CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 33839. INADMISIÓN José Alonso Gómez Zuluaga República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 16 Rad. 33839. INADMISIÓN José Alonso Gómez Zuluaga República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33839 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 190 Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de José Alonso Gómez Zuluaga contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, el 7 de julio de 2009, mediante la cual confirmó con algunas modificaciones la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, el 31 de octubre de 2008, y lo condenó a las penas principales de 60 meses de prisión, multa de $117.289.000.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como determinador del delito de peculado por apropiación. H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “El doctor JOSÉ ALONSO GÓMEZ ZULUAGA presentó demanda ante el Juzgado 1° Laboral del Circuito de Barranquilla en representación del señor Luis Alberto Mercado Ramírez, en contra del Fondo de Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia, para el pago de acreencias laborales.

El Juzgado profirió sentencia el 16 de enero de 1996 y condenó a la demandada al pago de reajuste de prima de antigüedad proporcional, reajuste de prima de servicio proporcional, reajuste de cesantías, reajuste de pensión de invalidez, e indemnización moratoria, y libró mandamiento de pago el 14 de febrero del mismo año por $69.222.708.70.

“En consecuencia el doctor GÓMEZ ZULUAGA sustituyó el poder a la doctora Ligia Bermejo, quien suscribió con la empresa el acta de conciliación No. 53 del 3 de abril de 1998 por la cual se acordó el pago a favor de Luís Alberto Mercado de $150.800.000.00, y al doctor Aníbal Márquez Sarmiento, quien celebró el acta de conciliación No. 23 del 7 de mayo de 1998 acordando el pago de $154.000.000.00 a favor de Luís Alberto Mercado, estableciendo en las dos actas que se daba cumplimiento a la sentencia del 16 de enero de 1996 y mandamiento de pago del 14 de febrero del mismo año, por ende se efectuó doble pago”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 16 de abril de 2007, calificó el mérito del sumario en contra de José Alonso Gómez Zuluaga por la conducta punible de peculado por apropiación. Así mismo, declaró la extinción de la acción penal por razón de la prescripción respecto del delito de prevaricato por acción y, por lo mismo, ordenó la preclusión de la investigación. 2.

La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá que, el 31 de octubre de 2008, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó a José Alonso Gómez Zuluaga a las penas principales de 76 meses de prisión, multa de $150.800.000.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como determinador del delito de peculado por apropiación. 3.

Apelado el fallo por la defensa técnica, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal de Descongestión, el 7 de julio de 2009, lo modificó y, consecuentemente, condenó a José Alonso Gómez Zuluaga a las penas principales de 60 meses de prisión, multa de $117.289.000.00 e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como determinador del delito de peculado por apropiación. Contra la anterior decisión, el defensor del procesado interpuso el recurso de casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N El defensor del acusado, con base en las causales tercera y primera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta dos cargos contra la sentencia de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Comenta que la sentencia de segunda instancia es ilegal, habida cuenta que en la etapa de instrucción y una vez que se ordenó vincular mediante indagatoria a José Alonso Gómez Zuluaga, la actuación fue reasignada a la Fiscalía Cuarta de la Estructura de Apoyo para Foncolpuertos que, el 14 de septiembre de 2008, libró despacho comisorio a la seccional de Barranquilla para que procediera de conformidad.

Como quiera que Gómez Zuluaga no compareció a la citación de la fiscalía, el despacho comisorio fue devuelto y, por ello, la Fiscalía Cuarta de la Estructura de Apoyo, mediante resolución del 23 de noviembre de 2006 lo declaró persona ausente y designó defensor de oficio. De tal manera considera el libelista que a su defendido se le conculcó la garantía constitucional, en la medida en que no se le permitió que rindiera diligencia de indagatoria, motivo por el cual igualmente se le impidió que pudiera contar con un defensor técnico y controvertir los elementos de juicio incorporados al diligenciamiento.

Manifiesta que la jurisprudencia de la Sala ha sido clara en informar que previamente a la declaratoria de persona ausente, el fiscal debe realizar todas las diligencias necesarias para comunicar al sindicado la existencia de un proceso en su contra. De ahí que estime que los artículos “ 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal, hoy 336 y 344 conceden facultades al fiscal, para que profiera orden de captura a fin de lograr que el procesado comparezca a la indagatoria”.

