República de Colombia CASACION 33885 RENALDO PERA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado acta N° 178. Bogotá, D. C., nueve (9) de junio de dos mil diez (2010). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda presentada por el defensor de REINALDO PEÑA MORALES y HUGO PEÑA MORALES, por cuyo conducto sustentó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del 12 de mayo de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, al revisar por vía de apelación el fallo proferido el 8 de febrero de 2008 por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de la misma sede, condenó a los mencionados procesados por el delito de homicidio simple, en concurso con tentativa de homicidio simple y porte ilegal de armas de defensa personal, al primero a titulo de autor y al segundo en calidad de cómplice. 2 República da Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PERA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia HECHOS Los que declaró probados el ad quem se pueden resumir de la siguiente manera: En horas de la madrugada del día 8 de febrero de 2003 colisionaron en esta ciudad dos vehículos de servicio público, uno tipo colectivo y el otro un taxi.

Producido el impacto, el conductor de este último emprendió la huida, siendo alcanzado por el piloto del otro rodante a la altura de la calle 56 A No. 29-03 sur, lugar en donde los ocupantes de los dos automotores se trenzaron en fuerte discusión, en medio de la cual Miguel Eduardo Meléndez Martínez, pasajero del colectivo, empujó a REINALDO PEÑA MORALES, quien se desplazaba en el taxi, golpeándose en la cabeza al caer.

Por lo anterior, previa solicitud de ayuda con el expreso requerimiento de llevar un arma de fuego, concurrió al lugar HUGO PEÑA MORALES, hermano del antes nombrado. Satisfecha tal petición, REINALDO PEÑA disparó contra la humanidad de Sandra Cortés Simbaqueva, también pasajera del colectivo, causándole lesiones en el abdomen y en un codo, sin que se produjera su muerte por la oportuna atención médica dispensada momentos después. Igualmente, accionó el arma contra Meléndez 3 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO 151 Corte Suprema de Justicia Martínez, impactándolo en la espalda cuando corría tras advertir la presencia del artefacto bélico.

Las heridas le causaron la muerte. ACTUACIÓN PROCESAL 1. La Fiscalía Seccional de Bogotá asumió la investigación, ordenando la iniciación de investigación previa el 8 de febrero de 2003. Cumplidos los fines de esa fase procesal, el mismo día dispuso la apertura de instrucción criminal, en desarrollo de la cual vinculó a la actuación a los hermanos REINALDO PEÑA MORALES y 1-ruco PEÑA MORALES mediante declaratoria de persona ausente. 2.

A través de proveído del 14 de agosto del citado ario, el fiscal resolvió la situación jurídica de los vinculados, decretando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, decisión confirmada el 31 de octubre siguiente por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad. 3.

El instructor dispuso la clausura de la investigación el 16 de junio de 2004, procediendo a calificar el mérito del sumario con providencia del 30 de agosto postrero, en la kl? 4 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y 07190 Corte Suprema de Justicia cual profirió resolución de acusación contra los hermanos PEÑA MORALES a título de coautores de los punibles de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de defensa personal. 4.

La fase del juicio estuvo a cargo inicialmente del Juzgado Treinta y cuatro Penal del Circuito de Bogotá y luego del Juzgado Diecisiete de la misma categoría, despacho este último que puso fin a la instancia mediante la sentencia del 8 de febrero de 2008, en la cual condenó a REINALDO PEÑA MORALES a la pena principal de 32 arios de prisión, como autor de los delitos de homicidio agravado, tentativa de homicidio agravado y porte ilegal de armas de defensa personal, mientras a HUGO PEÑA MORALES a la pena principal de 15 arios de prisión, en condición de cómplice de los mismos ilícitos.

Les impuso, además, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 arios. 5. Por apelación interpuesta por los defensores de los acusados, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 12 de mayo de 2009, confirmó el fallo de primera instancia, modificándolo en el sentido de marginar la agravante atribuida por la Fiscalía, por cuya razón impuso a REINALDO PEÑA MORALES pena principal de 177 meses y 5 días de prisión, mismo lapso en el cual determinó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y 5 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia funciones públicas, mientras a HUGO PEÑA MORALES le irrogó 87 meses de prisión, en cuyo término también señaló la accesoria.

LA DEMANDA El impugnante formula tres cargos contra la sentencia del Tribunal, todos con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo de la Ley 600 de 2000, esto es, violación indirecta de la ley sustancial. Con los dos primeros pretende se modifique la sentencia para cambiar la tentativa de homicidio por lesiones personales atribuida a los dos acusados.

Con el último, por su parte, busca la absolución de HUGO PEÑA MORALES respecto a la imputación a titulo de complicidad en los delitos de homicidio y tentativa de homicidio. En el primer cargo predica la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad que condujo a la aplicación indebida, entre otros, de los artículos 27 y 103 del Código Penal y a la falta de aplicación de los artículos 111 y 112 ibídem.

