CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 República de Colombia Expediente 33856 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Referencia No. 33.856 Acta No.026 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por C.I. HERMECO S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, el 22 de junio de 2007, en el proceso ordinario laboral que en su contra promovió JORGE HERNÁN JARAMILLO ESCOBAR.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, Jorge Hernán Jaramillo Escobar demandó a la Sociedad C.I. Hermeco S.A., para que se declare de manera principal que el contrato de transacción laboral celebrado con ésta el 26 de diciembre del 2002 es “ley entre las partes ”; que como consecuencia, contiene “una obligación clara, expresa y exigible”, además que dicho arreglo fijó a manera de “cosa juzgada o pacto irrevocable” la posible indemnización por un eventual conflicto laboral entre las partes; por último que dicho contrato establece como único beneficiario al trabajador, siendo así imposible establecer una condición resolutoria que conceda un reembolso a la demandada, constituyéndose en un enriquecimiento ilícito.

Como consecuencia que la empresa deberá devolver la suma indebidamente obtenida, más los frutos que se hayan generado desde que se le sustrajo hasta que se le reintegre. Subsidiariamente, que se condene a la demandada al pago de una indemnización de perjuicios equivalente al valor del bono pensional, junto con intereses y rendimientos financieros ocasionados hasta su pago efectivo, con la correspondiente indexación. Como fundamento de sus pretensiones afirmó que ingresó a laborar en la sociedad demandada el 19 de febrero de 1990, relación que perduró hasta el 30 de junio de 2002, tiempo durante el cual estuvo afiliado al sistema de seguridad social; que en 1995 se trasladó del Régimen de prima media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual con el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., y posteriormente el Ministerio de Hacienda procedió a emitir el bono pensional de acuerdo con los datos aportados por la empresa, tomando como base salarial $254.730, monto que no correspondía al efectivamente devengado al momento de efectuarse el traslado, que era de $600.600; la demandada remitió un comunicado al fondo pensional aclarando cuál era el valor real del bono pensional, y con el propósito de resarcir el error y evitar un litigio futuro se realizó por las partes una transacción laboral en la cual la empresa se comprometió al pago de $119.000.000 a su favor, valor que habría de ser pagado por Porvenir S.A., institución en la cual se acogió al Plan Bono de Pensiones Institucional Voluntario; que en uso de su derecho se trasladó del fondo voluntario privado Porvenir al I.S.S., hecho que hizo efectiva una de las cláusulas contenidas en el acuerdo la cual señala que “ los aportes no consolidados de la patrocinadora son aquellos que se encuentran en la cuenta individual del participe, que éste perdería si se retira del plan…los aportes de la patrocinadora se consolidaran cuando el participe adquiera la calidad de pensionado en el régimen de ahorro individual”.

De tal manera que la sociedad Hermeco solicitó al fondo de pensión el despojo del derecho y el reembolso de la suma sin informe alguno. II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada aceptó la relación laboral que invocó el demandante, así mismo lo concerniente al pago de salarios y a la afiliación al Sistema de Seguridad Social; admitió el traslado por parte del trabajador del Régimen de Prima Media por el ISS al Régimen de Ahorro Individual Protección; igualmente lo referente al bono pensional, empero que al no haber existido manifestación de inconformidad, este fue el aceptado para la “futura redención del mismo”; por otro lado reconoció que el valor del bono emitido tuvo como base la suma consignada por la Sociedad durante 5 años, además que el jefe de operaciones de la misma realizó una comunicación al fondo de pensiones y que la repuesta de este último era solo una “valoración” no que efectivamente el monto haya ingresado al patrimonio del afiliado; que el trabajador regresó al ISS, que consecuentemente Protección respetando esa facultad aceptó dicho traslado y iss asumió la pensión del mismo, por último que al efectuarse el traslado Hermeco consideró cumplida la condición suspensiva, pues el actor no continuo con el Régimen de Ahorro Individual.

Rechazó que el salario del trabajador fuera integral, señalando que fue un acuerdo entre las partes en beneficio del trabajador; a su vez niega que la transacción realizada sea una “confesión judicial” y afirma que las partes “optaron por resolver un hecho incierto y discutible”. Finalmente señala que no es cierto que se haya apropiado de los dineros del trabajador, puesto que estos eran objeto del acuerdo celebrado.

