CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N°. 33853 CÉSAR A. LONDOÑO TAVARES y otro PAGE 5 CASACIÓN N°. 33853 CÉSAR A. LONDOÑO TAVARES y otro Proceso n.º 33853 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 236. Bogotá D.C., julio veintiocho (28) de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad del libelo de casación presentado por la defensora del procesado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES (alias Muelón o Muelitas ) contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 19 de noviembre de 2009, a través de la cual confirmó, en lo esencial, la dictada el 23 de junio de 2008 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual condenó al mencionado y a Juan Gabriel Rave (alias Ojitos ) por los delitos de acceso carnal violento y amenazas a testigos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de enero de 2009, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira confirmó, con algunas modificaciones en cuanto a la dosificación punitiva, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma sede en contra de Wilmer Ailan Correa Ospina (alias Pájaro ) y Gustavo Adolfo Restrepo Fernández (alias Chócolo ) por el homicidio agravado del que fueran víctimas María Lorena Ramos y Mario Cardona Rodas en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones ocurridos el 7 de octubre de 2006, hechos de los cuales fueron testigos la señora Leydi Cabezas y su hija menor de edad S.N.P.C..

A raíz de sus declaraciones dentro de la actuación anterior, las últimas en mención comenzaron a recibir amenazas de presuntos integrantes de la banda delincuencial “La Cordillera”, con eje de operaciones en la capital risaraldense, razón por la cual fueron incluidas en el programa de protección de testigos de la Fiscalía. No obstante, el 4 de diciembre de 2006, cuando la menor, con el objeto de realizar una llamada telefónica, salió de la vivienda asignada por el programa de protección, fue abordada por varios sujetos quienes la obligaron a subir a un vehículo, en donde fue accedida carnalmente, como represalia por haber declarado dentro del proceso referido, según le increparon reiteradamente.

Por labores de inteligencia se logró establecer que dos de los individuos que atacaron a la menor responden a los nombres de CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES (alias Muelón o Muelitas ) y Juan Gabriel Rave (alias Ojitos ), integrantes de la banda criminal en mención. En virtud de lo anterior, la fiscalía solicitó, ante un juez de control de garantías, la captura de los mencionados.

Una vez obtenida su aprehensión, tuvo lugar audiencia preliminar durante la cual se le impartió legalización, al tiempo que les formuló imputación por los delitos de acceso carnal violento agravado (arts. 205 y 211-1 del C.P.) y amenazas a testigos (art. 454 a ibídem), por los cuales se los afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad.

Los procesados no aceptaron su responsabilidad. Posteriormente, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES, como autor de las mismas conductas por las cuales le formuló imputación, y de Juan Gabriel Rave, como cómplice de la primera ilicitud y autor de la segunda, cargos que reiteró durante la audiencia de formulación de la acusación celebrada ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira.

Ante ese mismo despacho judicial se llevaron a cabo las audiencias preparatoria y del juicio oral, a cuyo término emitió sentencia el 23 de junio de 2008, por medio de la cual condenó a CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES a las penas principales de doscientos cincuenta y tres (253) meses y siete (7) días de prisión y multa por valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a Juan Gabriel Rave a la de ciento setenta y dos (172) meses y quince (15) días de prisión al encontrarlos penalmente responsables de los cargos por los cuales fueron acusados.

Así mismo, los condenó a la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Contra esta determinación interpusieron recurso de apelación los defensores de los sindicados, siendo resueltos por el Tribunal Superior de Pereira mediante providencia del 19 de noviembre de 2009, en el sentido de confirmarla con la única modificación consistente en reducir la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al procesado LONDOÑO TAVARES a doscientos cuarenta (240) meses.

En lo demás, dejó incólume la decisión impugnada. Inconforme con la decisión adoptada por el ad-quem, la defensora de LONDOÑO TAVARES la recurrió extraordinariamente, para lo cual allegó demanda, sobre cuya admisibilidad, en punto del cumplimiento de los presupuestos de lógica y adecuada argumentación, se pronuncia la Sala. LA DEMANDA Formula dos cargos contra el fallo con fundamento en las causales primera y tercera de casación previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por violación directa e indirecta de la ley sustancial, respectivamente.

Para conjurar la reiteración innecesaria de los planteamientos, la Sala metodológicamente abordará su estudio en el siguiente acápite una vez sintetice su contenido. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial: 1.1. Planteamiento: Para la demandante el fallo atacado incurre en falta de aplicación “de una norma del bloque de constitucionalidad llamada a regular el caso como es la presunción de inocencia, el in dubio pro reo”.

