CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 33870 ADIS BOLIVAR ARDILA CORREA Casación 33870 ADIS BOLIVAR ARDILA CORREA Proceso n.º 33870 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.256 Bogotá, D. C., diez (10) de agosto de dos mil diez (2010). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina los presupuestos jurídicos, lógicos y argumentativos expuestos por el apoderado del señor Adis Bolívar Ardila Correa, con el fin de resolver sobre la admisión de la demanda de casación propuesta contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 17 de noviembre de 2009, que confirmó la proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de la misma ciudad el 27 de julio de 2009.

HECHOS La noticia criminis llegó a conocimiento de la autoridad a través de la denuncia presentada el 10 de noviembre de 2004 por la menor de 12 años de edad L.F.,, quien informa que el acusado Adis Bolívar Ardila Correa, practicó actos sexuales con ella en cuatro oportunidades, durante los meses de octubre y noviembre de 2004, como que la desnudó, se desnudó y la rozó con su pene en la parte exterior de la vagina, hechos que sucedieron en la residencia de aquél ubicada en la Carrera 41B No. 38-84, Barrio Vivienda Popular de esa ciudad.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 15 de diciembre de 2004, la Fiscalía 33 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, profirió resolución de apertura de investigación y vinculó a Adis Bolívar Ardila Correa, a quien una vez oído en indagatoria se le resolvió su situación jurídica, absteniéndose de imponer medida de aseguramiento. 2. El 5 de agosto de 2005 se calificó el mérito del sumario en la modalidad de resolución de acusación en contra de Adis Bolívar Ardila Correa, como presunto autor responsable de la comisión de actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo. 3.

Una vez evacuada la etapa del juicio, el 27 de julio de 2009, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali profirió sentencia condenatoria en su contra por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso homogéneo, y le impuso una pena de prisión de 54 meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo.

Los perjuicios los determinó en el equivalente en moneda nacional de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4. La decisión fue recurrida por la defensa y recibió confirmación por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma sede el 17 de noviembre de 2009.

LA DEMANDA El apoderado de Adis Bolívar Ardila Correa acusa la sentencia de segunda instancia bajo el amparo del artículo 207, numeral primero del Código de Procedimiento Penal de 2000, que sustenta en los siguientes términos: Primer cargo Causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación de las pruebas.

Invoca sentencia de absolución. Lo desarrolla como sigue: 1. Los hechos narrados por el funcionario de segunda instancia no corresponden a la realidad procesal; lo único cierto es lo que la menor denuncia, las demás circunstancias no se han probado al interior del trámite. Se presentan distintas contradicciones que tan solo llevan a determinar la mentira.

El casacionista se dedica in extenso a transcribir diversos apartes de las distintas intervenciones de la menor afectada al trámite y a confrontarlos con el dictamen médico legal practicado a la misma, los que le permiten concluir que por virtud del principio de presunción de inocencia el acusado tiene el beneficio de la duda. Como preceptos infringidos cita: artículos 207, numeral 1, 7, 20, 24, 232 y 306, numeral 2 del código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000;

Pronunciamiento del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, artículos 13, 22, 28, y 29 de la Constitución Política; 11 de la Declaración de DD.HH y 208 y 209 del Código Penal. Segundo cargo. Principia su postulación con lo que denominó demostración “… Si bien la menor utilizó el verbo METER en la exposición de su testimonio, ello no significa que fue accedida carnalmente” para luego concluir que el fiscal no advirtió confusión alguna entre “penetración y rozamiento” no obstante la contundencia del reconocimiento médico legal practicado a la menor, que refuta la versión de aquélla pues se determinó que no existieron huellas externas de lesión reciente.

El demandante se dedica luego a criticar la valoración efectuada por el funcionario judicial al testimonio de la ofendida pues consideró que era creíble, cuando el material probatorio demuestra lo contrario. Todo ello lo lleva a anunciar “ violación de la ley sustancial por error manifiesto de Hecho en (sic) apreciación de las pruebas, al apreciar de manera errónea la prueba, dar valor que no tiene, dar lugar a inferencias ilógicas, no apreciar en su justo valor (sic) prueba testimonial y técnicas-científicas ”.

