que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 contiene como condición para que se aplique, que el deudor se encuentre en mora de satisfacer la obligación, que en el caso presente la obligación aún no se ha cancelado, por lo que la postura asumida por el Banco Cafetero, además de desconocer la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, simultáneamente le ha causado un perjuicio que debe ser redimido en forma mínima con el pago de los intereses moratorios respecto de las mesadas insolutas, y que ese precepto tiene un contenido que no puede ser restringido, porque violaría el artículo 27 del Código Civil, lo que remite automáticamente a la norma que trata el Libro 4, Capítulo 12, artículo 1602 y siguientes del Código Civil, especialmente el 1608, ibídem, “que determina cuando (sic) se esta (sic) en mora en el pago de una obligación, es decir, cuando el deudor no ha cumplido en el tiempo la obligación o ha sido parcialmente cumplida.” LA RÉPLICA Sostiene que los intereses se establecieron para la mora en el pago de las mesadas pensionales completas, pero no para el caso de reajustes, como en el caso presente en el que se solicita la actualización del salario base de liquidación, con fundamento en el índice de precios al consumidor.

Aclara que no fue capricho del Tribunal negar los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sino que se sujetó a los lineamientos que ha fijado la Corte en las sentencias del 19 de octubre de 2001, radicación 16392, 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, y 5 de febrero de 2008, radicación 30589. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal negó los intereses de mora previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por estimar que “ellos no proceden cuando se trata de eventos como el que ocupa la atención de la Sala que se relaciona con reajustes, mas no se trata de mora en el pago de las mesadas pensionales”, para lo cual se fundamentó en la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 19 de octubre de 2001, radicación 16392, inferencia que está conforme con lo que ha explicado reiteradamente, en el sentido de que ellos sólo proceden respecto del pago de mesadas de pensiones causadas al amparo de esa normatividad, pero no de reajustes, como aquí acontece.

Lo anterior significa que para la Sala el Tribunal no distorsionó el contenido del artículo que se considera equivocadamente interpretado, pues se apoyó en el criterio doctrinal vertido en esa sentencia, el cual fue reiterado en la del 19 de mayo de 2005, radicación 23120, en la que, por mayoría, se asentó: “…tratándose de reajustes pensionales, no resulta procedente condena alguna por concepto de los intereses moratorios a que alude el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo ha venido precisando insistentemente la Corte, a través de diferentes decisiones donde se han hecho planteamientos similares a los que aquí se esgrimen.

“Al efecto, vale la pena rememorar lo expresado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación número 23309, donde se dijo: “Mas no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, mas no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: “Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “…sólo proceden en el caso de que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 - 30 de junio de 2000), argumento éste plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.” Aparte de la razón esgrimida por el Tribunal para negar el reconocimiento de los intereses moratorios, importa tener en cuenta que la pensión conferida al actor no es dable considerarla como una de aquellas de que trata la Ley 100 de 1993, en tanto se causó de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

Por lo tanto, al no estar regulada por la Ley 100 de 1993 la pensión de jubilación del demandante, no es viable la condena por intereses moratorios que consagra su artículo 141 porque, como mayoritariamente lo ha considerado esta Sala de la Corte, ellos sólo son viables en la medida de que se trate de mesadas regidas íntegramente por esa normatividad, como lo puntualizó en la sentencia del 7 de julio de 2005, radicación 24554, donde precisó: “Visto lo anterior, en lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión que se está reconociendo no se trata de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva Ley de seguridad social.

“Esta Sala de la Corte a partir de la sentencia que evoca el ataque, calendada 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su propio criterio mayoritario que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados, y en esa oportunidad se señaló: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( ).” “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley.” De este modo es claro que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le enrostra el censor y, por ende, no prospera el cargo.

VI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, a más de las consideraciones expuestas en sede de casación, se tomarán en cuenta los siguientes hechos probados: que el demandante trabajó para el Banco Cafetero por más de 20 años, entre el 1 de febrero de 1972 y el 24 de marzo de 1993; que devengó un salario promedio mensual de $458.776,oo en el último año de servicios; y que el empleador le reconoció la pensión de jubilación oficial a partir del 30 de junio de 2004, fecha en que cumplió 55 años de edad, en cuantía mensual inicial de $358.000,oo (folios 10 a 13).

Como se explicó al resolver los cargas en casación, la nueva tesis mayoritaria de la Sala modificó cualquiera otra postura anterior que sea contraria respecto de la fórmula para actualizar la primera mesada pensional, de modo que ella, en el caso del demandante, pasa a ser como sigue: Como puede observarse, el ingreso base de liquidación actualizado asciende a $2’005.372,80, por lo que la primera mesada pensional del demandante, a partir del 30 de junio de 2004, cuando cumplió 55 años de edad, es de $1’504.029,60, que corresponde al 75% de dicho ingreso.

Sin embargo, como el demandante limitó la pretensión a la cantidad de $1’462.830,oo (folio 1 cuaderno principal y folio 49, cuaderno de la Corte), se condenará a pagar esa cantidad como primera mesada pensional, la cual se compartirá con la pensión de vejez que eventualmente le llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales, debiendo quedar a cargo del empleador sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 31 de enero de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por PABLO EMILIO BAUTISTA ORTIZ contra el BANCO CAFETERO S. A. EN LIQUIDACIÓN, pero sólo en cuanto condenó al demandado a liquidar y pagar al demandante la pensión de jubilación actualizada a partir del 30 de junio de 2004, en cuantía de $744.529,75, y NO LA CASA en lo demás. En sede de instancia, condena al BANCO CAFETERO S. A. EN LIQUIDACIÓN a pagar a PABLO EMILIO BAUTISTA ORTIZ la pensión de jubilación oficial, actualizada, en monto mensual de $1’462.830,oo, a partir del 30 de junio de 2004, la cual se compartirá con la pensión de vejez que eventualmente le llegare a reconocer el Instituto de Seguros Sociales, debiendo quedar a cargo del empleador sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos pensiones.

No se causan costas en casación, dada la prosperidad del recurso. Las costas de las instancias. como las fijó el ad quem. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No.33.893 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Ref: PABLO EMILIO BAUTISTA ORTIZ VS. BANCO CAFETERO EN LIQUIDACION.

Respetuosamente nos permitimos aclarar el voto frente a la sentencia de la referencia, que decidió el recurso de casación, en esencia por lo siguiente: Sea lo primero advertir que compartimos plenamente la improcedencia de la condena por los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por tratarse de eventos en que se discute diferencias pensionales derivadas de reajustes, de reliquidaciones o la propia indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación oficial; en lo que disentimos del fallo es de lo asentado, específicamente, en cuanto a que “al no estar regulada por la Ley 100 de 1993 la pensión de jubilación del demandante, no es viable la condena por intereses moratorios que consagra el artículo 141”, habida cuenta que, tal como lo hemos expresado en otros salvamentos y aclaraciones de voto, también son viables para aquellos trabajadores que se encontraban en régimen de transición (art. 36 Ley 100 de 1993), y que eran beneficiarios de las pensiones conforme a regímenes legales expedidos con anterioridad a la vigencia de la precitada ley.

Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 33893 Me separo parcialmente de la decisión que le dio prosperidad al cargo propuesto por la parte demandante, porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, que sirvieron de base para darle razón al impugnante, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 2 2