Propuso las excepciones de pago, de prescripción, de falta de legitimación en la causa, de condición no cumplida y de petición antes de tiempo. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 23 de febrero de 2007, y con ella, el Juzgado luego de declarar que el mentado contrato de transacción suscrito entre las partes litigantes era “parcialmente ilegal e inválido”, condenó a la demandada “a pagar al fondo de pensiones del Seguro Social, a nombre de su extrabajador y afiliado a dicho fondo”, la suma de $119’000.000,00 más los frutos o rendimientos entregados a título de reembolso por parte del Fondo de Pensiones Protección S.A. a la demandada, actualizados hasta la fecha de su pago; y a pagar al I.S.S., “a nombre de su extrabajador y afiliado”, la suma de $99’573.000,00, suma que indicó “ deberá ser actualizada desde el año de 1995”, a título de diferencia entre los aportes efectivamente pagados por ésta y los que realmente debió efectuar a nombre del trabajador.

Además, “autorizó” al I.S.S., para que acreditara al actor el número de semanas cotizadas teniendo en cuenta los anteriores valores y los que obraran en su cuenta personal del régimen de ahorro individual. Por otro lado, absolvió a la demandada de las restantes pretensiones, declaró improbadas las excepciones propuestas, ordenó remitir copia de la sentencia al I.S.S., “para las obligaciones a su cargo” y la condenó en costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de la hoy recurrente y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la dictada por su inferior sin imponer costas. Luego de transcribir la transacción celebrada entre las partes, cuya copia obra a folios 100 a 101 del expediente, y aludir al contenido de los artículos 1 a 13, 17, 18, 67, 113, 115 y 116 de la Ley 100 de 1993, 15 del Decreto 692 de 1994, literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, y de la sentencia C-734 de 2005 de la Corte Constitucional, el Tribunal aseveró que el Sistema General de Seguridad Social Integral constituye un servicio público obligatorio e irrenunciable al cual cotizan los trabajadores conforme al salario que realmente devengan, “entendiéndose por tal el concepto amplio de todo lo que implique remuneración del servicio, previsto en el artículo 127 del C.S.T.”, así como a través de bonos pensionales, que son aportes destinados a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados, los cuales se hacen exigibles a la consolidación del derecho pensional, pero se trasladan, junto con sus rendimientos, cuando hay cambio del régimen que gobierna la pensión. Así las cosas, frente al acto transaccional en discusión, aseveró que tal negocio jurídico “no versó como lo aduce el impugnante --el extremo demandado--, sobre ‘un eventual conflicto en la liquidación y pago del bono pensional’, pues habría que decir que ningún conflicto se presentaba dado que las partes reconocieron recíprocamente que los aportes a la seguridad social en pensiones se efectuaron por debajo de la obligación legal, esto es, sobre $254.730 y no sobre $600.600 que era el salario real mensual (…), acuerdo que por sí solo ya constituye un derecho cierto e indiscutible para el trabajador, que no es otro el de que el empleador debía haber cotizado sobre ese salario real conocido, monto de cotizaciones que en ningún momento pueden ser transigidas por las partes, ni siquiera en su cuantía, por no pertenecerles, pues entran a constituirse en recursos públicos, propiedad del sistema, previamente determinados por la ley en cuanto a su valor específico”.

En consecuencia, según el juzgador, “el convenio de marras se contrajo a un objeto ilícito, suficiente para no darle validez alguna, muy a pesar del demandante. Así las cosas, todas las cláusulas dejan de ser exigibles, incluyendo la de la ‘condición suspensiva’, que dicho sea de paso, resulta abiertamente ilegal, por cuanto la misma normatividad no contempla la perpetuidad en la afiliación a determinado régimen o administradora de pensiones, sino que permite su traslado.

