CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.33848 26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 33.848 Acta No. Bogotá D.C.,siete (07) de julio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELISA VELÁSQUEZ SALAZAR, JOSÉ DE JESÚS VELASCO CARO, CARLOS JULIO SANABRIA, JOSÉ JOAQUÍN SAIDIZA, MARIO ROMERO, ALFONSO ROMERO CARDONA, JULIO CESARA RODRÍGUEZ BONILLA, MANUEL GUILLERMO NIÑO CABAL, ALBERTO MONROY PELÁEZ, BLANCA ALCIRA MOLINA TORRES, ELISA MARIA MOLANO, MARIA VIRGINIA MESA DE ESCOBAR, PURIFICACIÓN DEL C. MENDOZA S., CASIANO CALIXTO MARTÍNEZ F., GLADIS MARIÑO DE MARROQUÍN, VICTOR MANUEL MANCERA LEON, CARMENZA MALAGON DE BECERRA, SOFÍA LUQUE FORERO, ÁLVARO LEYVA ENCISO, JUAN LAGOS RUIZ, CARLOS JIMÉNEZ OSPINA Y GUILLERMO ALFREDO HERRERA FRADE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, el 31 de mayo de 2007, en el proceso seguido por los recurrentes contra el BANCO DE LA REPÚBLICA. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: Los demandantes pretenden que se condene a la demandada a reliquidar la pensión inicial de los actores y a pagar las diferencias que de ello se deriven. Sustenta sus súplicas en que: (i) Los actores estuvieron vinculados laboralmente con la demandada; (ii) La accionada les reconoció a los demandantes pensión de jubilación con anterioridad al 31 de diciembre de 1985;

(iii) No obstante, ser la entidad bancaria de derecho público, ésta afirma que el régimen privado es el que regula los reajustes de las pensiones reconocidas; y (iv) En las pensiones reconocidas no se tuvo en cuenta la prima convencional de vacaciones para calcular el salario base de liquidación, factor salarial reconocido a los actores. La demandada se opone a las pretensiones.

Para tal efecto propone las excepciones de: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, compensación, cobro de lo no debido, y carencia del derecho. SENTENCIA A QUO. Mediante fallo del 7 de julio de 2006, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C. absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, declarando probada la excepción de prescripción. II-.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, el Ad quem confirmó la providencia de primera instancia, sustentando su decisión en las siguientes consideraciones: “En cuanto a la prima de vacaciones y su incidencia salarial para liquidar las diferentes prestaciones sociales, no cabe duda a la Sala que en efecto el pago que recibieron los demandantes durante el último año en que estuvieron al servicio de la entidad bancaria demandada, no tiene el carácter de ser un elemento integrante del salario por no constituir una retribución por el servicio prestado, pues atendiendo la razón de ser de dicho beneficio, la forma como está concebido y su finalidad, salta a la vista que no hace parte de aquellas sumas que la misma ley asigna con dicha connotación (artículo 127 del C.S.T., subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990).

Además, convencionalmente fue consagrado como factor salarial dicha prima solo a partir de julio de 1996.” Por lo demás, respalda su decisión en la sentencia del 15 de julio de 2003, radicación 19557, de la Sala Laboral de la Corte, concluyendo que procede la prescripción ordinaria para los casos en que se reclame reliquidación de las pensiones por no incluir la totalidad de los factores salariales que hacen parte de la base de liquidación de las mismas.

