CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación: 33881. Inadmisión Fernando Losada Borrero y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 14 Casación: 33881. Inadmisión Fernando Losada Borrero y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33881 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 190 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la defensora de Fernando y Marco Aurelio Losada Borrero contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Neiva, el 30 de noviembre de 2009, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Garzón (Huila), el 7 de septiembre del mismo año, que los condenó a las penas principales de 157 meses y 1 día de prisión, multa de 487.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo de la sanción privativa de la libertad, como coautores de los delitos de secuestro simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los resumió de la siguiente manera: “Se presentaron en la mañana del 11 de marzo de 2008, en la vereda Alto Pará, corregimiento de Silvania del municipio de Gigante (Huila), cuando de la finca La Virginia fue sacada Matilde Titimbo Quintero por cuatro individuos que le vendaron los ojos, conduciéndola a un lugar aledaño a una quebrada, habiendo reconocido como sus captores a MARCOS LOSADA, FERNANDO LOSADA, BETO ORDOÑEZ y ALIRIO ORDOÑEZ, quienes procedieron a intimidarla para que no revelara lo que sabía junto con su esposo Vitelio Díaz Barrios, como era de pertenecer los plagiarios a una banda que venía cometiendo hurtos en las viviendas de la región y del que hicieron víctima a su hermano Joel Titimbo Quintero.

“Revelan las diligencias que la señora Titimbo Quintero fue dejada en libertad a las 15:30 horas del mismo día, ante la búsqueda emprendida por su cónyuge junto con un grupo de civiles y policiales, resultando aprehendidos los autores del secuestro el 23 de abril siguiente”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, el 23 de mayo de 2008, la fiscalía presentó escrito de acusación en contra, entre otros, de Fernando y Marco Aurelio Losada Borrero por los delitos de secuestro simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 2.

Cumplidas las formalidades del juicio, la titular del Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Garzón (Huila), el 7 de septiembre de 2009, dictó fallo de primera instancia en la que condenó, entre otros, a Fernando y Marco Aurelio Losada Borrero a las penas principales de 157 meses y 1 día de prisión, multa de 487.6 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo plazo de la sanción privativa de la libertad, como coautores de los delitos de secuestro simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. 3.

Apelado el fallo por la defensa técnica de los procesados, el Tribunal Superior de Neiva, el 30 de noviembre de 2009, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, la defensora de Fernando y Marco Aurelio Losada Borrero presentó demanda de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O La defensora de los citados procesados, al amparo de la causal segunda de casación, presenta un único cargo contra el fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Único cargo Acusa al sentenciador de haber desconocido el debido proceso, en tanto no se protegieron las garantías debidas a sus defendidos.

En síntesis, dice que el juzgador de segundo grado vulneró el debido proceso y el derecho de defensa reglados en los artículos 29 de la Constitución Política y 5°, 6°, 7°, 8°, 10, 12, 15, 16, 17 y 26 de la Ley 906 de 2004. Argumenta que las hipótesis presentadas como sustento del recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia se soportaron en que la fiscalía no había demostrado la teoría del caso y que el proceso adolecía de irregularidades sustanciales que se vieron reflejadas en la vulneración de los derechos de sus procurados.

Luego de informar cuáles fueron las decisiones adoptadas por el Tribunal, asevera que dentro del trámite se avizora la vulneración del debido proceso y del derecho de defensa, en la medida en que la fiscalía atribuyó cargos a sus defendidos por los delitos de secuestro simple y fabricación, tráfico y porte armas de fuego o municiones, conductas punibles que tuvieron como génesis el supuesto conocimiento que la víctima Matilde Titimbo Quintero tenía respecto a que sus defendidos cometían hurtos en la región. De tal manera, califica como una irregularidad que ese delito no se hubiese investigado no obstante siendo el móvil que la fiscalía soportó para calificarlos como responsables de las infracciones por la cuales fueron condenados.

Aduce que la irregularidad tomada aisladamente no tiene trascendencia, empero, con relación al testigo único, “ la real connotación estriba y por ello genera la irregularidad que se demanda, en que la fiscalía no agotó actividad alguna dirigida a corroborar la existencia de ese rapto, como tampoco del porte”. Anota que el artículo 50 de la Ley 906 de 2004 consagra el postulado de unidad procesal, estableciendo que su ruptura no genera nulidad siempre y cuando no afecte las garantías constitucionales, y que el artículo 51, numeral 3°, de la misma ley, regula que debe ordenarse la conexidad cuando se impute a una persona la comisión de varios delitos o cuando unos se hayan realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otros.

Después de insistir en lo anteriormente expuesto, sostiene que la fiscalía, como lo destacó el Tribunal, debe iniciar la investigación de las conductas de hurto a que hizo referencia la víctima, motivo por el cual considera que esa actuación ya estaría viciada por agredirse el principio de imparcialidad, puesto que no contó con elementos de juicio reales que “ más allá de lo dicho por la denunciante respecto a la comisión de los delitos que se pregona víctima”.

Agrega que la irregularidad se advierte a partir de la audiencia de imputación y se mantuvo a lo largo del proceso. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, reparar los derechos y garantías vulneradas a sus procurados. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. En el nuevo sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

Por lo mismo, ha de concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Así, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

El recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia del vicio y, menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el nuevo sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. Al respecto resulta oportuno recordar que el recurso de casación fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que le compete al casacionista que postule el yerro a través de las causales de casación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su casación, con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. La Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de la causal segunda de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

En lo que atañe al único cargo que el actor postula bajo la supuesta violación del debido proceso y del derecho de defensa basado en que la fiscalía no atribuyó a los procesados la comisión de otras conductas punibles que supuestamente fueron el móvil que derivó en el secuestro y en la fabricación, tráfico y porte de armas fuego o municiones, no reúne los presupuestos para su admisibilidad, por cuanto el libelista no demostró cómo esa situación que califica como irregular avasalló los derechos y garantías de los hermanos Losada Borrero.

En primer lugar, la Sala avizora que el censor no tendría interés para solicitar la casación respecto a que los procesados se le debió acusar por otras conductas punibles distintas a las que fueron condenados, en la medida en que ese argumento haría más gravosa la situación de sus procurados. Además, como el mismo demandante lo enuncia, en los casos de ruptura de la unidad procesal, conforme al artículo 50, inciso final, de la Ley 906 de 2004, sólo se genera la invalidez de lo actuado en los supuestos en que se afecten las garantías constitucionales.

De manera que en sede de casación al actor le corresponde la carga de demostrar que efectivamente la presunta situación que se denuncia como anómala derivó en la infracción de los principios consagrados en la Constitución Política y en las demás reglas que conforman el llamado bloque de constitucionalidad. Si no se cumple con el anterior supuesto, surge imperioso concluir que el demandante incumplió con el deber de acreditar la existencia del vicio y su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo recurrido.

En tales condiciones, fácil es concluir que el libelista se quedó en la simple postulación de la censura, habida cuenta que no demuestra que efectivamente el juzgador de segunda instancia profirió sentencia en un juicio viciado de nulidad, máxime cuando a sus procurados se les acusó por las conductas punibles de secuestro simple y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, cargos que fueron objeto de actividad probatoria en la etapa del juicio oral y público; y precisamente con base en esos elementos de juicio y respetándose el principio de congruencia, los juzgadores de instancia procedieron a dictar el correspondiente fallo de mérito.

Así, se impone la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

Acotación final En la medida en que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Fernando y Marco Aurelio Losada Borrero procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de Fernando y Marco Aurelio Losada Borrero, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.