SDS República de Colombia CASACIÓN N° 33853 CÉSAR A. LONDOÑO TAVARES y otro Corte Suprema de Justicia 1 15 República de Colombia CASACIÓN N° 33853 CÉSAR A. LONDOÑO TAVARES y otro Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33853 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 334.

Bogotá, D. C., octubre veinte (20) de dos mil diez (2010). VISTOS Surtido sin éxito el trámite de insistencia dispuesto en el auto del pasado 28 de julio, mediante el cual se inadmitió la demanda de casación presentada por la defensora de CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES (alias Muelón o Muelitas ) contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Pereira el 19 de noviembre de 2009, procede la Sala, de oficio, a examinar la posible vulneración de garantías fundamentales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de enero de 2009, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira confirmó, con algunas modificaciones en cuanto a la dosificación punitiva, la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma sede en contra de Wilmer Ailan Correa Ospina (alias Pájaro ) y Gustavo Adolfo Restrepo Fernández (alias Chócolo ) por el homicidio agravado del que fueran víctimas María Lorena Ramos y Mario Cardona Rodas en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones ocurridos el 7 de octubre de 2006, hechos de los cuales fueron testigos la señora Leydi Cabezas y su hija menor de edad S.N.P.C..

A raíz de sus declaraciones dentro de la actuación anterior, las últimas en mención comenzaron a recibir amenazas de presuntos integrantes de la banda delincuencial “La Cordillera”, con eje de operaciones en la capital risaraldense, razón por la cual fueron incluidas en el programa de protección de testigos de la Fiscalía. No obstante, el 4 de diciembre de 2006, cuando la menor, con el objeto de realizar una llamada telefónica, salió de la vivienda asignada por el programa de protección, fue abordada por varios sujetos quienes la obligaron a subir a un vehículo, en donde fue accedida carnalmente, como represalia por haber declarado dentro del proceso referido, según le increparon reiteradamente.

Por labores de inteligencia se logró establecer que dos de los individuos que atacaron a la menor responden a los nombres de CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES (alias Muelón o Muelitas ) y Juan Gabriel Rave (alias Ojitos ), integrantes de la banda criminal en mención. En virtud de lo anterior, la fiscalía solicitó, ante un juez de control de garantías, la captura de los mencionados.

Una vez obtenida su aprehensión, en audiencia preliminar se le impartió legalización, al tiempo que les formuló imputación por los delitos de acceso carnal violento y amenazas a testigos, por los cuales se los afectó con medida de aseguramiento privativa de la libertad y que los procesados no aceptaron. Posteriormente la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES como autor de las conductas de acceso carnal violento agravado (arts. 205 y 211-1 del C.P.) y amenazas a testigo (art. 454 A ibídem) y de Juan Gabriel Rave, como cómplice de la primera ilicitud y autor de la segunda, incluyendo en su caso la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 10 ejusdem, cargos que reiteró durante las audiencias de formulación de la acusación celebradas de forma independiente los días 10 y 18 de septiembre de 2007 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira -última en la cual dispuso la conexidad de los dos casos- y en la intervención de la fiscalía durante la audiencia de juicio oral.

Ante ese mismo despacho judicial se llevaron a cabo las audiencias preparatoria y la referida del juicio oral, a cuyo término emitió sentencia el 23 de junio de 2008, por medio de la cual condenó a CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES a las penas principales de doscientos cincuenta y tres (253) meses y siete (7) días de prisión y multa por valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a Juan Gabriel Rave a la de ciento setenta y dos (172) meses y quince (15) días de prisión, al encontrarlos penalmente responsables de los cargos por los cuales fueron acusados.

Así mismo, los condenó a la sanción accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Contra esta determinación interpusieron recurso de apelación los defensores de los sindicados, siendo resueltos por el Tribunal Superior de Pereira mediante providencia del 19 de noviembre de 2009, en el sentido de confirmarla con la única modificación consistente en reducir la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta al procesado LONDOÑO TAVARES a doscientos cuarenta (240) meses.

En lo demás, dejó incólume la decisión impugnada. Inconforme con la decisión adoptada por el ad-quem, la defensora de LONDOÑO TAVARES la recurrió extraordinariamente, para lo cual allegó demanda, sobre cuya admisibilidad se pronunció la Sala en el aludido auto del pasado 28 de julio inadmitiéndola. Sin embargo, en la misma decisión previno sobre la eventual vulneración de garantías fundamentales de los procesados, al observar que “el sentenciador de segundo grado pudo vulnerar el debido proceso y, en particular, los principios de congruencia y non bis in ídem al considerar, en el proceso de dosificación punitiva, la circunstancia de mayor punibilidad consistente en ‘obrar en coparticipación criminal’…”.