En consecuencia, en este punto, ni al impugnante ni al demandante, se les puede dar la razón, en cuanto a que se declare válida la dicha transacción”. Consideró improcedente la alegación de la demandada sobre un posible desbordamiento de las facultades extra y ultra petita por parte del juez de primer grado al fallar como lo hizo, por referirse éstas únicamente a los conceptos de salarios y prestaciones sociales y no al de seguridad social, con fundamento en que “efectuar cotizaciones para pensión en su real valor y el reconocimiento de un bono pensional acorde con las mismas, son un deber del empleador, consecuencia precisamente del contrato de trabajo y no debe olvidarse que con la última reforma del código procesa laboral, el espíritu del legislador fue asociar las áreas laboral y de seguridad social, dada su interrelación, máxime que lo ordenado por el juez fue un hecho discutido en el juicio y debidamente probado”.

Además, observó que la anterior decisión implicaba la aplicación del principio de economía procesal, pues evitaba que el demandante tuviera que volver a demandar a la empresa para reclamarle “el reajuste de las cotizaciones para pensión”; y que el I.S.S. tuviera que promover acciones judiciales “para el cobro de los remanentes, cuando la misma ley señala que ante el régimen de régimen del individual al de prima media, debe transferírsele el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso, bono que en este evento particular, sea dicho, ha de volver al fondo de pensiones del Ministerio de Hacienda, por haber vuelto el trabajador al sistema de prima media con prestación definida”.

V. RECURSO DE CASACIÓN La demandada interpuso el recurso extraordinario, que no fue replicado, en el que le pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la sentencia del juzgado en las determinaciones que le fueron adversas y, en su lugar, la absuelva de la totalidad de las pretensiones del libelo introductor.

Para ello le formula tres cargos, de los cuales la Corte estudiará conjuntamente el segundo con el tercero, atendida la similitud de su objeto, los argumentos en que se sustentan y los defectos que los hacen inviables. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 15 del Código Sustantivo del Trabajo; 1502, 1530, 1551, 1602 a 1617, 1627, 1649, 2469, 2470, 2471, 2483, 2484, 2485 y 1487 del Código Civil; 13, 17, 18, 22, 27, 117 y 127 de la Ley 100 de 1993; 15 del Decreto 692 de 1994; 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a causa de los siguientes, que califica como errores manifiestos de hecho: “1.

No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de transacción laboral celebrado entre las partes está totalmente de acuerdo con la ley y lo convenido por ellas. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el contrato de transacción laboral fue incompleto en cuanto a la obligación del empleador de pagar la diferencia entre los $199.000.000 que correspondía(sic) según el ad quem al fondo de pensiones del Seguro Social y la suma de $218.575.000 que debía aportar en nombre del empleador y no lo hizo.

“3. Dar por demostrado, no estándolo, que la empleador impuso una cláusula exorbitante e ilegal que desconoció al trabajador el dinero pagado a su favor, por lo que representó un enriquecimiento sin causa para la empresa demandada”. Indica la recurrente que el Tribunal incurrió en tales yerros al apreciar erróneamente el contrato de transacción laboral de 26 de diciembre de 2002 y la liquidación del bono pensional Tipo A, Modalidad 2, del afiliado Jorge Hernán Jaramillo Escobar, efectuada por AFP Protección. Para demostrar el cargo aduce la demandante que en el acto de transacción empleador y empleado dejaron expresa constancia de que al segundo se le pagaron todos los salarios y prestaciones sociales adeudados y que se le afilió a la seguridad social para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