Para el censor, dicho yerro recayó sobre la historia clínica, el dictamen médico legal y algunos oficios procedentes del Hospital el Tunal, así como sobre las declaraciones rendidas por Sandra Cortés Sirnbaqueua, jhon Jair Salgado Guarin y Pablo Ánderson Ríos Bejarano. o República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia Considera que el sentido deducido tanto por el Tribunal como por el juez a la historia clínica y al reconocimiento médico legal dista mucho de su contenido, pues los juzgadores infieren de esas probazas la existencia de graves lesiones producidas con arma de fuego por REINALDO PEÑA MORALES a Sandra Cortés Simbaqueva, cuyo fin era quitarle la vida, cuando de esos elementos de prueba en realidad, según el actor, no se extrae el referido propósito sino la presencia de unas lesiones leves y sin compromiso de órgano vital alguno, en tanto requirieron tan sólo una intervención quirúrgica llamada laparotomía, cuyo seguimiento se hizo a través de consulta externa, al punto de que la ofendida fue dada de alta al día siguiente de ocurridos los hechos.

Añade que, de acuerdo con lo certificado por el Hospital El Tunal en los oficios del 20 de noviembre de 2006 y 9 de mayo de 2007, dentro del procedimiento exploratorio de laparotomía no se produjo extracción de proyectil alguno, lo cual indica que la herida no fue penetrante y explica, a su vez, el egreso de la paciente casi inmediatamente.

En el segundo cargo acusa al Tribunal de incurrir en error de hecho por falso raciocinio, también por aplicación indebida de los artículos 27 y 103 del estatuto punitivo y falta de aplicación de los artículos 111 y 112 ejúsdem. 4' 7 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO 11, Corte Suprema de Justicia El yerro lo hace recaer respecto de las mismas pruebas relacionadas en el primer reproche y lo sustenta señalando que la deducción de los juzgadores, según la cual el propósito de REINALDO PEÑA al disparar contra Sandra Cortés S'irnbaqueva era quitarle la vida, es equivocada y contraria al análisis conjunto de las declaraciones y de la historia clínica.

En su criterio, de los testimonios rendidos por jhon Jair Salgado Guarín y por la propia lesionada, se infiere, de una parte, que el acusado por su propia iniciativa y sin mediar circunstancia ajena a su voluntad desistió o interrumpió la agresión dirigida contra Sandra Cortés para concentrarse en atacar a quien luego murió, persona que previamente lo había herido; y de la otra, que la ofendida en momento alguno se encontraba gravemente lesionada, pues por sus propios medios se subió al colectivo donde se desplazaba cuando se produjo la colisión entre los vehículos, luego no puede pensarse que el acusado abandonó la agresión por pensar que ya había consumado el acto de matar.

Considera, finalmente, que en este caso no es posible condenar por el conato de homicidio, pues no aparece demostrada la presencia de dolo directo ni las circunstancias ajenas a la voluntad del victimario, sin que pueda estimarse como tales la intervención de los médicos del Hospital El Tunal, pues se trató de un hecho muy posterior al acontecer delictivo. 8 República de Colombia CASACION 33886 REINALDO PENA MORALES Y OTRO y Corte Suprema de Justicia Por último, en el tercer cargo denuncia la existencia de un error de hecho por falso juicio de identidad, derivado de la aplicación indebida, entre otros, de los artículos 30 y 103 del Código Penal.

Señala que el yerro ocurrió en relación con las declaraciones de Pablo Emilio Duque y Pablo Ánderson Ríos y con el informe de la Fiscalía del 8 de febrero de 2003. Al desarrollar el reproche, el libelista sostiene que los falladores dieron por probada la existencia de un acuerdo previo entre los hermanos PEÑA MORALES para cometer tanto el homicidio como la tentativa de homicidio, a partir de poner en boca de los testigos un contenido distinto y superior al expresado por éstos.

Según el casacionista, lo anterior porque, en primer término, los juzgadores sostienen que HUGO PEÑA arribó al lugar de los hechos con el único fin de hacer entrega del arma con la cual su hermano disparó contra las víctimas, cuando el testigo Jhon Jair Salgado Guarín expresó que aun cuando aquél llegó con dicho artefacto, REINALDO PEÑA realmente se lo arrebató. Y, en segundo lugar, por cuanto los sentenciadores aseguran que REINALDO PEÑA llamó vía celular a su hermano para pedirle ayuda, pero los declarantes Pablo 9 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PENA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia Ánderson Ríos y Pablo Emilio Duque indicaron que quien hizo la llamada fue este último.