Se dispuso así que una vez se surtiera, en caso de interponerse, el mecanismo de insistencia, retornara la actuación al Despacho de la Magistrada ponente para pronunciarse sobre el asunto. Luego, la defensora de LONDOÑO TAVARES promovió mecanismo de insistencia contra el auto inadmisorio de la demanda de casación, del cual conoció el señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal quien, el 17 de septiembre del año en curso, no lo encontró procedente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sometido a revisión el expediente, se encuentra que en la sentencia de primer grado se dedujo al procesado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58, numeral 10, por “obrar en coparticipación criminal”, la cual, de una parte, no fue contemplada expresamente en el escrito de acusación, ni en la audiencia de formulación llevada a cabo el 18 de septiembre de 2007, ni tampoco en la solicitud de condena elevada por la fiscalía durante la última sesión del juicio oral y cuya aplicación, de otra parte, implica desconocimiento de la garantía del non bis in ídem, situación inadvertida por el Tribunal y que impone la necesidad de casar parcialmente el fallo en tanto fue incidente en el proceso de individualización de la pena.

Previo a descender al caso de la especie, la Corte estima oportuno precisar que erige motivo para casar el fallo, a tenor de la causal segunda prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la incongruencia entre éste y la acusación (conformada por el escrito de acusación y la formulación de acusación), así como la solicitud de condena elevada por la fiscalía -referente de congruencia según el artículo 448 de la Ley 906 de 2004-, por afectación de la estructura lógica del proceso y del derecho de defensa, en cuanto introduce nuevas conductas punibles, agrega circunstancias específicas de agravación o de mayor punibilidad, desconoce las específicas de atenuación o de menor punibilidad tenidas en cuenta al momento de acusar o hace más gravosa la forma de intervención en el delito, en cuyo caso se impone una nueva sentencia que se sujete al marco fáctico y jurídico de la acusación. También constituye razón para casar la sentencia si se advierte vulneración del principio constitutivo del debido proceso de non bis in ídem o doble valoración, en cuanto prohíbe a los funcionarios judiciales juzgar dos veces o aplicar doble sanción por unos mismos hechos cuando exista identidad de sujetos ( eadem personam ), objeto ( eadem re ) y causa ( eadem causa petendi ).

Sobre estas bases, observa la Sala que, en relación con el procesado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES, la sentencia desbordó el marco de la acusación y de la solicitud de condena elevada por la fiscalía porque atribuyó la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la Ley 599 de 2000 (por obrar en coparticipación criminal), no imputada jurídicamente en tales actos procesales.

Además, la imputación de esta circunstancia desconoce la reseñada garantía del non bis in ídem toda vez que reprime el mismo supuesto fáctico de la circunstancia de agravación específica del delito de acceso carnal violento deducida en su contra, prevista en el artículo 211-1 del Código Penal para cuando “la conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas”, con lo cual se estaría imponiendo doble sanción por idéntica circunstancia, bajo la consideración de que ambas tuvieron efectiva incidencia en la determinación de la pena.

Por este último aspecto también se casará parcialmente el fallo en relación con el coprocesado no recurrente en casación Juan Gabriel Rave, condenado como cómplice de la misma delincuencia, pues aun cuando a éste, a diferencia de LONDOÑO TAVARES, sí se le dedujo dicha circunstancia de mayor punibilidad en la acusación, su aplicación vulnera la garantía del non bis in ídem, de conformidad con lo expuesto.

En tal dirección adviértase que el juzgador a-quo, respecto de este delito (acceso carnal violento agravado) considerado como el de mayor gravedad, acatando los lineamientos del artículo 60 del Código Penal, estableció correctamente los límites mínimos y máximos de su pena de prisión “entre 170 meses 20 días a 405 meses”, aplicando para ello el incremento punitivo consagrado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Este margen punitivo lo dividió en cuartos, en atención a lo normado en la disposición subsiguiente del mismo estatuto, de la siguiente forma: “…el mínimo entre 170 meses 20 días a 229 meses, 7 días 12 horas; los cuartos medios van de 229 meses, 7 días 12 horas a 346 meses 12 días 12 horas y el cuarto máximo va de 346 meses 12 días 12 horas a 405 meses de prisión”.

A su turno, en cuanto al sindicado Juan Gabriel Rave, a quien se imputó la misma conducta en calidad de cómplice, se determinó el margen punitivo “entre 85 meses 15 días a 337 meses 15 días”, cuyos cuartos de dosificación estableció en estos términos: “..el mínimo entre 85 meses 15 días a 148 meses; los cuartos medios van de 148 meses, 15 días a 274 meses 15 días y el cuarto máximo va de 274 meses 15 días a 337 meses 15 días de prisión”.