Luego de referir al artículo 29 de la Carta Política, expone el fundamento de su pretensión en el siguiente párrafo: “ desde el inicio de esta investigación se señalo (sic) como responsable a un desconocido con el apodo de Muelas, pese a todas las inconsistencias de todas las versiones tomadas, al no reconocimiento fotográfico del señor CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES, el investigador del CTI individualizo (sic) al investigado y de forma sesgada no informo (sic) sobre sus antecedentes familiares, laborales y sociales; pues en ese trabajo de identificación ye (sic) individualización desconoció en forma expresa, conociendo tales circunstancias (sic), pues en su labor investigativa y de seguimiento adquirió ese conocimiento, verdad plasmada cuando fue hasta su casa a capturarlo, es decir, primero lo captura lo sindica (sic) y formaliza su detención ante el pedimento del fiscal 13 seccional sin existir el más mínimo indicio de su responsabilidad hasta etapa procesal (sic); aquí se invierte la carga dela (sic) prueba, pues a CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES es quien le toca demostrar que no es responsable, actuación que va totalmente en contravía con el artículo 7 de la ley 906 de 2004, cuando define en su inciso 3° en ningún caso (sic) podrá invertirse esta carga probatoria”.

Acto seguido, puntualiza que las garantías materiales que protegen la libertad de la persona “priman sobre las meras consideraciones de la eficacia de la administración”. Además, “es de trascendental importancia lo consignado en la sentencia de primera instancia cuando se determina en el fallo que no hay evidencia frente al resultado de la prueba de ADN, cotejo del cromosoma Y (sic) con las evidencias recogidas por el ente acusador”.

Aseveración que, desde su punto de vista, “tratándose del principio indusio Pro reo (sic) Cuando (sic) es el mismo juzgador que reconoce la falta de evidencia, en forma tácita reconoce la existencia de una duda razonable originada en la prueba científica del ADN cotejo del cromosoma Y deja de aplicar la consecuencia jurídica correspondiente, como es la duda razonable”. 1.2.

Consideraciones de la Sala: Surge evidente que la propuesta objeto de estudio no satisface los requisitos de argumentación y lógica que se exige de las demandas de casación en los artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004 y, en esa medida, se inadmitirá, por ser la consecuencia procesal que sobreviene frente a tal supuesto. A esa conclusión se llega de conformidad con las siguientes razones: Empiécese por señalar que el texto de la censura es totalmente ininteligible e incomprensible, tanto por su desafortunada redacción -deliberadamente transcrita casi en su totalidad en el aparte precedente- como porque carece de un mínimo de coherencia. Al respecto, vale recordar que la Corte, en atención a la naturaleza rogada de este recurso, no está llamada a desentrañar propuestas confusas, ambivalentes o deshilvanadas, bastando ello para decretar su inadmisión. A lo expuesto se aúna que la prédica no es consecuente con la causal que invoca como fundamento, lo cual vulnera postulados que regulan la materia casacional, tales como los de autonomía, prioridad y no contradicción, cuyo objetivo no es otro que exigir la presentación de una demanda enmarcada dentro de unos mínimos presupuestos de fundamentación. En efecto, no obstante que la censora en procura del resquebrajamiento del fallo de segunda instancia invoca la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por la senda de la violación directa de la ley sustancial, acto seguido emprende contra la apreciación probatoria.

Con esa propuesta desconoce la libelista que cuando se invoca esta causal, como lo tiene sentado de antiguo esta Sala, debe aceptar la valoración de los hechos y de las pruebas en la forma como obra en el fallo, toda vez que el debate debe girar en derredor del yerro que sin mediación alguna recae frente a una normativa de derecho sustancial por su falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

En la primera hipótesis, es decir, por falta de aplicación o exclusión evidente, el fallador incurre en error acerca de la existencia del precepto, de tal forma que lo margina para solucionar el caso a pesar de ser el llamado para tal efecto; en la segunda opción, esto es, por aplicación indebida, el funcionario realiza una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma sustancial y, en el último supuesto, esto es, por interpretación errónea, atribuye a la disposición aplicable un sentido que no tiene o le asigna efectos diversos o contrarios a su contenido.

Por tanto, cualquiera sea la modalidad de violación directa de la ley sustancial que se proponga, el yerro de los juzgadores debe recaer necesaria e inmediatamente sobre la normatividad sustancial, circunstancia que traslada el debate a un ámbito estrictamente jurídico que exige como punto de partida la aceptación de la realidad fáctica y probatoria definida en el fallo.

De suerte, entonces, que si el desacuerdo se predica de la actividad probatoria y su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, la vía de ataque legalmente adecuada no es la directa sino la violación indirecta, dado que la infracción a la ley sustancial se lleva a cabo de manera mediata, de conformidad con los denominados errores de hecho, por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio, o de derecho, por falsos juicios de legalidad o de convicción. En la censura objeto de estudio, se observa que si bien la casacionista plantea la violación directa de la ley sustancial, su queja no es de índole jurídico–conceptual, pues cuestiona la forma como se apreció la prueba, ejercicio procedente única y exclusivamente a través de la vía que ofrece la violación indirecta de la ley sustancial indicando el error concreto de apreciación en que incurrió el fallador.