De suerte que, estando las partes concientes del eventual conflicto que podría generar la liquidación y pago del bono pensional, por razón de “una equivocación en la liquidación (…), ya que se cotizó con un salario de $254.730 mensuales que no correspondía a la realidad por cuanto éste era de $600.600 mensuales”, fue que decidieron “firmar el contrato de transacción por la cantidad de $119’000.000 de acuerdo con las condiciones establecidas en la estipulación quinta (…), y por lo tanto no pude aducirse como lo pretende el demandante que se convino una cláusula con notorio perjuicio para el demandante y en beneficio exclusivo de Hermeco S.A.”, acuerdo en el que “tampoco se dan los elementos de juicio de que tratan los artículos 1617 a 1624 del CC en cuanto a que se estuviera frente a una condición suspensiva del contrato de transacción ni tampoco que los comparecientes en el contrato mencionado hubieran celebrado un acuerdo sujeto a un acontecimiento futuro que podía o no suceder”.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La recurrente atribuye al Tribunal haber incurrido en tres errores de hecho que distan totalmente de serlo, pues, establecer si el contrato de transacción, meollo de la discusión en el proceso, “está totalmente de acuerdo con la ley y lo convenido por ellas”, como se dice en el primero; o si el monto de la dicha transacción “desconoció” el real valor de los aportes que debió efectuar la empleadora al I.S.S. en atención al verdadero salario del trabajador, que es lo que traduce en realidad el segundo; o si la condición allí impuesta de pérdida de la suma de dinero acordada por traslado de régimen pensional por iniciativa del trabajador, es “exorbitante o ilegal” o “representó un enriquecimiento sin causa”, como se anota en el tercero, requiere de razonamientos jurídicos extraños en un todo al sendero de las pruebas del proceso y, por ende, ajenos a lo que la jurisprudencia ha considerado como un error de hecho en la casación del trabajo, respecto del cual sostiene se produce cuando se da por probado un hecho no obstante no estarlo o, todo lo contrario, no se da por probado a pesar de estarlo, ello, por dejar de apreciar un determinado medio de prueba, o apreciarlo pero con error e, inclusive, suponerlo.

Además, no obstante señalarse como fuente de los presuntos yerros fácticos atribuidos al estudio del contrato de transacción obrante a folios 35 a 36 y la liquidación del bono pensional visible a folios 98 a 99, la recurrente no precisa en el desarrollo del cargo los defectos de apreciación probatoria que se supone debieron conducir al juzgador a un resultado alejado de la realidad probatoria, sino que, desviándose del debido derrotero en su desarrollo, se da es a la tarea de tratar de explicar la validez jurídica de dicho acuerdo, por llenar según su alegación los requisito esenciales de todo acto jurídico como lo son el consentimiento, la capacidad, etc., así como los propios de la transacción, como es el caso de las concesiones mutuas, con lo cual, aparte de no indicar los errores de hecho en que pudo incursionar el Tribunal al estudiar esos medios de convicción, su sustentación la edifica sobre argumentos característicos de la vía directa de violación de la ley, a pesar de haberse orientado por la de los yerros de convicción. En suma, el ataque no contribuye en nada a derruir el fallo recurrido.

Además de lo observado, suficiente para rechazar el cargo, lo cierto es que, como se recuerda, las razones esenciales del Tribunal para confirmar el fallo del juzgado que condenó a la demandada en los términos ya anotados fueron, sencillamente, el haber concluido, por un lado, que “el convenio de marras se contrajo a un objeto ilícito”, dado que versó sobre el “monto de cotizaciones que en ningún momento pueden ser transigidas por las partes, ni siquiera en su cuantía, por no pertenecerles”, pues están destinadas al sistema de seguridad social integral y son “previamente determinados por la ley en cuanto a su valor específico”; y, por otro, que la condición suspensiva introducida en el mentado acuerdo “resulta abiertamente ilegal, por cuanto la misma normatividad no contempla la perpetuidad en la afiliación a determinado régimen o administradora de pensiones, sino que permite su traslado” Conclusiones a todas luces de carácter jurídico, que no pueden ser discutidas por la vía por la que se enderezó el cargo en el cual se parte de la idea de que en el ataque no existe controversia con los razonamientos jurídicos del Tribunal.

Por lo dicho, se rechaza el cargo. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación del artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 66 de la misma obra y 305 del Código de Procedimiento Civil. Violación medio que afirma condujo al juzgador a interpretar erróneamente los artículos 113 y 115 de la Ley 100 de 1993; 15 del Decreto 692 de 1994; 13 y 20 del Decreto 1748 de 1995; 4 del Decreto 1260 de 2000; 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil, y 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En el alegato con el que cree demostrar el cargo la recurrente sostiene que las facultades extra y ultra petita en el proceso laboral colombiano están orientadas en beneficio del trabajador pero no del demandado empleador o de un tercero y, en este caso, alega, “el Seguro Social no fue parte en el proceso como tampoco fue llamado a juicio para integrar la litis contestatio” de modo que, resulta una falacia la afirmación del Tribunal de que debía resolver en la forma como lo hizo por virtud del principio de economía procesal.