Considera el censor que el mencionado error llevó a los juzgadores a inculpar a título de cómplice a HUGO PEÑA MORALES, sin estar demostrado el dolo ni el concierto para emprender el ataque contra las víctimas. PARA RESOLVER SE CONSIDERA, Teniendo en cuenta el carácter extraordinario del recurso de casación y, consecuentemente, para diferenciarlo de los alegatos propios de las instancias, el legislador en el numeral 3° del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, impone al demandante el cumplimiento de unos presupuestos de adecuada y lógica sustentación, sin los cuales el libelo está llamado a ser irremediablemente inadmitido, conforme lo establece el artículo 213 ibídem.

Tales requisitos se relacionan con la acertada enunciación de la causal y con la adecuada formulación del cargo, para lo cual se deben indicar en forma clara y precisa sus fundamentos, así como las normas que se consideran infringidas. A esos presupuestos, los cuales operan de manera general para todas las causales, es necesario añadir las pautas que la jurisprudencia de la Corte, a efectos de la cabal comprensión de los reproches denunciados, ha República de Colombia CASACIÓN 33886 REMALDO PERA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia establecido en forma particular respecto de cada uno de los motivos de casación. Procede, entonces, la Sala a examinar si los reproches contenidos en la demanda instaurada por el defensor de los procesados REINALDO PEÑA MORALES y HUGO PEÑA MORALES satisfacen tales requisitos.

En el primero cargo el actor aduce la presencia de un falso juicio de identidad. Como lo tiene precisado la jurisprudencia de la Sala, esta modalidad del error de hecho se presenta cuando el fallador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, en cuanto la cercena, adiciona o translitera.

Su demostración requiere que el actor identifique el medio sobre el cual recayó el dislate, realice un cotejo entre su contenido y aquel que le atribuye el fallador, precisando los apartes donde se presenta la distorsión y luego acredite la trascendencia del yerro. En el caso objeto de examen, aun cuando el censor identifica los medios de prueba sobre los cuales, según dice, recayó el yerro, lo cierto es que no acomete el cotejo de rigor entre su contenido y el atribuido por el juzgador. 11 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO 1 Corte Suprema de Justicia En efecto, al enunciar el reproche el actor menciona varios elementos de prueba, pero al desarrollarlo nada dice acerca de los tres testimonios respecto de los cuales afirma que el Tribunal distorsionó su sentido material, dejando la censura entonces sin demostración. El libelista tan sólo intenta tal cometido en relación con la historia clínica, el dictamen médico legal y los oficios procedentes del Hospital El Tunal.

Sin embargo, a lo largo del cargo se abstiene de acreditar la deformación del contenido de esas probanzas, pues no indica cuál fue el texto diverso que el ad quem atribuyó a las mismas. Contrariamente se dedica a cuestionar la deducción efectuada por el juzgador a partir del análisis del conjunto probatorio, es decir, a censurar el poder suasorio que le asignó a los citados elementos de prueba, olvidando de esa manera que ataques de tal jaez no resultan válidos en sede de casación, atendida la doble presunción de acierto y legalidad de que goza el fallo de segunda instancia, en cuya virtud la apreciación probatoria allí contenida prevalece sobre el particular criterio expresado al respecto por las partes.

En el segundo cargo el actor atribuye al Tribunal incurrir en error de hecho por falso raciocinio. Esta especie de anomalía ocurre cuando el juzgador, al valorar la prueba, vulnera los principios de la sana crítica 12 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia integrados por las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia. Para su demostración, es deber del censor identificar los principios desatendidos por el sentenciador, explicar cuáles, en su defecto, son los aplicables para resolver el caso, y luego justificar la trascendencia del error.

Tal carga argumentativa no la cumplió el libelista. Como en el anterior reproche, se limita a exponer su propia visión acerca de la capacidad demostrativa de los elementos de prueba, a partir de la cual afirma que las heridas recibidas por la afectada no comprometieron órgano vital alguno y que, en fin, el propósito del autor de los disparos no se orientó a darle muerte, sin expresar cuáles fueron los principios de la sana crítica vulnerados por el Tribunal cuando arribó a conclusión diversa, pretendiendo de esa forma nuevamente hacer prevalecer su criterio sobre el del sentenciador, lo cual está vedado en sede de casación. Finalmente, en el tercer cargo aduce nuevamente la existencia de un falso juicio de identidad.

En esta censura el actor, como en las anteriores, insiste en exponer su personal punto de vista acerca del poder persuasivo arrojado por las pruebas incorporadas a la actuación, señalando que el ad quem dio por demostrado que el procesado REINALDO PEÑA MORALES llamó a su hermano HUGO para pedirle le llevara un arma de fuego y éste, efectivamente, se la entregó una vez hizo presencia en 13 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia el lugar de los hechos, pese a que los testigos Pablo Emilio Duque, Pablo Ánderson Ríos y Jhon Jair Salgado Guarín declararon lo contrario.