En consecuencia, confirmó la decisión del a quo sobre este punto. III-. RECURSO DE CASACIÓN Los demandantes promueven demanda de casación con el objeto de que la Corte: “…case la providencia impugnada y, en la sede subsiguiente de instancia, revoque la sentencia del a-quo y, en su lugar, condene al Banco … a reliquidar o reajustar las pensiones iniciales de los demandantes teniendo en cuenta los valores devengados por concepto de prima de vacaciones durante el último año de servicios y a reajustarles la pensión para los años de 1.987 y siguientes de conformidad con lo ordenado por las Leyes 4ª de 1.976, 71 de 1.976 de 1988 y 100 de 1.993, aplicando la prescripción solamente a las mesadas que se hubieren causado con más de tres años de anterioridad al 15 de Diciembre de 1.997, fecha en que interrumpieron la prescripción.” ÚNICO CARGO “La sentencia impugnada es violatoria, por infracción directa, del artículo 53 de la C.P. y por interpretación errónea de los artículos 488 y 489 del C.S.T. y 151 del C.P.T.S.S., en relación con los artículos 19 del C.S.T., 1527, 1625, 2512, 2535 y 2536 del C.C. y 136 del C.C.A. (44 de la Ley 446 de 1.998), infracción legal que produjo, como consecuencia, la aplicación indebida de los artículos 19, 20, 55, 127, 128, 260, 467, 468 y 469 del C.S.T., 37 y 38 del Decreto 2351 de 1.965 (3° de la Ley 48 de 1.968), 19 del Decreto 2617 de 1.973, 11 del Decreto 340 de 1.980, 11 del Decreto 386 de 1.982, 38 de la Ley 31 de 1992, 46 del Decreto 2520 de 1.993, 1° de la Ley 4° de 1.976, 1° de la Ley 71 de 1.988, 14, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993 y 1617 y 2232 del C.C., en relación con los artículos 13, 46 y 48 de la C.P., 1° 2°, 13, 14, 16, 18 y 21 del C.S.T., 27 a 32 del C.C., 1° de la Ley 100 de 1993, 1° del Decreto 3732 de 1.986 y 1° del Decreto 2545 de 1.987.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Que los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones son imprescriptibles, al igual que las pensiones.

Que el Tribunal infringió el artículo 53 de la Constitución, al no acoger la interpretación más favorable en el problema jurídico planteado, constituyendo tal proceder una vía de hecho que conlleva a consecuencias inimaginables de carácter negativo. Lo anotado, conllevó además a la interpretación errónea de las normas que regulan la prescripción de las acciones.

Finaliza, exponiendo que la prima de vacaciones devengada por los actores constituyó salario dado su evidente carácter de remuneración del servicio y por ende debió incluirse al momento de calcular la base de liquidación de las pensiones reconocidas a los actores. RÉPLICA Que el censor no atacó todos los argumentos que le sirvieron al Tribunal para sustentar la sentencia, consideraciones en la que se definió que la prima extralegal no era salario.

Además, solo desarrolló su acusación en relación con el artículo 53 de la C.P. y no en cuanto a las otras normas relacionadas como violadas, lo cual es una deficiencia técnica porque las normas de orden constitucional, no son materia del recurso de casación, dado que en su esencia no constituyen disposiciones sustanciales sino preceptos de orden general y filosófico.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que le enrostra a la acusación. No hace inestimable el cargo, el hecho de que éste solo se sustente en la infracción de una norma de rango constitucional y no en una en una de orden legal,, máxime cuando, como ocurre en el presente caso, la sustentación en tal sentido se encuentra acompañada de las disposiciones legales pertinentes de carácter sustancial, las cuales, entre otras, se refieren a la prescripción de derechos sociales, tema jurídico sobre el cual se concreta el ataque.

Lo anterior, adquiere mayor sustento, si se tiene en cuenta, que el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, estableció que ya no es necesario integrar una proposición jurídica completa. La problemática central planteada por el recurrente, está orientada a que la Sala cambie su nueva postura jurisprudencial sobre la prescriptibilidad de los factores que integran la base salarial para liquidar la cuantía inicial de la pensión de jubilación, con base en la antigua pero también jurisprudencial postura de la Sala que obliga para la resolución del litigio, que se adopte la interpretación más favorable a los pensionados demandantes, con fundamento en el imperativo constitucional consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

No hay lugar a que esta Sala de la Corte retome la interpretación o doctrina ya rectificada y entre a modificar en esta oportunidad, la posición jurisprudencial que actualmente impera y que aparece plasmada en la sentencia del 15 de julio de 2003 radicado 19557, según la cual se arribó a la conclusión contraria a la tesis que se venía sosteniendo de tiempo atrás sobre la imprescriptibilidad de la incidencia de los factores a tomar para integrar la cuantía de la correspondiente mesada inicial.

Al respecto, en reciente sentencia radicada bajo el número 34749 del 20 de junio de 2009, en un caso similar en contra de la misma demandada, la Sala Laboral estableció que: “En efecto, en los términos en que en esta oportunidad la parte recurrente propone la rectificación de un criterio jurisprudencial, es pertinente comenzar por anotar que la Corte como tribunal de casación no está atada de manera absoluta y perpetua al sentido asignado a un determinado tema, por más inveterado que sea el pronunciamiento que lo contenga, pues un nuevo examen juicioso y razonable, desde luego hermenéutico conforme a la ley y la Constitución, ajustado a la realidad jurídica, política y social del momento puede llevar a la Sala a cambiar los anteriores lineamientos doctrinales que se habían dejado sentados, al estimar que jurídicamente no eran atinados.