Agrega la recurrente que la indexación ordenada sobre la suma recibida por el Fondo de Pensiones ‘Protección’ no es procedente en derecho, pues, “ese reconocimiento correspondió al valor de lo transado por las partes (…), que se desarrolló dentro de los parámetros allí exigidos y de acuerdo con la ley”. IX. TERCER CARGO En este ataque acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 113 y 115 de la Ley 100 de 1993; 15 de Decreto 692 de 1994; 11 del Decreto 299 de 1994; 13 y 20 del Decreto 1748 de 1995 y 4 del Decreto 1260 de 2000.

Alega la recurrente que al ordenarle el juzgador el pago al I.S.S. del valor de la transacción suscrita con su ex trabajador, y el de sus rendimientos, lo que en verdad hizo fue disponer oficiosamente una ‘conmutación pensional’, que en manera alguna llena los requisitos legales, los cuales exigen que la empresa se encuentre en reestructuración administrativa (Ley 550 de 1999) o en proceso de liquidación (artículo 2 del Decreto 1260 de 2000), y que ésta no contó para el efecto con la orden respectiva del Ministerio de la Protección Social, agregada al visto bueno de la Superintendencia Financiera.

De ese modo, sostiene, esa condena a favor del I.S.S., tercero en el proceso, “es notoriamente irregular y sin respaldo legal alguno”. Adicionalmente, aduce la recurrente, el bono pensional sólo se redime cuando se causa el derecho. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los dos cargos, ambos apuntalados sobre el concepto de violación directa de la ley, uno por la violación medio de normas de derecho procesal que condujo a la interpretación errónea de otras de la seguridad social; y el otro, por la citada interpretación errónea de las disposiciones de la seguridad social, suponen la aceptación incondicional de las conclusiones fácticas del juzgador de la alzada; la más importante para las resultas de los cargos, que en el acto transaccional empleadora y empleado manifestaron que la causa del mismo fue la de que el salario mensual del trabajador reportado al sistema de seguridad social a 30 de junio de 2002, y sobre el cual obviamente la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda liquidó el bono pensional, fue de $254.730,00, cuando quiera que el salario realmente devengado por aquél a esa fecha correspondió a $600.600,00, con lo cual, pretendiéndose evitar un eventual litigio, empleador y empleado decidieron acogerse al denominado ‘Plan Bono de Pensiones Institucional Voluntario de Protección S.A.’, consignando el primero, como patrocinador según la reglamentación de los mismos, la suma de $119’000.000,00, a nombre del segundo, como partícipe del mentado plan, en los términos y condiciones allí consignados.

Partiéndose, entonces, de esa verdad fáctica incuestionable por la vía por la cual se enderezan los cargos, no erró el Tribunal cuando afirmó que la transacción versó sobre un objeto que no estaba al alcance de las partes para tal efecto, por haber sido definido previamente en la ley con carácter imperativo, como lo es referido al monto de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social Integral, específicamente al Sistema General de Pensiones.

En efecto, como se recuerda, el artículo 17 de la ley 100 de 1993, que posteriormente fue subrogado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, previó explícitamente que durante la vigencia de la relación laboral –-y hoy también del contrato de prestación de servicios-- deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores –y ahora también de los contratistas--, con base en el salario –y ahora también con base en los ingresos por prestación de servicios-- que aquellos devenguen, teniendo en cuenta la base de cotización que enseguida el artículo 18 de la misma normatividad precisa para el caso de los trabajadores subordinados y que, a su vez, el artículo 19 hace para los independientes.

En ambos casos, con el destino y en el porcentaje que el artículo 20 pasa a señalar. Cotización que, además de constituir la primera fuente económica y financiera de la pensión, al punto que su monto condiciona en una relación directa y proporcional el de aquella, tal y como se dispone en el inciso sexto del artículo 18 de la normatividad citada, de suerte que, de defraudarse en su real valor se produce una lesión jurídicamente reprochable por afectar injustificadamente el monto del derecho pensional del trabajador, genera un vínculo jurídico entre los sujetos implicados en la relación generadora de la dicha cotización. Por razón de esta segunda visión legal de la cotización es que el artículo 22 de la ley de seguridad social comentada prescribe la obligación del empleador de recaudar los aportes que edifican el monto de la cotización, como también, la de trasladarlos oportunamente al Fondo de Pensiones elegido por el trabajador como administrador que será de tales recursos, calificándolo como responsable “por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador”, para utilizar las mismas palabras de la invocada norma.