Pasa por alto el casacionista que el Tribunal edificó la responsabilidad del procesado HUGO PEÑA MORALES con fundamento en la circunstancia de haber acudido al lugar de los hechos atendiendo un pedido de ayuda y en posesión de un arma de fuego, artefacto del cual su consanguíneo REINALDO PEÑA se aprovechó para disparar contra sus víctimas, sin importar quién efectuó la llamada celular, ni si éste, finalmente, arrebató el arma a su hermano. Obsérvese el siguiente aparte del fallo de segunda instancia: "En ese orden de ideas, todos los testigos han dicho que el llamado se hizo de parte o a petición de REINALDO, habiendo acudido el señor del carro gris -HUGO PEÑA- en posesión del arma de fuego que le habían solicitado llevar consigo.

¿Acaso resulta indiferente al derecho penal una tal forma de participación?, la respuesta es negativa, pues la ayuda prestada por el procesado fue de tal manera eficaz que de no haber concurrido al lugar con el artefacto bélico, quizás el resultados final no se hubiese consumad& • (Subraya la Sala). El razonamiento del ad quem devino entonces del análisis conjunto del acervo probatorio, a partir del cual Página 28 de la sentencia del Tribunal. 14 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO 1151 Corto Suprema de Justicia concluyó que HUGO PEÑA MORALES se hizo presente en el lugar de los hechos para ayudar a su hermano REINALDO, llevando consigo un arma de fuego.

Dicha ponderación probatoria sólo podía ser derrumbada si se hubiese acreditado la vulneración de los principios de la sana crítica, cometido que nunca emprendió el actor. En consecuencia, como los tres cargos presentan graves falencias de sustentación, la Sala inadmitirá la demanda de casación objeto de examen. Casación oficiosa: Advierte la Corte que el Tribunal vulneró el principio de prohibición de reforma en peor al dosificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, pues la impuso a REINALDO PEÑA MORALES por el mismo término fijado para la pena principal, esto es, 177 meses y 5 días o, lo que es lo mismo, 14 años, 9 meses y 5 días, a pesar de que el a quo la determinó en 10 arios, cuya sentencia fue solamente apelada por los defensores.

Si bien el guarismo señalado por el juez ad quem desconoce el principio de legalidad, pues el límite máximo de la referida accesoria, de acuerdo con lo establecido en el inciso primero del artículo 51 del Código Penal de 2000, es de veinte (20) años, lo cierto es que la Sala, por mayoría, 15 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia tiene establecido el criterio según el cual la no reformado in pejus prevalece sobre el principio de legalidad.

Por tanto, a efectos de restablecer de inmediato la garantía fundamental vulnerada, la Corte casará parcialmente y de manera oficiosa la sentencia impugnada, para fijar en diez (10) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a REINALDO PEÑA MORALES. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de REINALDO PEÑA MORALES y HUGO PEÑA MORALES. 2.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia, para fijar en diez (10) años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas allí impuesta a REINALDO PEÑA MORALES. 3.- DECLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. 16 República de Colombia CASACIÓN 33886 REINALDO PERA MORALES Y OTRO Corte Suprema de Justicia Notifiquese y cúmplase. MARÍA DEL LEMOS parcial de República de Colombia CASACIÓN No. 33888 MCIS.PTS. DRS, RAARIA DEL ROSARIO G010-ALEZ LEMUS Y AUGUSTO 1 IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 09-06-20W Corte Suprema Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Respetuosamente discrepo de la decisión de mayoría que a pesar de reconocer que de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 51 de la ley 599 de 2000, la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas tiene un limite para su imposición de veinte (20) años, en este asunto se casó oficiosamente el fallo para fijarla en diez (10) años como lo había decidido el a quo con desconocimiento del principio de legalidad de la pena, haciendo prevalecer el principio de la no reforma en perjuicio.

Al respecto digo: 1. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los limites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución', porque como con razón apunta HABERMAS ''La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absolub ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitutionales de igual importancia en términos materiales y axiológbos; b anterior, no es óbice para examinar bs distintos modos COTO S normas constitucionales participan en República de Colombia CASACIÓN No. 33886 MG.S.PTS.

DRS. BAARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva dei caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto2. 2. Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: "El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único", y la de legalidad previamente fijada en los articulos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio". 3.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un la configuración de los derechos y en la determinación de sus [imitaciones».

MAGD.M.ENA CORREA NENA°, Le lin:ilación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. 2 JURGEN HAJ3ERMAS, Faclicidad y validez, Madrid, atonal Trota, 2001, p. 319. Éfri 2 República de Colombia CASACIÓN No. 33888 MGS.PTS. DRS. MARIA ca ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMuS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizados, limitados o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugados armónicamente y por lo tanto limitarlos extemamente 3. 3.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible'', surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización'. 3 JESÚS GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, «Los limites de los derechos fundamentales«, en Constitución y derechos fundamentales, Madrid.