Al respecto esta Corporación en decisión del 23 de enero de 2003 radicado 18970 y reiterada en casación del 21 de marzo de 2007 radicación 29998, puntualizó: “(……) Adicionalmente no es adecuado referirse a criterios jurisprudenciales existentes, en tanto rigurosamente en el ámbito judicial solamente existe una, desde luego que los salvamentos de voto o posiciones minoritarias no constituyen jurisprudencia, como tampoco las doctrinas anteriores rectificadas o corregidas, esto por cuanto la Corte puede modificar su posición en un determinado aspecto en tanto obviamente tampoco está atada por los criterios que haya adoptado en el pasado si encuentra que jurídicamente no eran los más acertados”.

“Conviene apuntar que el tema de la imprescriptibilidad del derecho a solicitar la pensión de jubilación o de vejez, ha tenido su desarrollo en la jurisprudencia adoctrinada, bajo el entendido que por ser de carácter vitalicio puede reclamarse en cualquier época y por tanto no admite una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como sí ocurre con otros derechos; aspecto que de tiempo atrás ha merecido reproches fundados en la numerosa literatura doctrinal que durante varios lustros se ha producido, que comprende entre otros tópicos, el extremo temporal y la discusión relativa a la prescripción de los factores salariales a tomar para el reconocimiento o liquidación del monto de la primigenia mesada pensional, que fue como quedó visto lo que produjo el cambió de postura varias veces mencionado en este fallo.

“En este orden de ideas, se insiste en que la variación de una posición jurisprudencial, para el caso en torno de la institución jurídica de la prescripción frente a los componentes que constituyen la base salarial de una pensión, de manera alguna quebranta las normas denunciadas y menos los postulados acrisolados que gobiernan el artículo 53 de la Constitución Política, máxime cuando el derecho al trabajo tiene una constante evolución que amerita una dinámica jurisprudencial, en aras de lograr la justicia y la paz social en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibro armónico como bien lo señala el artículo 1° del Código Sustantivo del Trabajo, que es lo que da la fuerza, sostenibilidad, credibilidad y estabilidad jurídica al instituto del derecho del trabajo.

“En la sentencia que la parte recurrente rememora en la sustentación del cargo, valga decir, la radicada bajo el número 28904 que data del 19 de julio de 2006, proferida en un asunto análogo seguido contra la misma entidad aquí demandada, y reiterada en decisión del 21 de marzo de 2007 radicado 29998, la Corte le dio respuesta a los planteamientos centrales e inconformidades que en la presente acusación se esgrimen, donde en esa oportunidad se dijo: “…”.

“Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional.

“En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) –que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)-; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) –que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, “la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término. “Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, “situaciones jurídicas” como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son.

Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral. “Sin que implique cambio de jurisprudencia –sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí – debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento –criterio jurisprudencial que se reitera-; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes.

Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo.

“Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en los términos de las citadas normas laborales.

“No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.

“Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión –no de su reconocimiento, que es cosa distinta-, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.

“Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos.

“Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia –en éste aspecto puntual- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión>.

Y ya en fecha más reciente, en la sentencia del 18 de febrero de 2004, radicación 21.231, en un proceso en el que fungió como demandado el Banco de la República, en asunto similar al presente, asentó: “ “Por lo tanto, teniendo en cuenta la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión de jubilación a los demandantes que resultaron favorecidos con la sentencia que se quiebra, como también la data en que se debía hacer el incremento ordenado por la ley 10 de 1972, e igualmente aquella en que se presentó la reclamación directa a la demandada por esos conceptos, ninguna duda queda que cuando se presentó la demanda el derecho a obtenerlos, por lo dicho al estudiar el recurso de casación, estaba prescrito porque ya habían transcurrido más de los tres años previstos en las normas legales para que ese modo de extinguir las obligaciones opere en el campo laboral y de la seguridad social.> “La Corte no ha confundido hechos con derechos, como equivocadamente cree el recurrente.

Para la Corporación es indiscutible que son los derechos los que prescriben y no los hechos. Justamente, cuando a un trabajador se le liquida de manera errada una prestación, tal hecho es susceptible de ser discutido. Entonces, surge a partir de allí un derecho de reclamar contra la conducta irregular, como cuando se liquida mal el ingreso base de liquidación para fijar la mesada pensional.

Y, correlativamente, emerge para la entidad de seguridad social, o para el empleador, según el caso, la obligación de corregirla. Pero no tiene ese específico derecho un rango de perpetuidad, que ninguna norma le otorga. Muy distinto al carácter vitalicio otorgado a la prestación jubilatoria propiamente tal, imprescriptibilidad que no se opone, sin embargo, a la extinción del derecho a disfrutar las mesadas de tres años hacia atrás por la inercia del beneficiario.

Adviértese en todo caso que, no empece la asimilación al salario de un trabajador, el ingreso mensual del pensionado se pierde por prescripción extintiva. “Por último, es evidente –como señala la replicante- la impertinencia de los ejemplos traídos a colación por el censor. Incluso, el alusivo al auxilio de cesantía es discordante y sirve de ilustración para mostrar que una prestación tan sensible e importante en el derecho laboral también está sometida al rigor de la prescripción. “Pero más valiosa para estimar razonada la tesis actual de la Corte sobre la prescripción del derecho a reclamar la reliquidación de la base salarial de la pensión, es lo atinente a la revisión de las pensiones públicas tema planteado en el recurso.

“Pues bien, no está de más rememorar que fue necesario modificar la ley para proceder a ello, porque, sin lugar a dudas, pesaba contra el derecho de reclamación del Estado la indefectible caducidad de la acción administrativa y la prescripción laboral. Y siendo cierto, como lo sostiene el censor, que se trata de un tema o de una institución especial, debió el Legislador consagrar una excepción para establecer el privilegio aludido a favor de las entidades públicas con cargas pensionales, con la exclusiva finalidad de proteger el patrimonio público afectado por actos de corrupción suficientemente conocidos.

Ese tratamiento desigual fue avalado por la Corte Constitucional por razones apenas obvias. “El Tribunal no se enfrentó ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la prescripción del derecho objeto del litigio que dio lugar al recurso sub examine, como tampoco se halla abocada la Corte a una situación semejante.

Por tanto, no viene al caso la aplicación del principio in dubio pro operario, ni el de la condición más beneficiosa. Todo lo anterior permite concluir que no incurrió el juzgador de instancia en los yerros jurídicos que le enrostra la censura. (Resalta fuera del texto) “La censura al criticar la decisión antes transcrita (radicado 28.904), argumentó que esta Sala de casación “de manera inexplicable, soslayó el estudio de esa misma controversia jurídica”, bajo una argumentación carente de fundamento cuando estimó que no procedía en esta clase de controversias la aplicación del principio in dubio pro operario, porque el Tribunal como la Corte no estaban enfrentados ante la encrucijada de escoger entre dos interpretaciones válidas respecto del tema de la prescripción del derecho objeto del litigio; para lo cual aseveró en el desarrollo del cargo que en el asunto a juzgar sí tiene cabida el principio de favorabilidad, porque concurren dos interpretaciones opuestas, una de las cuales que es la nueva doctrina, desfavorece a los pensionados demandantes frente a la interpretación anterior, pues “la Sala de Casación Laboral sin que mediara un cambio de la Legislación” no podía cambiar el criterio de antaño, por virtud de que “su doctrina de más de sesenta años hacía parte integrante de los preceptos legales que regulaban la materia y el Principio de Progresividad, insoslayable en el Derecho del Trabajo, impedía alterar, y menos invertir, esa esencia normativa que se había integrado a los preceptos legales por la doctrina jurisprudencial, sin que al respecto hubiera el Legislador expedido nuevos preceptos que regularan la materia.” “Para descartar esta argumentación de la parte recurrente, basta con reproducir y reiterar lo dicho por esta Sala de la Corte en la sentencia atrás invocada del 21 de marzo de 2007 radicado 29998, en la que en un asunto con iguales características y adelantado contra el mismo Banco de la República, señaló: “(…) la jurisprudencia no se incorpora a la Ley, puesto que conforme a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, es meramente un criterio auxiliar de la actividad judicial, que como se dijo es susceptible de ser modificada cuando las circunstancias así lo ameriten, esto es, que de acuerdo con los novedosos planteamientos que propongan los litigantes o expongan los jueces o tribunales, se encuentre que jurídicamente los criterios que se venían adoptando sobre un determinado aspecto no resultan los más afortunados o acertados.

Del mismo modo, es de destacar, que el principio del in dubio pro operario o de favorabilidad opera respecto del conflicto de normas vigentes, más no frente a dos pronunciamientos jurisprudenciales, pues sólo puede encontrarse vigente un criterio jurisprudencial que es el acogido por la mayoría o todos los integrantes de una Sala de decisión, y las demás posiciones sólo tienen el carácter de criterios minoritarios o doctrinas jurisprudenciales revaluadas que como tales no unifican la jurisprudencia nacional y eventualmente solo pueden servir de citas doctrinales.