Anuncia como normas violadas: artículos 7, 9, 13, 20, 24, 232 a 238, 277, 306 numeral 2 y 207 del Código de Procedimiento Penal; 1, 13, 22, 28 y 29 de la Constitución Política; 11 de la D.U.DD.HH y 208 y 209 del Código Penal. Tercer cargo. El casacionista inicia su disertación destacando que en el derecho “ se prueba con pruebas ” y de acuerdo con las reglas de la sana crítica conforme lo manda el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, para luego realizar una amplia disertación de los conceptos que aquella impone, lo que le permite concluir que la prueba de Medicina Legal desmiente totalmente el testimonio de la menor, el que reitera en distintas oportunidades.

Normas violadas: artículos 207, numeral 1, 238, 277, 232, 7, 20, 24, 306 numeral 2 del Código de Procedimiento Penal; artículos 1, 13, 15, 21, 22, 28 y 29 de la Constitución Política; 13 y 11 de D.U.DD.HH. Cuarto cargo. En términos del libelo se investigó por el delito consagrado en el artículo 208 para condenar por el señalado en el artículo 209, lo que en su sentir se torna ilegal, contrario a las garantías consagradas en el artículo 29 de la Constitución Política y genera nulidad, “ siendo causal de Casación Art. 207 Numeral 2”.

Normas violadas: artículos 207, numeral 2, en concordancia con el 306 numeral 2, 1, 6, 7, 9, 13, 20, 21, 24 del Código de Procedimiento Penal, 1 y 29 de la Constitución Política y 11 de la Declaración Universal de DD.HH. Finalmente peticiona se case la sentencia recurrida y se profiera fallo de sustitución de naturaleza absolutoria, pretendiendo con ello garantizar los derechos fundamentales y enriquecer la jurisprudencia. CONSIDERACIONES 1.

La inadmisión de la demanda La Sala observa que la argumentación no cumple con los más básicos requisitos exigidos por el legislador para darle curso y en consecuencia, se inadmitirá la demanda teniendo en cuenta las siguientes razones: 1. Obligatoriedad de invocar la casación discrecional. 1.1. La presente investigación se adelantó bajo el gobierno de la Ley 600 de 2000, tan ello es así que la resolución de apertura de instrucción es del 15 de diciembre de 2004, lo que implica que el recurso de casación será bajo su resorte. 1.2.

Según lo establecido en el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la casación ordinaria procede contra las sentencias de segunda instancia dictadas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en aquellos procesos adelantados por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años.

Confrontada la penalidad establecida en el artículo 209 de la Ley 599 de 2000, vigente al momento de los hechos y bajo cuyo amparo se le profirió resolución de acusación, fácilmente se advierte que su máximo no supera los 8 años de prisión, lo que de entrada impide la casación por la vía ordinaria. 1.3. Al casacionista le resultaba forzoso proponer la impugnación conforme al rigor de la casación discrecional, evento en el cual le correspondía expresar que era necesaria la intervención de la Corte “para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”, lo que obliga a la Sala a desestimar la demanda.

De ninguna forma podría sostenerse que postuló una demanda de casación excepcional o discrecional y aún cuando el carácter expreso de tal exigencia podría eventualmente ser obviado, de encontrarse compromiso de derechos fundamentales, también entendido como fin de la casación discrecional, es que la Sala se aviene a estudiar los cargos. 1.4.

La Sala insiste, no es el recurso extraordinario de casación una tercera instancia a donde pueda acudir libremente el censor para plantear nuevamente sus distintos puntos de vista sobre la valoración probatoria, ello por cuanto no es dable soslayar que la sentencia de segunda instancia goza de la doble presunción de acierto y legalidad. No obstante lo dicho, y en aras de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal se ocupa la Sala de adentrarse de fondo sobre las causales invocadas.