Centro de Estudios Politbos y Constitucionales, 2004. p. 442. 4 Corle Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es.. RONALD Dwoniuti, Los derschos en seno, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. 5 La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterb de la ~caza:ion o ponderación de derechos. principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales.

Véase las 7. sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/114, T-701/04, T-962/04, C-818105, T-013106, T- 023/06, T-171106, T-1027/06. entre otras. 3 República de Colombia CASACIÓN No. 33888 MGS.PTS. DRS. MAIIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN_ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia 3.2. Y la doctrina dice que 'Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto 4. 4. El principio de legalidad' se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicios, con lo que se delimita el ejercicio del kis puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder 6 MANGO RODOLFO, 8 COM:00t0 de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Editorial Legis, 2005, p. 135. 7 «El principio de legalidad de la pena es una garante para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los limites cuantitativos y cuaktativos consagrados en el ordenamiento jurldbo. sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que ro respeten los perárnebos legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica).

Cfr. Corle Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, cesación de 7 de marzo de 2037, radicación 25.385, PA P.. Dr. ALI/AA° O. PÉREZ PINZÓN. Agréguese que el olvido, el error o el delito Judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalia o de la Procuradurla para recurrir, que a 7 menudo se trae coma criterio de convalidación de esos fraudes a le Constitución ya la Ley váNda. e Corte Constitucional, senlencia SU-1722/00. 4 República de Colombia CASACIÓN No. 33888 MGS PTS.

DRS, MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justog. Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal —que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el articulo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el articulo 10 de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones m. g Corte Constitucional, sentencia C-070/96.

I° JUAN FERNAMEZ CÁPRoSOUILÁ, Derecho Penal Metal de hoy, Bogotá, Edit. taz, 2002, p.123. 'Solo la ley -con el carácter de ley eslicla- puede mear o agfavar penas o medidas de seguridad (nula poena. nulla mensura sine lego), y por cierto no ha de contentanse con un señal:miento genérico y abstracto del lipo de boya, reaccKm punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de le pena correepondiente y el marco pare su individualzación judicial mi cada caso, proveyendo a le vez los criterios fundamentales para que el juez se 5 República de Colombia CASACIÓN No. 33888 IAGS.PTS.

DRS MARIA na ROSARIO GONZÁLEZ DE LEmus v AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SALVAMENTO PARCIAL. DE VOTO Corte Suprema de Justicia 5. Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004.

Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador". Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica Mueva dentro de los limites mínimos y máximos de este merco'.

JUAN FERNÁNDEZ CARRASOULLA. Rincipios y normas redoras del derecho penal Bogotá, Edt Leyes, 1998. p. 147. 11 La fijación de los limites mínimo y miuciino de la esc,ab de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. ADREw vON HIRSCH, Censurar y casboar, Madrid. Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. 'Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como debo; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universahnente conocido como anullum crimen, milla poema sine lege'. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (fi como limite al ejerced° del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización: y 89 como garantia para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la candiota erigida en dello por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los limites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma'.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Ftad.28.059, M. P., Dra. MAMA ca ROSARIO GONZALEZ CE LEmos. 'En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categorla de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los limites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley. sin que tales marcos puedan desbordase a discreción o capricho de los funcionarios judiciabe.

Corte Suprema de A Justicia, Ces. Red. 24.030, M. P., Dr. Juuo NAME SOCHA SALAMANCA..1" 6 República de Colombia t's CASACIÓN NO. 33886 MGS.PTS. DRS. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 6.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantla esencial que prohibe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento 7 República de Colombia CASACIÓN No. 33886 MGS.PTS.

DRS. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMuS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado". Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la 12 "El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropoclintrIco, esto es, de una forma de organización politice y juridica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabifidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificado del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, S corno establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posbie.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza corno un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organizado política como "el ser en si en esencia velloso', para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin Cnal de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, corno instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las posas que tienen su fin fuera de si, el hombre se concibe como el fin en si mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el litro ejercicio de su voluntad', no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya 12, es además libre pana darse los nimbos que su razón le dicte, para Suprimir a su dias y a sus Mas de tránsito en La tierra las binas de vida que mejor lo rearmen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades'.

YEsio RAMÍREZ BAsnoAs, Aclaración de vaho a Cas. 22.027. Asi mismo, JESÚS Ootairoo GÓMEZ LÓPEZ, Teale del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. 8 República de Colombia CASACIÓN No. 338843 FAGsprs. DRs. l'ARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEmus AUGUSTO ¿IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica'13.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida- libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tomarla inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciada la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 13 Corte Constitucional, Sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis i n ídem y declarando que tal principio no es absoluto. 'En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las victimas del delito como parte principal. junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la polítir..a aiminal de los Estados.