Pero en el fondo de la confusa propuesta tampoco se advierte el planteamiento de un error de valoración probatoria que de al traste con la legalidad del fallo por violación del pretextado apotegma del in dubio pro reo, como para colegir que la falencia es meramente nominal, pues lo pretendido se circunscribe a anteponer su criterio personal sobre la forma cómo ha debido valorarse a fin de que prime sobre el plasmado en la providencia impugnada por el Tribunal, discusión inviable en esta sede, atendida su naturaleza extraordinaria, totalmente incompatible con la discusión libre de instancias, y porque con esa actitud tampoco logra derruir las presunciones de acierto y legalidad que gobiernan al fallo.

De lo expuesto en precedencia queda claro, por consiguiente, que tampoco surge del contexto de la demanda una discusión en terrenos de la violación indirecta de la ley sustancial. La sumatoria de las incorrecciones reseñadas conduce a concluir que la censura no cumple con las mínimas bases jurídicas, lógicas y argumentativas que exigen los mencionados artículos 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, amén de que nada dice alrededor de la exigencia imprescindible sobre la necesidad de proferir el fallo, razones por las cuales se inadmitirá. 2.

Segundo cargo. Violación indirecta de la Ley sustancial: 2.1 Planteamiento: Según la casacionista la sentencia incurre en esta causal de casación “por el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción de apreciación de la prueba sobre la cual se fundo (sic) la sentencia”. De esa forma, sostiene que “las pruebas periciales arrimadas al plenario van en contra vía (sic) por lo firmado por al (sic) victima (sic) y por las consideraciones del Honorable Tribunal cuando expresa, ‘nos parece que los defensores obviamente entendible (sic) su particular interpretación olvidan al menos tres cosas; la primera, que el frotis vaginal para extraer las muestras biológicas de la menor se realizo (sic) en el fondo genital esto es (sic) según la experta forense que los escobillones fueron introducios hasta el cuello del útero para detectar la presencia de espermatozoides, por lo mismo no se trato (sic) de una muestra de la vagina en su parte exterior como para recolectar células masculinas dejadas allí como producto de la fricción’.

La segunda que la menor lavo (sic) en dos ocasiones, esto explica la no presencia de fluidos corporales masculinos ”. Esta explicación, concluye, es totalmente opuesta a la del Laboratorio de Genética del Instituto de Medicina Legal de Bogotá, por lo cual depreca la revocatoria del fallo “sustituyéndolo por un nuevo de tipo absolutorio”. 2.2.

Consideraciones de la Sala: Como ocurrió con el anterior este reproche también se debe inadmitir, no sólo porque evidencia las mismas falencias argumentativas derivadas de su confusa presentación, sino porque exhibe algunas más, a saber: En primer lugar, porque ni siquiera enuncia preceptiva alguna de carácter sustancial cuya transgresión se hubiere verificado con el error de apreciación probatoria atribuido, lo cual impide conocer cuál es su trascendencia concreta.

La anterior falencia, dada la causal que el demandante selecciona para emprender el reparo, se torna por sí sola suficiente para inferir que la censura no satisface los presupuestos de admisión legalmente exigidos, pues es de la esencia de la causal invocada, y por ende para tenerla por debidamente sustentada, concretar de qué manera el vicio transgrede la ley sustancial.

En segundo orden, en tanto su precaria e incompresible fundamentación no encaja en ninguno de los yerros de apreciación probatoria ya mencionados con la entidad de derruir el fallo, esto es, por errores de hecho por falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio o de derecho por falsos juicios de legalidad o de convicción. Al contrario, lo que se logra advertir es que la censura carece de sustentación y, por ello, se procederá a decretar su inadmisión. Baste lo expuesto para colegir que la demanda presentada por la defensora de CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES no cumple los presupuestos lógicos y de adecuada argumentación exigidos legalmente, de conformidad con lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, al señalar que “no será seleccionada por auto debidamente motivado… si el demandante… no desarrolla el cargo de sustentación…”, en armonía con el 183 ibídem, según el cual dicho escrito debe contener “de manera precisa y concisa” las causales invocadas y sus fundamentos, situación que, consecuentemente, determina su inadmisión. No obstante lo anterior, la Corte observa que el sentenciador de segundo grado pudo vulnerar el debido proceso y, en particular, los principios de congruencia y non bis in ídem al considerar, en el proceso de dosificación punitiva, la circunstancia de mayor punibilidad consistente en “obrar en coparticipación criminal”.

Por tanto, como ya lo ha hecho en pretéritas oportunidades, la Sala ordenará que una vez cobre ejecutoria la presente decisión y se resuelva, en caso de interponerse, lo relacionado con el mecanismo de insistencia que procede contra la providencia inadmisoria de la demanda, vuelva el proceso al Despacho de la Magistrada ponente para de oficio proferir, en su momento, el pronunciamiento de rigor.

Cuestión final: Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisoria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates, o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra esta decisión procede la insistencia. 2.

Ejecutoriada la presente decisión y resuelto, en caso de interponerse, el mecanismo de insistencia, volverá el proceso al Despacho de la Magistrada ponente, a fin de que la Sala provea de manera oficiosa acerca de la posible vulneración de garantías fundamentales, conforme lo expresado en esta providencia. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Cfr. Auto del 2 de septiembre de 2008, radicación 30267. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.