Adicionalmente, en lo concerniente a la no cabida del principio de favorabilidad para poder aplicar una jurisprudencia que le favorezca más a una de las partes comprometidas en el litigio, esta Corporación en sentencia del 19 de octubre de 2006 radicado 27425, igualmente sostuvo:, al cual se ajusta el derrotero jurisprudencial que, para dilucidar el cargo, ahora se reitera en su integridad>.

“En las anteriores circunstancias, de verdad que, no erró el fallador de alzada al inferir apoyado en la actual postura jurisprudencial de la Corte que se mantiene, que la solicitud de los demandantes para reliquidar la pensión de jubilación que les fue reconocida, por la no inclusión del factor salarial de la prima de vacaciones, está prescrita al haber transcurrido desde el momento en que se hizo exigible el derecho, el término trienal regulado en los artículos 151 del C. P. del T. y de la S.S. y 488 - 489 del C. S. del T., y por ende no cometió ninguno de los yerros jurídicos endilgados, con acogimiento estricto de los postulados legales y constitucionales protectoras de los derechos fundamentales.

Baste con reiterar la ratio decidendi de las citadas sentencias, en consecuencia, el cargo no prospera. En ese orden de ideas, no se casará la sentencia recurrida. En consideración al resultado del recurso, y por ser objeto de réplica, se condenará en costas a la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 31 de mayo de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario de ELISA VELÁSQUEZ SALAZAR, JOSÉ DE JESÚS VELASCO CARO, CARLOS JULIO SANABRIA, JOSÉ JOAQUÍN SAIDIZA, MARIO ROMERO, ALFONSO ROMERO CARDONA, JULIO CESARA RODRÍGUEZ BONILLA, MANUEL GUILLERMO NIÑO CABAL, ALBERTO MONROY PELÁEZ, BLANCA ALCIRA MOLINA TORRES, ELISA MARIA MOLANO, MARIA VIRGINIA MESA DE ESCOBAR, PURIFICACIÓN DEL C. MENDOZA S., CASIANO CALIXTO MARTÍNEZ F., GLADIS MARIÑO DE MARROQUÍN, VICTOR MANUEL MANCERA LEON, CARMENZA MALAGON DE BECERRA, SOFÍA LUQUE FORERO, ÁLVARO LEYVA ENCISO, JUAN LAGOS RUIZ, CARLOS JIMÉNEZ OSPINA Y GUILLERMO ALFREDO HERRERA FRADE contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.

Costas a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 33848 Me aparto de la decisión adoptada por la Sala, porque como lo he explicado en anteriores ocasiones en que se ha debatido el mismo asunto jurídico, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos me remito.

En tal providencia, en la que fueron traídos a colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de 1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986, radicación 0052 se dijo: “ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.

Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996: “De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.

La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.

"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.

( ) La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.

Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria.

El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).

De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera: “El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: “los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”.

Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto. Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada.

De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052). No puede perderse de vista que, tal como con acierto lo pone de presente la censura, el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector público que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”, establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensiones, como las aquí debatidas, por la vía de la integración analógica.

Por otra parte, en la citada providencia del 15 de julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se afirma que “ se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa.

Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.

En mi opinión, con el anterior razonamiento se confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador, cuestiones que son diferentes.

En el primer caso, es claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral que, como tal, está sujeto a las normas generales en materia de prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuanto ya no se entiende en sí mismo como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que, por razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado período se constituye en un elemento que sirve de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta última condición, creo que no se le puede catalogar como un derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es, además, supuesto para la determinación de un derecho.

Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar que se le considere como salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde el reconocimiento de esa prestación. Una cosa es el salario como derecho laboral y otra, bien distinta, el efecto que surge de esa condición jurídica.

Es que la circunstancia de que el derecho al pago de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que, así no se haya pagado, seguirá, por su origen, teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no significa que él o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar que se reconozca la naturaleza retributiva de servicios que tal suma tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto, así se haya extinguido como derecho, sigue subsistiendo como parámetro para fijar la cuantía de otro, que se causa en un momento diferente.

Estimo entonces que si se acude a las normas generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a que una suma se incluya como salario para establecer la mesada pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva, el término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se encuentra conforme con ella.

Es posible que la diferencia en el inicio del término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los principios orientadores del sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.

En los anteriores términos dejo a salvo mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO ME