Cargos primero, segundo y tercero. La Sala se permite precisar que ha de realizar una valoración conjunta de los tres primeros cargos como que de su argumentación y de las normas expuestas, se advierte que se contraen a una única réplica. Conforme a lo dispuesto en el artículo 212 de Código de Procedimiento Penal, el libelo debe contener unas condiciones mínimas para que la Corte pueda abordar su estudio de fondo.

Esa formalidad encuentra sustento en la naturaleza misma de la casación, en cuanto no constituye una instancia más a las ordinarias, en la cual se pueda seguir debatiendo de manera libre sobre las pruebas, no es el escenario propicio para continuar la discusión fáctica y jurídica que se surtió durante las instancias, ni un recurso por cuyo conducto se pueda hacer toda clase de cuestionamientos en forma abierta y desordenada, que es justamente a lo que se contrae el libelo.

Su esencia es la de ser una herramienta extraordinaria destinada a adelantar un juicio a las sentencias sobre la base de argumentos lógicos, concatenados, sólidos y coherentes en la que, con fundamento en los motivos expresamente señalados por el legislador, se esbocen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudieron incurrir los falladores y se resalte su trascendencia. Su propósito es el de realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a éstos.

En ese orden, es necesario que el censor postule sus argumentos con claridad, precisión y contundencia. Su discurso debe ser lógico, jurídico y suficientemente sustentado de modo que demuestre la afectación de derechos o garantías fundamentales, la configuración de la causal o motivo de casación que invoca, además de indicar los sujetos procesales, el fallo cuestionado, relatar en forma sumaria los hechos materia de juzgamiento y la actuación procesal, enunciar en forma nítida la causal que escoge, formular adecuadamente el cargo, indicando sin ambigüedades sus fundamentos y las normas que estima infringidas, así como, la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, los argumentos en que se sustenta el cargo y, por ende, los errores en los que supuestamente incurrieron los jueces del fallo, revelan desconocimiento de la técnica casacional.

Si bien, y tan solo en eso satisfizo la carga, anunció que la senda escogida era la señalada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, causal primera, cuerpo segundo, por error de hecho, evento en el cual se parte de que el vicio derivó de la errada apreciación de las pruebas, es decir, que el yerro en la aplicación del derecho fue de manera mediata, hizo confluir en un solo reproche todos los sentidos de error de error de hecho por falso juicio de existencia, identidad y raciocinio.

Cada uno de estos yerros difiere sustancialmente del otro, y por lo tanto resulta inadmisible –como sucedió en este caso- que con una sola argumentación se pretendiera suplir las exigencias lógico argumentativas, pues con ello se vulneró el principio de autonomía que rige este recurso. La Sala insiste, no es el recurso extraordinario de casación una tercera instancia a donde pueda acudir libremente el censor para plantear nuevamente sus distintos puntos de vista sobre la valoración probatoria.

Aun cuando aludió tímidamente el censor en el desarrollo del primer cargo al artículo 7 del Código de Procedimiento Penal, referido a la presunción de inocencia, suficiente se ofrece recordar que esta garantía se desvanece conforme los elementos probatorios van soportando la responsabilidad del encausado en los hechos investigados, presunción que culmina desvirtuada con absoluta determinación, en la sentencia de carácter condenatorio.

Sobre el particular ha dicho la Corte: “…3. La presunción de inocencia, entonces, no siendo un derecho absoluto se mantiene vigente en el decurso del proceso penal, que se va minimizando frente a la contundencia probatoria dependiendo del avance de la actuación penal, es pues, así como su desvanecimiento se inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y se extingue, finalmente, cuando mediante una sentencia amparada con la doble condición de inmutabilidad e intangibilidad, se declara la responsabilidad penal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita…”.