Se Irata 'de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual So un problema de politice social, un problema de derechos fundamentales'. Ai.Forrso DazA GoNzia.u, Víctimas en el 7 Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá. Universidad Libre, 2006, p. 56. 9 República de Colombia CASACIÓN No. 33886 mGs.prs.

DRS. L'ARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia 7. La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos limites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 8.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado". 14 Se sigue ki dicho por la Corle Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ldem y los derechos de las víctimas. la Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Coral.

Pot) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público —en su vertiente de procedimentaismo-, estimó como de Modero más fuerte el defecto de las victimas a la verdad, la justicia y la repara~. Cfr. Pron. de Segunda Instancia de 1 1 de julio de 2007 y23 de agosto de 2007, Mags. Fles., Dres. YESO RALIIREz BASTioAs y MARIA DEL ROSARIO GONzALEz CE LEMOS, respectivamente. lo República de Colombia CASACIÓN No. 33886 DRs L'ARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEmus AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia El principio de legalidad del delito y de la pena, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías.

Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales. Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reforrnatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la"fr 11 República de Colombia CASACIÓN No. 33888 MGS.PTS.

DRS. mARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCiAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad (a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 9.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 10. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como licito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previsto en la ley, pues el respeto del mismo (así corno del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, "fr prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 12 República de Colombia CASACIÓN No. 33886 MGSPTS.

DRS PMRIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO.). IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia 11. En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico del procesado REINALDO PEÑA MORALES no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 12.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohibe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohibe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los 13 República de Colombia CASACIÓN No. 33886 LIGS.PTS.

DRS. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad. Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica —como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial— a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (1) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ji) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad 1°.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohibe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para '5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, aub de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945.

El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de ccostitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del 'derecho penal de las victimas" (art 75). En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las victimas.

Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius copeas, fuente de la jurisprudencia nacional (art 230 Const Pol.) y hasta norma supralegal lats. 93 Const. Poly 3 GPI* Ires 14 República de Colombia CASACIÓN No. 33886 "mins. DRS. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL CE VOTO Corte Suprema de Justicia permitir que el orden justo —Estado de justicia— permanezca como un anhelo realizable. 13.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y tos derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo".

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohibe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (II) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (III) se afecta el derecho de la no reforman° in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de "véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. 15 República de Colombia CASACIÓN Na 33886 MGS.PTS.

DRS MAMA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMuS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia legalidad e igualdad en la aplicación de la ley (proporcionalidad propiamente dicha) 17. Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales.

En resumen: 1. Partidario soy de la no reforma peyorativa siempre y cuando se haya respetado por la jurisdicción el principio y derecho fundamental del debido proceso (art. 29 Const. Pol.) en la variante de la aplicación de la legalidad. 17 RosF_RT Ataos, 'Teoría ¿le (os den:ches fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1993. •‘/ 16 República de Colombia CASACIÓN No. 33886 1.4GS.P11.

DRS. MARIA Da ROSARIO GONZALF.2 DE LEMUS Y AUGUSTO i8AÑEZ DuZmAN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia 2. Quiere decir lo anterior que al recurrente único no se le puede desmejorar la situación siempre y cuando la condena se ajuste a lo que disponen las reglas que gobiernan el Estado de Derecho. 3. El olvido, el error o el delito judicial no pueden servir para crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la ley válida, razón para que se haya creado legislativamente, y en concordancia con el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const.

Pol.), una causal de revisión (artículos. 21 y 192-4 cpp- 2004), desfalco al Estado de Derecho que, si desde el comienzo o en el trámite procesal surge evidente, el juez no puede convalidar, además que se lo impone la función nomotiláctica de la casación. 4. En ocasión pasada por unanimidad la Sala sentenció: 'El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que haya sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se pueda imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los érfrt 17 República de Colombia CASACIÓN No. 33886 MGS.PTS.

DRS. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMuS Y AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Corte Suprema de Justicia parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad juridica -16. Cortésmente, "CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sent Radicación 25.385. 18 grote-~ Irelomila 1117. Casación N° 33.886, RE1NALDO PEÑA MORALES/ Oto Selvivnenlo parcial de VOi0 M.P. Ores.

González de Limos o Ibáñez Guzmán gym *una Alyttomic Ocr- 06 -20/ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto por la posición de la mayoría de la Sala, debo salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia en lo que tiene que ver con el principio de legalidad en contraposición a la prohibición de la reforma peyorativa, porque, como bien es conocido por todos, mi criterio ha sido uniforme en cuanto que el principio de legalidad es imperativo por constituir uno de los pilares esenciales del Estado de derecho, de ahí que reitere dichos planteamientos de la siguiente manera: -El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos con figurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad.

Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: 'Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judiciaL 'Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines'.

Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem). Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a une ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: ggrellim Irolorniva gym *nos Alyigot.:Is II Camparen N°33.886 • RONALD° PEÑA MORALES / Otm Salvamento pamist de voto i M.P. brea. ~Me: da Lemas • 113Mez Germen 'Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de 'ejercicio armónico' de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones' La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder; de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: 'En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no Impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en une democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Politice y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho'. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, le Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la girrilea, de ahif71.612 I Cesación 33.885 REINALDO PEÑA MORALES Otro Setvetnento pernio/ de voto 114.P. Daza González de Lemas • Ibénez Guzmán ay!, 090nria,454~0 normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar fa arbitrariedad y mantener el ejercicio de le autoridad dentro de los limites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que le ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el articulo 6° ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los limites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo e la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar le legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas de/ imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionado que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tomen, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen e través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marro dentro del cual toda actuación judicial debe giroefwfra 4 cadosia Casación N° 33.886 0: RONALD() PEÑA MORALES / Otro Salvamento parciat de voto M.P. Ama González de Limase Ibáñez Guzmán 'atm Ofonwradkrákrimi adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el Casa Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre le base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior.

Siendo ello est, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones. Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (articulo 1°), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas.

Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter /a actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: 'La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar ¿por qué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos.' Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cueles guardan entre si una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse pare efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, Proaua ere Vickméia, Página 5 de e jÁT Cesación le 33.886 REINALOO PEÑA MORALES / Otro Salvamento panial de voto M.P. Ores González de ¿sinos e Ibáñez Guzmán afile *gra g‘jratita esto es, el término, la naturaleza, la cuan tía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que he de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino confomie a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nade se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de le ley y la Constitución, pues le vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha norrnativIdad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan e sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformado in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cebo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los limites mínimo y máximo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente e disposiciones grept.allea de cliolognéia ft:. • i• - Pagina 6 de ir Casación 35.6186 REINALDO PEÑA MORALES 1 OlTO Salvamento parcia/ de voto M.P. Din.

González de Lemos e Ibáñez Guzmán ale*, ofinnaáyfrows como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para el aplicador de la ley. La garantía que implica la prohibición de la reformarlo in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que e/ acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica.

Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una via de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad. En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que fa Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurldica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pene de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primado o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por hiera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse girralka de caolornka Página 7de 8 Casación N° 33. 886 REINALoo PEÑA MORALES / SOMS177~0 parcial de MY.

Din González da Lomos e Ibáñez Guzmán anee élr finezas.45441cra dentro de los limites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme e los parámetros legales. Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, Pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borrarla, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto e sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y fa esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador Si lo anterior fuese posible, se avasallarla el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafimia su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente e una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de grItfrallea (A, 9010WIÑa 10 ave akiftwas Cnscdón N'fl886 RONALD° PERA MORALES / Otro Salvamento penal de voto i M.P. Ores González de Lemas e Ibáñez Guzmán legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estada en una situación, que si le resulta favorable, seda invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraria los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra? Con todo respeto, PÉREZ 9 de junio de 2010. CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO A continuación expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto en presente caso. Mi respetuosa discrepancia con la providencia adoptada por la Sala en este proceso se concreta al aspecto donde se hace prevalecer el principio de la no reformado in pejus sobre el principio de legalidad para casar la sentencia de segunda instancia y determinar en 10 años la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme lo había decidido el a quo con desconocimiento a lo establecido en el inciso primero del artículo 51 del Código Penal de 2000, el cual fija el término de veinte (20) arios como limite para la imposición de dicha accesoria No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder a la reformatio in pejus, pues en mi concepto, aquel principio es uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, sin el cual no es posible asegurar la realización de fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2° de la Constitución Politica, de tal forma que el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado de Derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad. 2 CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO En otras palabras, habrá tranquilidad en el seno de la sociedad si el Estado, a través de sus funcionarios, actúa siempre con sujeción a la ley.

Ello, además, constituirá garantía de que sus decisiones sean justas. El ceñimiento a la ley por parte de todas las autoridades públicas está consagrado en los artículos 1°, 6°, 121 y 123 de la Constitución Política. Sobre estas normas ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: «Así las cosas, encontramos que el artículo 1 constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.

En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones'.

Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos. 3 CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que »ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley», y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior".

La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposición: »Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley». Es tan trascendental para un Estado la misión de administrar justicia, que el constituyente quiso reiterar en esa norma la necesidad de que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, estén sometidos a la ley.

Sería inimaginable lo que podría suceder si no fuera así. El capricho y la arbitrariedad prevalecerían. Las decisiones justas y adoptadas en derecho desaparecerían del concierto nacional para convertirse en cosa del pasado. I Sentencia C-023 de 2006. 4 CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del articulo 29 de la Constitución politica.