Acto seguido señaló que “ como aparecen circunstancias de mayor punibilidad (obrar en coparticipación criminal) y de menor (carencia de antecedentes penales), se partirá del primer cuarto medio, o sea para CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES 229 meses 7 días de prisión, que aumentado en 24 meses más, por el concurso con amenazas a testigos, da como resultado como pena definitiva a imponer 253 meses 7 días de prisión” (subrayas fuera de texto).

Por idéntica razón, respecto de Juan Gabriel Rave, adujo que, al partir de “ 148 meses 15 días de prisión, aumentado en 24 meses más, por el concurso con amenazas a testigos, se condenará a la pena definitiva de 172 meses 15 días de prisión” (subraya fuera de texto). Se desprende de lo anterior que la incidencia efectiva de que dicho juzgador hubiera considerado incorrectamente la circunstancia de mayor punibilidad en comento radicó en no haber dosificado la pena, como debía ser, dentro del cuarto mínimo, sino que lo hizo en el primer cuarto medio, lo cual impone corrección inmediata.

En consecuencia, según se anunció, deviene imperativo casar parcial y oficiosamente el fallo impugnado, en tanto la atribución de la referida circunstancia de agravación influyó en la individualización de la pena principal privativa de la libertad impuesta a los procesados y, como corolario, en la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Por consiguiente, la Sala procederá a redosificar la pena, para lo cual se respetarán los parámetros referidos que en tal sentido tuvo en cuenta el a-quo, por haber sido quien se ocupó de tal tópico pues, como ya se precisó, el Tribunal ninguna acotación efectuó al respecto. En ese orden de ideas, al marginar del proceso dosificativo de la pena la circunstancia aludida, la pena ha de situarse, atendiendo a lo señalado en el inciso segundo del artículo 61 del Código Penal, en el cuarto mínimo, en tanto concurre únicamente la circunstancia de menor punibilidad reconocida en el fallo, relacionada con la carencia de antecedentes de los sindicados (art. 55, num. 1 ib.).

Y, dentro de este ámbito, siguiendo los derroteros de la sentencia impugnada, se fijará como pena el mínimo, esto es, para CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES 170 meses y 20 días de prisión, mientras que para Juan Gabriel Rave 85 meses y 15 días de prisión, montos que incrementados en 24 meses más, como así lo determinó el mismo juzgador por concurrir la conducta de amenazas a testigo, arrojan una pena definitiva al primero de ciento noventa y cuatro (194) meses y veinte (20) días de prisión y al segundo de ciento nueve (109) meses y quince (15) días de prisión. En el mismo quantum de esta pena principal se impondrá la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas a los dos procesados.

Por último, también se casará parcialmente el fallo con el fin de enmendar el olvido del juzgador a-quo en la parte resolutiva de la sentencia de imponer en contra del procesado Juan Gabriel Rave, no recurrente en casación, la pena de multa consecuente con su responsabilidad declarada por el delito de amenazas a testigo, de lo cual tampoco se percató el Tribunal, no obstante la voluntad inequívoca de imponerla en su monto mínimo de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales contemplado en el artículo 454 A del Código Penal, como así lo plasmó respecto del coprocesado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES, situación que, además, comporta vulneración del principio de legalidad, según lo indicó la Sala en un asunto sustancialmente similar: “La inclusión en la parte motiva del fallo de primera instancia de la sanción accesoria por el mismo lapso de la principal es vinculante aunque no se haya hecho la respectiva declaración en la parte resolutiva.

Se trata de un olvido del juzgador que no eclipsa su voluntad explícita de imponer esa pena y, en consecuencia, para la Sala es claro que el Tribunal confirmó esa determinación, aunque con desconocimiento del principio de legalidad. El artículo 44 del Código Penal de 1980, en efecto, en cuya vigencia se dictó la sentencia, consagraba como parámetro máximo de la interdicción de derechos y funciones públicas el término de 10 años, al cual la Sala limitará esa sanción, previamente a lo cual casará oficiosa y parcialmente la sentencia, en concordancia con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal.

La decisión se hará extensiva al procesado no recurrente”. Resta señalar que los demás aspectos del fallo impugnado no se afectan con ocasión de lo aquí decidido. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado en el sentido de fijar como pena definitiva al procesado CÉSAR AUGUSTO LONDOÑO TAVARES ciento noventa y cuatro (194) meses y veinte (20) días de prisión y a Juan Gabriel Rave ciento nueve (109) meses y quince (15) días de prisión. En el mismo quantum se impondrá la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas a los dos procesados. 2.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia para fijar a Juan Gabriel Rave la pena principal de multa por valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales. 2.

ACLARAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor, de conformidad con lo normado en el numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. � Cd.

Contentivo de la última sesión del juicio oral, récord 3’50’’. � Sentencia de 25 de marzo de 2004, rad. 14470. En el mismo sentido, sentencias de 27 de mayo de 2004, rad. 20879 y de agosto 10 de 2006, rad. 19408. l