Complementa que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal impone que cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a un sujeto para que rinda indagatoria, procede la declaratoria de persona ausente, caso contrario implicaría la invalidez de lo actuado por violación del derecho de defensa. Insiste en afirmar que el fiscal de Barranquilla no logró materializar la diligencia de indagatoria por la no comparecencia de Gómez Zuluaga al acto, puesto que se le informó que acudiera a la sede judicial en el término de la distancia. De igual manera reitera que la providencia por medio de la cual se declaró a éste persona ausente quebró el artículo 29 de la Constitución Política e infringió los artículos 375 y 376 del Código de Procedimiento Penal.

Después de citar una decisión de la Corte Constitucional y de referenciar otras de esta Corporación, reitera que sólo se puede declarar a una persona como ausente cuando no haya sido posible su localización y/o cuando habiendo sido informada del acto de rendir indagatoria asume una actitud de rebeldía frente al llamado de la justicia. Afirma que el Delegado del Fiscal General de la Nación vulneró los derechos de su representado, puesto que el Fiscal Diecisiete Seccional de Barranquilla no evacuó la diligencia de indagatoria, dado que sólo se limitó a citar a su procurado para que se presentara dentro del término de la distancia pero ante su no comparecencia procedió a enviar nuevamente el despacho comisorio “ a la fría capital del país en donde igualmente se trasgredió el orden jurídico porque el emplazamiento debía de realizarse en la secretaría de la fiscalía seccional de Barranquilla…” En el acápite correspondiente a la demostración del vicio, el casacionista nuevamente reitera las afirmaciones anteriormente hechas y recalca que a su defendido se le vulneraron los derechos enunciados en esta censura.

Por lo expuesto, depreca a la Sala casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, proferir fallo de reemplazo en el que se restablezcan a su defendido las garantías constitucionales y legales vulneradas. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 286 y 290 del Código Penal y falta de aplicación del 291 del mismo estatuto.

En acápite posterior, afirma que el juzgador de segundo grado también inaplicó el artículo 30 del Código Penal. Luego de narrar los hechos por los cuales se condenó a su defendido, afirma que la actuación de éste se circunscribió “ a agenciar laboralmente las pretensiones laborales del ex portuario” sin que por esta circunstancia pueda inferirse que actuó como determinador del delito de peculado por apropiación. Agrega que en el diligenciamiento no obran los correspondientes elementos de juicio que indiquen que Gómez Zuluaga “ aconsejó, acordó, convino, coaccionó a funcionarios administrativos de la empresa PUERTOS DE COLOMBIA para que profirieran las resoluciones administrativas de pago…”, puesto que éste no concilió con la citada empresa, motivo por el cual no se le puede tener como determinador.

En el capítulo del desarrollo del reproche, apoyado en varios doctrinantes, insiste en que en el diligenciamiento no se demostró la voluntad del agente de querer ejecutar el tipo penal. Es decir, el Tribunal “ no logró probar en grado de certeza el dolo concomitante que determinara que existió en ese aspecto volitivo de mi agenciado el querer de apropiarse de los bienes del Estado, cuando el acontecer procesal nos indica que el comportamiento del encausado es totalmente ajeno a las circunstancias que generaron la investigación penal… ”.

De tal manera que concluye que en este proceso no se demostró la relación intersubjetiva o personal entre el determinador y determinado, motivo por el cual estima que el fallo trasgredió la ley sustancial. Y, finalmente, acota que el vicio se hace trascendente por cuanto se condenó a su procurado por el delito de peculado por apropiación. Por tanto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, dictar fallo de remplazo donde se respeten las normas trasgredidas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sala, la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que puedan plantearse todo tipo de inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta el actor o le suscite el fallo de segunda instancia, sino que debe cumplir con las exigencias de logicidad, coherencia y demostración necesarias a fin de desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que las sentencias acusadas arriban a esta sede extraordinaria, razón por la cual la ley establece los requisitos que forzosamente debe cumplir el demandante.

De manera que no basta con postular la existencia de un vicio de derecho y/o de actividad, sino que también se hace necesario que el casacionista argumente cómo el yerro avasalló sus derechos o sus garantías y, cómo de no haberse incurrido en él, sin duda el fallo habría sido favorable. En dicho cometido, se debe desarrollar un discurso tendiente a demostrar la existencia del error con base en las causales de casación y a través de un análisis lógico evidenciar su trascendencia frente a las decisiones adoptadas en el fallo, en tanto no puede perderse de vista que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al casacionista.

