CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33844 LUIS HERNÁN CIFUENTES CÓRDOBA Y OTRA Vs. CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No 33844 Acta No.37 Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS HERNÁN CIFUENTES CÓRDOBA y MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ BRAVO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, el 7 de marzo de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO en liquidación.

ANTECEDENTES Los demandantes solicitaron la revisión, ajuste y reconocimiento de la primera mesada, aplicando el IPC, desde la fecha de retiro, 16 de noviembre de 1991, hasta la fecha de inicio de disfrute de la pensión, 24 de enero de 1995 y 3 de abril de 2002, respectivamente y las diferencias pensionales así como los reajustes de ley. Sustentaron sus pretensiones en que por resoluciones 129 del mayo de 1995 y 0608 del 31 de mayo de 2000, se les reconoció pensión de jubilación a Luis Hernán Cifuentes Córdoba y Maria Del Carmen Fernández Bravo, a partir del 24 de enero de 1995 y 3 de abril de 2000, por las sumas de $203.556,86 y $260.106, respectivamente, cuando se hallaba vigente el régimen general de pensiones, que incluye la aplicación del IPC; agregaron que el 7 y 21 de julio de 2003 solicitaron la indexación. La demandada, en su respuesta, se opuso a las pretensiones porque de acuerdo con la convención colectiva y el acta de conciliación, con base en la cual se terminó el contrato, se convino “que la CAJA reconocería la pensión convencional de jubilación a partir del día en que cumpliera los 47 años de edad, así mismo, se estipuló en el artículo 5 que las prestaciones sociales que según la Ley y la convención colectiva vigente se hubieran causado a favor del trabajador con motivo de la vigencia del contrato y de su terminación por mutuo consentimiento se liquidarán y pagarán en los términos de dichas disposiciones ”.

Se apoyó en pronunciamiento de la Corte, del 18 de agosto de 1999, sin número de radicación, sobre la improcedencia de la indexación, la que opera cuando la obligación es cierta y exigible desde el cumplimiento de la edad; que con anterioridad, había una obligación condicional. Propuso las excepciones de cosa juzgada, porque el demandante Cifuentes “ entabló demanda laboral por los mismos hechos, en la que la CAJA AGRARIA obtuvo fallos absolutorios en 1a y 2a instancia, proceso cursado en el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Bogotá”; inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción, caducidad, compensación y buena fe.

Mediante sentencia del 28 de julio de 2004, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, condenó a la demandada, a reajustar el salario de LUIS HERNÁN CIFUENTES CÓRDOBA y MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ BRAVO, en la suma de $527.232,23 y $1.054.727,78, respectivamente, y la pensión en cuantía de $395.424,17 y $791.045, a partir del 24 de enero de 1995 y 3 de abril de 2000, en su orden; dispuso el reajuste de la pensión conforme con ley, desde su reconocimiento y la prescripción de las mesadas causadas entre el 24 de enero de 1995 y el 17 de julio de 2003, frente al primero de los citados accionantes.

SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en cumplimiento de las medidas de descongestión adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo 3430 del 26 de mayo de 2006, declaró probada la excepción de cosa juzgada, respecto de las pretensiones de Cifuentes Córdoba y la de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y falta de causa, en relación con Maria del Carmen Bravo; como consecuencia, revocó totalmente la sentencia del Juzgado, para en su lugar absolver a la demandada.

Para declarar probada la excepción cosa juzgada, respecto de las pretensiones de Luis Hernán Cifuentes, señaló que es “ menester que indefectiblemente confluyan las denominadas tres (3) identidades procesales, es decir, que respecto de una sentencia ejecutoriada en un proceso contencioso, se presenta un nuevo proceso que verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que aquel donde se profirió la sentencia y comparezcan la mismas partes”.