Responsabilidad que implica, aparte de la obligación de consignar el monto real de la cotización al fondo administrador, la de pagar los intereses de mora indicados en el artículo 23 ibídem.; la de verse eventualmente sometido a las acciones de cobro previstas como instrumentos o herramientas de recaudo en el artículo 24 ibídem.; y, por supuesto, a las susceptibles de tipificar el manejo irregular de esta clase de recursos en otros ordenamientos del mismo legislador.

Siguiendo el delineamiento anunciado resulta claro para la Corte que la cotización al Sistema General de Pensiones del actual Sistema de Seguridad Social Integral, no solo es el instrumento que materializa el aspecto económico del derecho pensional, sino también, la expresión de un vínculo jurídico que ata a los sujetos implicados en la relación, del cual surgen derechos pero también deberes y cargas, como también las consabidas sanciones ante su desconocimiento, aspectos todos ellos definidos y establecidos por el legislador mediante normas de carácter prescriptivo e imperativo y, por tanto, a las cuales no es viable oponer intereses o disposiciones de orden particular.

Además, por cuanto todas ellas hacen parte de la estructura de un sistema normativo que reposa sobre principios rectores que, además de informar su dirección y sustento, permiten despejar las oscuridades, ambigüedades o vaguedades que en su aplicación se presentan, así como llenar los vacíos o lagunas que por las deficiencias del legislador o por el paso del tiempo la lógica indica a todo sistema jurídico llegan a afectar.

Entre ellos, los descritos en el artículo 2 de la ley 100 de 1993, sin los cuales no es dable explicar la naturaleza universal, participativa e integral del sistema de seguridad social, expresión inequívoca del carácter solidario del vigente Estado Social de Derecho. Luego, no existiendo controversia para este asunto respecto de la precariedad en la cotización a la seguridad social por parte del empleador demandado frente a la que realmente correspondía a la vinculación laboral de su trabajador, no era dable que entre éste y aquél se pactara, acordara, conciliara o transigiera dar una destinación distinta a la legal al monto de la diferencia no aportada al sistema, pues al hacerlo, como acertadamente lo asentó el Tribunal, se desconoció que éste, como cualquiera otro pacto, acuerdo, transacción o mera declaración de voluntad llamado a producir efectos, debía recaer sobre un objeto lícito; y, por supuesto, disponerse por los particulares que parte de la cotización al sistema de seguridad social tendría una destinación distinta a la de la constitución del capital necesario para financiar el derecho pensional del trabajador, contraviene los preceptos normativos que regulan el Sistema General de Pensiones del Sistema General de Seguridad Social Integral que, como ya se ha visto, son de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de donde el objeto de la transacción devino en ilícito (artículo 1519 del C.C.).

La contravención explícita a las normas que rigen el actual Sistema de Seguridad Social Integral contenida en el acuerdo entre empleador y trabajador hacía imperativo al juzgador la declaración oficiosa de su ilicitud, en atención a lo dispuesto por el artículo 2. de la Ley 50 de 1936, pues el objeto ilícito que tal acto conllevó afectó inn integrum lo allí plasmado, de manera que, el acogimiento al llamado ‘Plan Bono de Pensiones Institucional Voluntario’ ofrecido por el Fondo de Pensiones Protección como plan empresarial o institucional voluntario, al que acudieron los suscribientes en elusión al destino que legalmente correspondía al valor de la diferencia reconocida al monto de la cotización obligatoria pensional, no estaba llamado a surtir ningún efecto (artículo 1746 C.C.), menos, cuando, como atinadamente lo advirtió el Tribunal, también comportaba la violación a la directiva legal de orden público de libre y voluntaria escogencia o selección por parte del trabajador entre los regímenes pensionales que componen el Sistema General de Pensiones de acuerdo al artículo 12 de la Ley 100 de 1993.

