Casación 33872 Julián David Cuesta González CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 382 Bogotá D.C., diecisiete de octubre de dos mil doce. La Sala decide acerca de la admisibilidad de la demanda de casación propuesta por la defensora de Julián David Cuesta González, contra la sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, confirmó la condena que le impuso el Juzgado 2° Penal del Circuito de Conocimiento, por el punible de homicidio agravado.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El 4 de enero de 2009 en el barrio Nueva Libertad de Armenia, Julio César Cuesta Pérez recibió varios disparos de arma de fuego que produjeron su deceso. La acción fue ejecutada por un menor de edad que recibo de Julián David Cuesta González, hermano de la víctima, el artefacto empleado en el homicidio. Se supo que horas antes de perpetrarse este ilícito la víctima se apoderó en la casa del acusado de $300.000, cuya devolución se le exigió con amenazas de muerte.

Al implicado Cuesta González se le formuló imputación por el delito de homicidio agravado, de acuerdo con las previsiones de los artículos 103, 104-1 y 5 del Código Penal, por razón del parentesco con la víctima y por haberse valido del concurso de un inimputable. En su contra se formuló acusación y aceptó los cargos en el trámite del juicio cuando se cumplía con la práctica de las pruebas.

Con base en los elementos materiales probatorios y la manifestación del acusado, el juzgado de conocimiento lo declaró responsable y lo condenó a 400 meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas durante un período de 20 años. A través del recurso de apelación la defensa reclamó la nulidad del proceso por violación del derecho de defensa, ya que al enjuiciado no se le brindó la información necesaria sobre las consecuencias del allanamiento, y porque la rebaja de pena anunciada por el delegado de la fiscalía y el defensor, finalmente no se le reconoció en la sentencia. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver el recurso de apelación, verificó que la determinación del procesado cumplía los presupuestos legales en cuanto obedeció a un acto espontáneo, libre y debidamente informado en cuanto a sus consecuencias.

Destacó el ad quem, que se le previno sobre la improcedencia de la rebaja de pena por la aceptación de cargos, por haberse presentado por fuera de los términos legales previstos al efecto, y que, a pesar de ello, el acusado insistió en que se le condenara prescindiendo del juicio. En esas condiciones, negó la nulidad y confirmó integralmente el fallo de primera instancia. DEMANDA DE CASACIÓN Cargo único.

Con base en la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, de conformidad con la cual el recurso procede cuando se desconoce el debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las parte, la recurrente afirma que el acusado no contó con la asesoría técnica idónea de un profesional que lo persuadiera de aceptar los cargos en la misma audiencia en que le fueron formulados, determinación que adoptó en forma tardía cuando el juicio se encontraba en la práctica de pruebas.

En su criterio, el juez de conocimiento debió prever que el propósito que acompañaba al procesado desde el inicio de la investigación, era obtener un descuento punitivo, lo cual no se cumplió “… por falta de un defensor que le proporcionara técnicamente la estrategia a seguir, y no aceptar cuando ya era inocuo.” El apoderado, además, tenía la obligación de vigilar las decisiones del proceso, interponer recursos y elevar peticione en interés del procesado, en especial, aquellos relacionados con los beneficios de rebaja de pena o libertad provisional, la cual, asegura, debió concedérsele por vencimiento de términos. La deficiente defensa técnica no revela en este asunto una estrategia eficaz, sino el desentendimiento absoluto de la suerte del enjuiciado, descuido que, en su criterio, afecta también a la Fiscalía y al Ministerio Público, entidades comprometidas, como se encuentran, en la defensa de las garantías fundamentales.

En criterio de la recurrente una defensa ideal habría propendido porque el señor Cuesta González aceptara cargos en la audiencia de formulación de imputación. Con ello, la sanción que se le impuso sería de 200 meses de prisión, no los 400 que soporta por la defectuosa labor defensiva. Al final del escrito solicita que “… se case la sentencia acusada, se anule lo actuado desde la diligencia de imputación a favor del señor Julián David Cuesta González.

Para que este pueda estar asistido por una defensa técnica que proteja su derecho fundamental y si es su deseo aceptar cargos y obtener la rebaja del 50% de la pena.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE El libelo examinado se inadmitirá por las razones que se exponen a continuación. La jurisprudencia de la Corporación tiene precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004-, no son de postulación libre, sino que, por el contrario, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.

En este sentido, la Corte ha señalado que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado (instrumentalidad); además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

Por consiguiente, en sede de casación no basta solamente con invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que además compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y, lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado.

En relación con el derecho de defensa técnica cuando sus eventuales deficiencias se postulan como motivo de nulidad en esta sede, la Corte se ha orientado por sostener que el defensor, de confianza o vinculado al servicio de defensoría pública, en ejercicio de la función de asistencia profesional goza de total iniciativa, pudiendo presentar las solicitudes que considere acordes con la gestión encomendada, o interponer los recursos pertinentes, y que no por estar en desacuerdo con la estrategia asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, hay lugar a sostener que la garantía en mención resultó desconocida por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la estrategia, contenido, forma o alcance de sus propuestas, ni la aptitud de estas gestiones se establece por éxito obtenido en el debate.