Así, precisó: “Al respecto se tiene que cotejada la demanda (fIs, 3 - 9), con las sentencias de primera y segunda instancia que debidamente autenticadas aparecen en el plenario entre folios 180 y 194, se constata que evidentemente en el caso se estructura la figura del artículo 332 del código de procedimiento civil, en relación con el artículo 145 de! código de procedimiento laboral y de la seguridad, habida cuenta que se presentan las tres (3) identidades procesales a las que atrás se a hecho referencia. (…) “La Causa de ambas reclamaciones: la actual y la pretérita ante los jueces laborales también es la misma, pues apreciadas la demanda genitora del presente proceso y las sentencias de marras, se colige que una y otra reside en pensión de jubilación que la demandada reconoció al accionante a través de la resolución 0129 del 13 o 16 de mayo de 1995 y finalmente, el objeto de ambas contenciones también es idéntico, en la medida en que en el primer numeral del acápite de les pretensiones de la demanda introductora de este litigio, el accionante depreca revisión ajuste y reconocimiento del valor de primera mesada ( ),. aplicando el I.P.C. certificado por el DANE desde la fecha del retiro, 16 de noviembre de 1991, hasta la de inicio del disfrute de la pensión 24 de enero de 1995 -fl., 3-, mientras según las sentencias que se han mencionado, el actor ya había reclamado de los jueces laborales que “.. se ajuste el valor inicial de la mesada pensional reconocida, aplicando el salario promedio devengado al momento del retiro, el valor de la devaluación monetaria causada desde esta fecha hasta el día en que comenzó a disfrutar la pensión ”.

En relación con la demandante Maria del Carmen Fernández Bravo, partió de la terminación del contrato por mutuo acuerdo, según acta de conciliación, con el pago de una bonificación, y que la pensión se concedió con base en el artículo 42 de la convención 1990-1992 y “ ello define la contención, pero en contra de las pretensiones de la accionante, pues la jurisprudencia laboral ha sido conteste en señalar que tal tipo de prestación económica, originada en un acuerdo convencional empresa –sindicato, no es posible aplicar la figura de la indexación con fines como los perseguidos por aquella, pues la figura en comento deviene en extraña a la voluntad de los contratantes, la cual no puede ser suplantada por el Juez”.

Sustentó su posición en sentencia de la Sala Laboral de la Corte radicación 26654 de 4 de abril de 2006. CASACION INTERPUESTA POR LUIS HERNÁN CIFUENTES CÓRDOBA Con él pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia, se confirme la de primer grado; propone un cargo, que fue replicado por la demandada. CARGO ÚNICO Invoca la causal primera de casación, por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 332 y 333 del C.P.C, 145 del C.P.L, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 228 de la C.N, en relación con el 8 de la Ley 153 de 1887; 19 y 467, del C.S.T; 11 de la Ley 6 de de 1945, 27 del Decreto 3135 de 1968; 1º, 3º, 7º y 68 del Decreto 1848 de 1969; 3º, 4º, 5º, 6º, 44 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 de la Ley 33 de 1985; 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC; 178 del C.C.A, 307 y 308 del CPC, 2, 13, 29, 46, 48, 53, 58, 230, y 373 de la C. N. Este último, en relación con la obligación del Banco de la República por mantener “ la capacidad adquisitiva de la moneda”.

Indica que no es motivo de controversia que el demandante tramitó, contra la Caja, proceso ordinario laboral en el Juzgado 10 Laboral del Circuito de Bogotá, con similares pretensiones a las de éste y que la demandada resultó absuelta en primera y segunda instancia; que las partes litigantes son las mismas de aquel proceso; señala que la inconformidad estriba en que no se tuvieron en cuenta normas constitucionales sobre la seguridad social, que goza de especial protección del Estado; que no es viable la aplicación de las preceptivas procedimentales, pues prevalecen las sustanciales, al no prescribir el derecho a la pensión, sino las mesadas; que como la Sala de Casación Laboral varió el criterio sobre la indexación, proceden las pretensiones de la demanda, para indexar la pensión de Luis Hernán Cifuentes Córdoba.