El casacionista se limitó tan sólo a expresar su punto de vista, muy particular, sobre la responsabilidad de su asistido, postura que se ofrece inadmisible en sede de casación. Con su planteamiento entremezcla diversas formas de ataque dentro de un mismo reparo, inobservando de esta forma el principio de autonomía de los cargos en casación. Los desaciertos advertidos no permiten dar curso a la demanda.

Cuarto cargo. Las distintas falencias planteadas por la Sala a lo largo de este proveído se tornan aun más evidentes en este cargo, por cuanto si bien alude a la causal de casación consagrada en el artículo 207, numeral 2 del Código de Procedimiento Penal de 2000, relacionada con la congruencia que ha de existir entre la acusación y la sentencia, su planteamiento se aparta abiertamente de las decisiones adoptadas como que existe plena consonancia entre los cargos formulados en la resolución de acusación, que lo fueron por el delito consagrado en el artículo 209 del Código Penal y por los que se emitió sentencia, conforme se tiene al confrontar la decisión de primera instancia, la que guarda una unidad inescindible con la de segundo grado: “…Siguiendo lo dispuesto en los artículos 3, 4, 6, 12, 31, 59, 60 y 61 del actual Código Penal, para efectos de la individualización judicial de la pena, se comenzará por establecer los límites mínimo y máximo, en que ha de moverse el sentenciador, para lo cual, se tendrá en cuenta la sanción punitiva prevista para el delito de ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS, en el artículo 209 del actual Estatuto Punitivo…”.

La Sala advierte que un planteamiento similar esbozó el libelista al momento de impugnar el fallo y en estos términos le fue respondido por la Sala Penal del Tribunal Superior: “…Tal alegación del apelante no tiene vocación de éxito pues desconoce que el concurso de conductas punibles que se le endilga aquí al procesado está fundado en que éste infringió el mismo tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años en 4 oportunidades y no en que el mismo también accedió carnalmente a la víctima toda vez que este comportamiento no fue materia de proceso; por ende, resulta infundado el argumento del apelante según el cual el juez se equivocó al aplicar las reglas del concurso de conductas punibles porque “ la prueba negó el acceso carnal ”.

Finalmente, la Sala ha revisado la actuación y no ha encontrado causales de nulidad ni flagrantes violaciones de derechos fundamentales, razón por la cual no puede penetrar al fondo del asunto oficiosamente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Adis Bolívar Ardila Correa.

En consecuencia, DEVOLVER la actuación al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Excusa justificada JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Conforme al numeral 8 del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia se omite su nombre. � Cfr. folios 33 a 37 cuaderno principal. � Interlocutorio de fecha 3 de febrero de 2003, visible a folio 43 a 46 del cuaderno principal 1. � Folio 141 cuaderno original 1. � Cuaderno principal, folio 181. � La Sala destaca que en ese orden los anunció. � Sala de Casación Penal, radicación 30503, 30 de septiembre de 2008: “…Si bien la jurisprudencia de la Sala venía considerando que la normatividad aplicable a la casación, salvo los casos en que la favorabilidad resultara procedente, era la vigente para el momento en que por razón del proferimiento del fallo de segunda instancia se ejercitaba el derecho de impugnación, el cual se vinculaba inescindiblemente a la naturaleza rogada del recurso y por tanto a la facultad dispositiva atribuida a las partes de perseguir el desquiciamiento de la sentencia, con ocasión del agravio inferido, con la entrada en vigencia del artículo 6 de la Ley 906 de 2004, según el cual nadie podrá ser juzgado sino “conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos”, llevó a la Corte a sostener que será ésta preceptiva la que regula la impugnación extraordinaria.

(…) 3. Los sucesos investigados en este asunto tuvieron ocurrencia el 29 de junio de 2002, de manera que la normativa aplicable a la casación es la ley 600 de 2000…”. � La Sala destaca que sin el agravante contenida en la Ley 890 de 2004. � Ver sentencia de casación del 3 de agosto de 2005, radicado 19.641. PAGE 17