Como resultado de lo ocurrido al juzgador competía, atendidas las reglas jurídicas que gobiernan el Sistema General de Seguridad Integral en cuanto al Sistema General de Pensiones, ordenar que la diferencia entre el valor del monto de la cotización real y la deficitaria que se consignó al sistema, tasada en la suma indicada por las partes en la dicha transacción, fuera remitida con sus rendimientos al correspondiente destinatario de su administración para las respectivas imputaciones contables, al Instituto de Seguros Sociales, acorde con la escogencia del régimen pensional por el actor y con la obligación del empleador prevista en el artículo 22 ya citado en armonía con el trámite previsto por los artículos 113 y 114 de la misma ley de seguridad social.

Por manera que, el reproche de la recurrente, en lo que toca con la disposición del Tribunal de avalar la orden que el juzgado profirió en su sentencia para que la demandada consignara al Fondo de Pensiones del I.S.S., escogido por el demandante como administrador de las cotizaciones efectuadas a su nombre para el posterior reconocimiento del derecho pensional que pudiera corresponderle, el monto de la diferencia en el valor de las cotizaciones que debió hacer en su momento el empleador al sistema de seguridad social, con sus rendimientos y actualización, la devolución del bono pensional al Ministerio de Hacienda y las demás determinaciones que adoptó respecto de la entidad de seguridad social a la cual se afilió el actor, de ninguna forma se traduce en un ejercicio arbitrario de las facultades extra y ultra petita otorgadas por el legislador al juez de primer grado en los asuntos del trabajo, ni en una conmutación pensional, ni en una redención anticipada del bono pensional, habida consideración de los efectos que se derivan de la nulidad absoluta que entraña el objeto ilícito que advirtió viciaba la transacción materia de debate, por ser sabido que, en tal caso, dicho efecto (artículo 1746 C.C.) le imponía restituir las cosas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, y en este caso, el valor de las cotizaciones y sus rendimientos, incluida en ello su actualización, deberían estar, por disposición de la ley, como ya se ha visto, y no del ejercicio de facultades judiciales o figuras del derecho pensional como las invocadas por la recurrente, en el Instituto de Seguros Sociales, por ser el fondo de pensiones escogido por el trabajador como administrador del régimen de prima media con prestación definida, al cual se encuentra afiliado según los antecedentes del proceso.

Así las cosas, dicho ente administrador de recursos pensionales no podía verse, para este particular proceso, como un tercero interesado en la causa que necesariamente debiera hacer parte de la litis contestatio o un tercero con una pretensión propia frente al monto de la diferencia en el valor de las cotizaciones de que aquí se trata, sino simplemente el destinatario, por virtud de la ley, se repite, como administrador que es y no titular o propietario de tales recursos como parece entenderlo la recurrente, de las cotizaciones que conforman el capital necesario para generar en el momento en que deba reconocer al afiliado el derecho pensional.

Y la misma razón sirve para entender que tampoco el juzgador podía disponer la entrega de tales recursos al actor, pues, sin asomo de duda, los recursos de la seguridad social, ni pueden utilizarse para fines distintos o diferentes al reconocimiento de las prestaciones de que trata el sistema, como en este caso infructuosamente se intentó contrariando la prohibición expresa del artículo 9 de la Ley 100 de 1993, ni son objeto de disponibilidad por parte del trabajador, dado que ellos constituyen, en otras palabras, además de la contribución al costeamiento financiero de las cargas de la seguridad social, la contrapartida al sistema de seguridad social por la asunción de la responsabilidad trasladada por quien antaño lo era ante las contingencias del trabajo subordinado, y que hoy, bajo el cobijo de nuevos conceptos constitucionales de rango superior como los de universalidad y solidaridad, desbordan ese específico mundo en aras del aseguramiento de un mínimo de protección de la integralidad de la persona humana de todos los miembros de la sociedad.

Por lo dicho, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la sociedad recurrente, dado que hubo réplica. En la liquidación de costas, inclúyase como agencias en derecho la suma de cinco millones quinientos mil pesos (5.500.000.oo). En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín, el 22 de junio de 2007, en el proceso que JORGE HERNÁN JARAMILLO ESCOBAR promovió contra C.I. HERMECO S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUÍS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 22