Alude a la sentencia SU 120/03, sobre las vías de hecho en las decisiones judiciales, como aquellas en las que el juez elige la norma aplicable o determina su manera de aplicación, en contra de los postulados, principios y valores constitucionales, “ En suma i) una misma autoridad judicial-individual o colegiada – no puede introducir cambios a sus decisiones sin la debida justificación, ii) los jueces no pueden apartarse por su sola voluntad de las interpretaciones que sobre el mismo asunto ha hecho la Corte Suprema de justicia y iii) ésta no puede renunciar a su labor de darle unidad al ordenamiento jurídico”.

Explica que, conforme con el anterior criterio, el juzgador soslayó disposiciones constitucionales, pues no puede aplicar la ley al caso concreto, en contra de derechos fundamentales como los involucrados con sus decisiones; así, la mesada pensional por su carácter sustancial, no puede desconocer la única fuente de subsistencia de una persona de la tercera edad; afirma que el Tribunal va en contravía del preámbulo de la Carta, y de los fines del Estado; que no resulta lógico que una persona entrada en años, deba recibir una suma irrisoria que no corresponde al valor real; derecho que se niega “ por cuanto los juzgadores se han empecinado” en aplicar normas de carácter procedimental con desconocimiento de los derechos fundamentales; que la seguridad social es tema de honda preocupación, que adquiere tal carácter, respecto de las personas retiradas del servicio, cuyo desconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro la vida, de conformidad con lo expuesto en la sentencia T-459 del 21 de octubre de 1994.

Agrega que la seguridad social es una política de Estado consagrada en el artículo 48 de la C.N y que de conformidad con la sentencia C-862 de 2006, desde 1972 se crearon mecanismos para “paliar” la devaluación monetaria y se definió que la actualización no puede ser arbitraria, porque los criterios de equidad llevan al juez a descartar desigualdades derivadas del vacío normativo, que la Sala de Casación Laboral, a través de la sentencia 29022 del 31 de julio de 2007, atinadamente, cambió el criterio expuesto en la sentencia 11818 del 19 de agosto de 1999 y dispuso indexar las pensiones convencionales; transcribe algunos apartes y señala su reiteración en sentencias 29664, 30131 y 30138 de 2007 para concluir la evidencia del error del Tribunal, en la aplicación indebida de los artículos 332 y 333 del C.P.C y demás normas acusadas.

LA RÉPLICA La Caja Agraria señala un error de técnica, porque no se indicó la interpretación errónea del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, pues esta Corporación se pronunció desfavorablemente, cuando el tema se atacó por la infracción directa, según sentencia del 9 de febrero de 1999, radicación 11486, y que cuando se señala la violación de normas procesales, debe hacerse como violación de medio; se apoya además, en sentencia 15889 del 15 de agosto de 2001 y precisa que tampoco se pueden denunciar de manera exclusiva normas constitucionales, pues no se menciona algún artículo de la Ley sustancial, conforme con sentencia del 9 de octubre de 2001, radicación 16252.

SE CONSIDERA Contrario a lo que sostiene el opositor, debe entenderse propuesta la violación medio, en tanto se acusa la aplicación indebida de los artículos 332 y 333 del CPC, que “condujo a la infracción directa ” de otras normas de carácter sustantivo, entre ellas, las pertinentes a la actualización de la base salarial pretendida por el actor.

La censura acepta la existencia de un proceso anterior en las condiciones deducidas por el ad quem, pero aduce la prevalencia de las normas de seguridad social sobre las procedimentales, atinentes a la figura de la cosa juzgada; al respecto debe decirse que esta institución es el pilar sobre el cual descansan las decisiones judiciales, al adquirir fuerza ejecutoria, con plenos efectos inter partes, quienes deben atenerse a tales decisiones, por haber sido producto del desarrollo de una serie de etapas procesales, en las que se respetaron todas las garantías constitucionales y legales.