Lo contrario implicaría desconocer la naturaleza de la obligación que asume, tornándola de resultado, cuando el compromiso que asume es poner a disposición los medios requeridos para ejercer un eficaz, decoroso e idóneo mandato. En este caso la recurrente afirma que se violó el derecho de defensa técnica porque en su criterio, el abogado que asistió al sentenciado en la fase de investigación y en el juicio oral, no adelantó las gestiones requeridas para que Julián David Cuesta González se allanara a cargos en la primera oportunidad prevista en la ley, esto es, en la audiencia de formulación de imputación, o en los momentos subsiguientes que permiten alcanzar los descuentos punitivos, destinados por la ley para premiar la iniciativa de quien facilita la terminación anticipada del proceso, a lo cual procedió, según la demandante, en forma extemporánea, sin obtener, por consiguiente, beneficio alguno. Los argumentos de la demandante, dígase con énfasis, resultan contrarios a lo que la actuación objetivamente evidencia, con lo cual la alegación sobre la presunta violación del derecho de defensa, queda sin fundamento.

En primera lugar, recuérdese que en el régimen de procesamiento de la Ley 906 de 2004, a nivel de principio rector y garantía procesal, se prevén en beneficio de la defensa una variada gama de derechos que propende por ubicarlo en igualdad con su contraparte acusadora, los cuales, además, tienen arraigo en la Constitución Política y en el Bloque que la integra, es decir, en los diversos instrumentos internacionales alusivos al derecho de defensa y al debido proceso.

Así, el imputado o acusado tiene derecho a no ser obligado a declarar en su contra ni de su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad; a no auto incriminarse ni incriminar a su núcleo cercano referido; a ser oído, asistido y representado por un defensor de confianza o nombrado por el Estado; a un juicio público, oral, contradictorio, concentrado, imparcial, con inmediación de las pruebas y sin dilaciones injustificadas.

Pero además, cuenta con la posibilidad de renunciar a la facultad de no auto incriminarse y a tener un juicio público, lo cual sólo puede acontecer por voluntad propia del titular de esos derechos y su determinación será válida si se ofrece libre, espontánea y debidamente informada. Ocurrió en este caso que la determinación del procesado de aceptar los cargos se produjo, con los presupuestos referidos, cuando se verificaba la práctica de las pruebas en el juicio oral, pues en los trámites antecedentes constantemente manifestó su inocencia en los hechos imputados.

La demandante no demuestra que la actitud del procesado haya sido influenciada por las orientaciones del profesional que lo asistía, ni el modo como su gestión afectó el derecho fundamental que proclama transgredido. En esa medida, la simple insatisfacción de la recurrente con las gestiones del colega que la antecedió y el resultado del proceso, no constituyen argumento sólido para predicar que la sentencia se dictó en juico viciado de nulidad, cuando lo cierto es que los beneficios que extraña la demandante, se truncaron por la actitud que el acusado asumió durante la actuación, no por la labor cumplida por su defensor a lo largo del proceso, destacada desde las primeras audiencias conforme lo precisa el Tribunal en el fallo referido, si se tiene en cuenta que cuestionó la legalidad de la captura, se opuso a la medida de aseguramiento y, en oportunidad, solicitó las pruebas que consideró pertinentes.

La sentencia recurrida de manera puntual deja ver que el motivo de nulidad esgrimido en la demanda carece de existencia, toda vez que, “… para la Sala la actividad que desarrollara el señor defensor contractual ningún reparo comporta pues la no admisión de responsabilidad en la primera audiencia donde se le pusieron de presente los cargos, esto es, en la formulación de imputación, no significa inexorablemente que el profesional que lo asistía hubiese fallado en su estrategia de defensa, máxime cuando hasta último momento el señor Cuesta González pregonó su inocencia frente a la muerte de su consanguíneo, buscando con ello, según se comprueba en lo sucedido en la audiencia de juicio oral, salir avante en el proceso, de donde se explica que éste no haya aceptado cargos en su oportunidad a pesar del descuento considerable de pena que se le ofreció de acuerdo con las normas procesales que rigen este instituto.” De otra parte, la demandante afirma que por falta de defensa técnica el procesado no obtuvo la libertad por vencimiento de términos, el defensor no interpuso los recursos legales y no vigiló con celo el desarrollo de la actuación. Sin embargo, omite demostrar la ocurrencia de estos eventos y, por supuesto, acreditar su trascendencia, aspectos que la Corte no puede oficiosamente abordar, pues el carácter rogado del recurso le impide suplantar al recurrente en sus deberes.

En ese orden de ideas, como el motivo de nulidad alegado por la recurrente carece de fundamento, de conformidad con lo previsto por el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, la Sala inadmitirá la demanda, teniendo además en cuenta que no advierte necesaria su intervención en orden a lograr alguna de las finalidades de la casación en este particular asunto.

Contra la decisión que se adoptará procede el mecanismo de insistencia, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte, que a continuación se indican: a) La insistencia es un mecanismo especial que puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda, con el fin de que la Sala reconsidere su decisión. También puede ser promovido dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado el voto en relación con la decisión de inadmitir la demanda, o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del Magistrado que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público, ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala, o no presentarlo para su revisión, evento este último en que informará de ello al peticionario en un plazo de 15 días. d) El auto que inadmite la demanda trae como consecuencia la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y determine la prosecución del trámite casacional para un pronunciamiento de fondo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación presentada por la defensora de Julián David Cuesta González, por las razones consignadas en esta decisión. Regresen las diligencias al Tribunal de origen. Procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia del 23 de octubre de 2009 � Dictada el 1° de diciembre de 2009 � Entre otros Auto del 09-06-08 Rad. 29092 y Casación del 26-10-11 Rad. 32143 PAGE 1