Conforme a esa disposición, "(N)adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio'. Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera, que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a CESARE BECCARÍA, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma 'nullum crimen, nulla poena sine lege», cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza 2. 2 BECCARiA, Cesare.

De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nádier Agudelo Betancur. Universidad Extemado de Colombia, pags. XVII y 18. Batirla rechazó firmemente le idea de que la pena tuviera fines expiatorios. 5 CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas3 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido4.

El pensamiento de BECCARÍA se inspiró en el contrato social de HOBBES y ROUSSEAU, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacifica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas.

Sin embargo, no entregaron el poder total, "sino la porción necesaria para 'mantener el buen orden"5. De ahí que «con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de Las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gane6. Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado.

Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización. Estaba en desacuerdo con la tortura y natos crueles, asi como con la pena de muerte corno sanción generalizada. Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las unciones.

Decía: "Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente b sociedad, los hombres »o encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja" (pág. 20 ob. VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Airea, 1975. BECCARIA, Cesare. Ob. cit. Pág. XVII. 6 CASACIÓN 33886 REINALDO PERA MORALES Y OTRO Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolución francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos S° y 6° quedó plasmada la supremacía de la ley.

El siguiente es el texto de esas disposiciones: "Articulo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena». "Articulo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes.

La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puertos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos». A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7° y 8° de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos textos son del siguiente tenor: 7 CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO "Articulo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas.

Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, seria culpable de resistir a la ley. "Articulo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente».

La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamente del mismo. A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector del derecho sancionadorg. 'Ch.

Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003. 8 CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democráticos de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aun en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Ricas, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política.

En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone: "Suspensión de garantías. 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social. 2.

La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 'Aprobado mediante la Ley 16 de 1972. 9 CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos' (el subrayado es nuestro).

De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir dicho dislate.

No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior. La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absolutos', de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. "La ponderación es la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las 9 En la sentencia C-0211 de 2006 la Corte Constitucional señalé que no hay derechos absolutos. lo CASACIÓN 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO circunstancias específicns, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el casonw Soy del criterio de que en esa ponderación es indispensable considerar la mayor jerarquía que tiene el principio de legalidad, en razón a su carácter estructural y fundante del Estado de Derecho, según quedó visto atrás. Esa mayor jerarquía determina que cuando entra en colisión con la no reforma peyorativa, deba siempre preferirse aquél. Por lo demás, sabido es que en el moderno constitucionalismo el proceso penal ya no se concibe como el conjunto de normas orientadas, preferentemente, a garantizar los derechos defensivos del procesado.

Hoy en día constituye también presupuesto de legitimación del sistema punitivo el respeto de los derechos a la víctima a buscar la verdad, la justicia y la reparación". En la resolución de la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de la reformatio in pejus, es insoslayable, en consecuencia, verificar si con la decisión judicial donde se aplica el segundo de esos principios se II BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGFtE LYNETT, Eduardo.

El Proceso Penal, tomo I, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatoño, Universidad Extornado de Colombia. 2004, póg. 269. 1 '" la concepción constitucional de los derechos de las victimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material Esta es mis amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los datas sufridos, a lo menos".

Cone Constitucional, sentencia C-228 de 2002. 11 CA SACION 33886 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO vulneran o no los derechos de las víctimas, siendo claro que lo primero acontece cuando, con evidente desconocimiento del ordenamiento jurídico, se impone una pena por debajo del mínimo previsto por la ley para el delito cometido. En ese caso, la víctima no obtendrá la debida justicia por el daño infligido.

De ahí que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente inadmisible, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.

Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas. 12 CASACIÓN 33866 REINALDO PEÑA MORALES Y OTRO En suma, a nuestro juicio, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal.

Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él. Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que soportan mi inconformidad parcial con respecto a los fundamentos de la decisión adoptada por la Sala. Con toda atención, jkli lAi ii I ' / in "otee.

MARÍA DEL /OSARIO GON EZ DE LEMOS 1 Magistrada Fecha ut supra. Rad. 33886. CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO República de Colombia Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera atenta me permito plasmar los motivos de rn'i disentimiento frente a la determinación adoptada por la mayoría de la Sala: Mi posición en tomo a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible, sin dejar pasar por alto que la legalidad se constituye en uno de los principios esenciales del Estado de derecho.

Por lo mismo, reitero en esta oportunidad mis planteamientos de la siguiente manera: "Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Politica sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

"En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera Rad. 33886.

CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO República de Colombia 141 Corte Suprema de Justicia respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio. °En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

"La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencia!, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

"En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial. 'Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente 2 Rad. 33886.

CASACION SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO República de Colombia 111 Corte Suprema de Justicia y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformado in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad. 'Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho*.

En los anteriores términos dejo sentadas las razones de mi disenso. Con todo respeto, FlptiNtÉRO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. 3