No se trata de prevalencia de preceptos, pues el valor intrínseco de la norma adjetiva, consiste en hacer valer los derechos insertos en la norma sustancial; de igual rango e importancia es la institución de la cosa juzgada, con la que se delimitó un derecho y se definió un conflicto, mediante una sentencia, que tiene el carácter de inmutable, que es imperativa y debe ser respetada por todos los sujetos procesales en orden a lograr la seguridad jurídica y la convivencia pacífica; no puede, después de que se analizó y definió judicialmente una pretensión, con todas las garantías constitucionales y legales, aspirarse a que se resquebraje el principio imperturbable de la cosa juzgada.

De allí, que no resulte posible esgrimir la aplicación del nuevo criterio jurisprudencial, para revisar una providencia que cobró firmeza y ejecutoria. Se reitera que la cosa juzgada impide que una sentencia ejecutoriada sea revisada nuevamente; sólo así se otorga certeza y seguridad jurídica en un Estado Social de Derecho. Bajo esta perspectiva es evidente entonces, que el Tribunal Superior no incurrió en la infracción legal denunciada.

En consecuencia, no prospera el cargo, y las costas corresponden a la parte recurrente. CASACIÓN INTERPUESTA POR MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ BRAVO Lo propone, con el fin de que se case totalmente la sentencia y, en sede de instancia, confirme la del a quo; presenta un cargo, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887, 11 de la Ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y 468 del CST; 8 de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del decreto 692 de 1994; 1613, 1614, 1626, 1649 del CC.; 178 del C. C. A; 831 del C.C; 145 del CPT y de la SS; 307 y 308 del CPC, en relación con los artículos 13, 29, 48, y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la C.N. Señala que no fue objeto de controversia el reconocimiento de la pensión convencional, ni el cumplimiento de los requisitos para acceder a ella; reseña apartes de la sentencia invocada por el Tribunal, para luego aducir la interpretación equivocada de la naturaleza y contenido de la indexación laboral, si se tienen en cuenta los nuevos criterios sentados por la Corte; se refiere a la sentencia SU 120 de 2003 de la Corte Constitucional, y a la sentencia de casación del 31 de julio de 2007, radicación 29022; concluye que varió la jurisprudencia y que debe ceñirse al artículo 230 de la Constitución y a los criterios establecidos en los artículos 27 y 28 del CC; expone que el Tribunal debió acatar el principio de favorabilidad, y que de haber aplicado la nueva jurisprudencia, no hubiera revocado la sentencia del a quo.

LA RÉPLICA Acepta la modificación sobre indexación de las pensiones de carácter legal, e informa que las concedidas de manera voluntaria no son susceptibles de indexarse; se apoya en la sentencia del 31 de mayo de 2007, radicación 30558, del 20 de junio de 2007, radicación 29245 y del 6 de junio de 2007 radicación 30678; para concluir que el Tribunal no interpretó erróneamente las normas, porque la pensión en este caso es de origen convencional; agrega que la pensión convencional es inter partes consecuencia del mutuo consenso y si se indexa, se desconocería el principio de autonomía de las partes.

SE CONSIDERA En cuanto al fondo del tema debatido, es pertinente anotar que esta Sala, por mayoría de sus integrantes, ha asumido una posición afirmativa a la indexación del ingreso base para liquidar las pensiones, cuando el derecho emerge en vigencia de la Constitución Política de 1991. Tal es el sentido de la sentencia que cita el Tribunal, radicado No.29022 de julio 31 de 2007, en cuya parte pertinente se lee: “Valga recordar, que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal, y la restringida de jubilación. “Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996.

Sin embargo, posteriormente dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818. “Posteriormente, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamen pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, sentencia 28452 de 26 de junio de 2007.

Ahora, frente a los antecedentes citados, llevan a la Corporación a reexaminar el tema propuesto, variando su tesis. “Pues bien, el fundamento constitucional referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis, según la cual la omisión de legislador no puede afectar a una categoría de pensiones y que por consiguiente corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden en rigor a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, también de la propia naturaleza humana del trabajador o bien de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o incluso que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.

“Esto significa que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones.

“El actual criterio mayoritario que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna, para diferenciar el fenómeno económico de la inflación, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley con uno conforme a una convención, por que valga agregar que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación, pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarios, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como corolario de lo ya precisado, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política. Una vez hecho los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año”.

Bajo esta perspectiva jurisprudencial es evidente, entonces, que el Tribunal Superior incurrió en la infracción legal denunciada, al negar la actualización del ingreso base de liquidación con el que debió establecerse el monto de la mesada pensional de la demandante FERNÁNDEZ BRAVO, por haber adquirido el derecho el 3 de abril de 2000, es decir, en vigencia de la Constitución de 1991, por lo que habrá de casarse la sentencia y en sede de instancia, no es más lo que procede decir, para confirmar la de primer grado respecto de la condena a favor de María del Carmen Fernández Bravo.

Sin costas en el recurso extraordinario para la actora FERNÁNDEZ BRAVO, dada la prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, del 7 de marzo de 2007, dentro del proceso seguido por LUIS HERNÁN CIFUENTES CÓRDOBA y MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ BRAVO contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO –CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN, en cuanto revocó la condena impuesta a favor de MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ BRAVO.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia confirma la decisión de primer grado, respecto de la condena proferida en favor de la actora FERNÁNDEZ BRAVO. Las costas del recurso extraordinario propuesto por LUIS HERNÁN CIFUENTES CÓRDOBA, corren a su cargo. Sin costas en el recurso extraordinario de MARÍA DEL CARMEN FERNÁNDEZ BRAVO. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33844 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrada Ponente.

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Elsy del Pilar Cuello Calderón Radicación N° 33844 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión no es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de origen convencional, como lo explicó esta Sala, entre muchas otras, en la sentencia del 29 de junio de 2006, radicación 28430, en la que se precisó lo que a continuación se transcribe: “ Así, entonces, el punto a dilucidar es el de si el instituto de la pensión voluntaria o de la convencional, han de ser interpretados en concordancia con la Ley 100 de 1993 en lo atinente a la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, sí ellos están comprendidos en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

“La naturaleza del régimen de transición es el de hacer compatibles con el Sistema General de Pensiones los regímenes contributivos anteriores, incluidos los de los servidores públicos por los que no se hubieren hecho contribuciones, por cuanto la ley establece el mecanismo para estimarlas y aportarlas al nuevo sistema, o del sector privado cuando hay lugar a bonos pensionales.

Si se trata de un régimen de transición al sistema general, no tiene sentido pretender su aplicación respecto a aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos ni sus cargas a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones. “La finalidad primordial perseguida por el legislador con el “Ingreso Base de Liquidación” es la de eliminar el desequilibrio que resultaba de obtener altas pensiones a partir de bajas contribuciones durante la vida laboral, permitido en la regulación anterior por el hecho de que para calcular el monto de la pensión se tenían en cuenta las cotizaciones efectuadas en un corto periodo final, lo que era aprovechado para elevarlas ahí desproporcionadamente.

Por esto, la norma dispone como mecanismo de corrección la ampliación de dos hasta diez años, del lapso de cotizaciones a considerar para el cálculo de la pensión, medida que entrañaría efectos contraproducentes si, a la par de extender el periodo, las cotizaciones no fueren llevadas a valor presente para el momento de hacer el respectivo estimativo.

“El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedó consagrada por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

“Si el acuerdo conciliatorio no previó la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con la Ley del Sistema General de Pensiones por cuanto estas prestaciones son ajenas a un sistema financiero o contributivo. Por ello no pueden ser encajadas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en ellas puede ser implantado el mecanismo del Ingreso Base de Liquidación, del artículo 21 de la misma Ley, ya que tomar de él sólo la operación matemática con la que se hace la actualización monetaria, sin aplicarla a un periodo amplio anterior a la causación de la pensión, es desnaturalizar su significado y finalidad.” Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación pactada convencionalmente, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 29022 de 31 de julio de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 2