Ahora bien, en lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de la causal tercera de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su menoscabo, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

De otro lado, cuando la censura se presenta por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, motivo por el cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo. 2. La Sala advierte que los dos cargos presentados por el casacionista contra la sentencia de segunda instancia no reúnen los requisitos de claridad y precisión para su admisibilidad En lo atinente al primer cargo que el actor postula por la vía de la causal tercera de casación por cuanto a su defendido se le vulneró el derecho de defensa y del debido proceso, habida cuenta que no se le permitió que rindiera indagatoria dentro del proceso y que la declaratoria de persona ausente no consultó las normas del Código de Procedimiento Penal, lo dejó en el simple enunciado, razón por la cual, en virtud del principio de limitación, la Sala no puede entrar a complementar al libelista.

De acuerdo con los argumentos que se presentan como fundamento del reproche, el discurso está centrado en informar que el Fiscal Seccional de Barranquilla, a quien se comisionó para que vincular a Gómez Zuluaga a través de la indagatoria, citó a su defendido para que acudiera a la sede del despacho judicial en el término de la distancia y que, posteriormente, remitió nuevamente a la oficina de origen la citada comisión sin que se hubiese cumplido.

Es decir, de esa narrativa sólo se infiere que el acusado sí fue citado a rendir indagatoria y que no compareció a la citación hecha por la justicia. De manera que la Corte no advierte acto de arbitrariedad por parte del funcionario judicial respecto a la no vinculación del procesado a través de la indagatoria. En otras palabras, el señor Gómez Zuluaga, quien ostenta la calidad de abogado, fue citado a rendir indagatoria en la sede de la Fiscalía de la ciudad de Barranquilla, lugar de su residencia; empero, no compareció dentro del lapso indicado; de ahí que el funcionario judicial procedió a remitir la comisión a Bogotá. En tales condiciones, no se advierte en el fiscal comisionado un acto irregular que lleve a colegir que efectivamente a Gómez Zuluaga se le impidió comparecer al trámite a rendir indagatoria.

Es más, no se conocen las razones por las cuales éste no asistió a la citación hecha para ese fin. De otro lado, tampoco el actor demuestra que el funcionario instructor se apartó de las normas consagradas en la ley procesal para declarar ausente a una persona, en la medida en que el discurso también se sustenta bajo la hipótesis que a Gómez Zuluaga se le impidió que rindiera indagatoria.

Así mismo, el actor no da ningún argumento que lleve a la Sala a inferir que el edicto emplazatorio se debió fijar en la ciudad de Barranquilla y no en Bogotá, última ciudad donde se adelantaba el proceso. Las razones anteriormente consagradas conducen a la Corte a concluir que los denunciados vicios in procedendo se quedaron en el simple enunciado, puesto que el casacionista no demostró la existencia del vicio y, menos, su trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

Y, en lo relativo al segundo cargo que se presenta por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, también se quedó en el simple enunciado, máxime cuando en lo que se podría entender como la fundamentación del reproche, el actor no hace otra cosa que cuestionar las conclusiones probatorias del juzgador en torno a que de las pruebas allegadas al proceso no emerge, en grado de certeza, la participación de Gómez Zuluaga a título de determinador.

Como si la casación fuera una tercera instancia y olvidando que cuando se acude a la violación directa no es posible cuestionar el grado de credibilidad dado a los elementos de juicio en el fallo impugnado, el libelista presenta una personal opinión con relación a los hechos, puesto que, según su criterio, el comportamiento de su defendido se circunscribió “ a agenciar las pretensiones laborales del ex portuario”, que éste no aconsejó, acordó, convino, “ coaccionó a funcionarios administrativos de la empresa PUERTOS DE COLOMBIA para que profirieran las resoluciones administrativas de pago” y que el Tribunal no logró probar el dolo que se le atribuye a Gómez Zuluaga.

De manera que los argumentos que presenta el demandante no llevan a concluir que el juzgador de segunda instancia infringió la ley sustancial. Sólo se evidencia una disparidad de criterios respecto al mérito otorgado a las probanzas que, como se sabe, no constituye yerro para ser postulado en sede de casación y menos por la vía enunciada por el actor.

En tales condiciones, se impone la inadmisión de la demanda. Por último, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de José Alonso Gómez Zuluaga, por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese, notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria