33837 ISS República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33837 PEDRO JESÚS ALBA RODRÍGUEZ Vs. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación 33837 Acta No. 44 Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PEDRO JESÚS ALBA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario que el recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS). Se RECONOCE como apoderada sustituta de la parte demandante a la Doctora CLAUDIA JANETH HORTÚA GONZÁLEZ, según escrito de folio 63 del cuaderno de casación.

ANTECEDENTES Pidió el demandante la pensión vitalicia por vejez, por cumplir los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en consonancia con la Ley 100 de 1993, artículo 36, desde el 19 de septiembre de 2001, cuando cumplió 60 años de edad; también, los intereses moratorios, las mesadas adicionales y los reajustes periódicos; además de invocar el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, adujo que “el Seguro Social pretende reconocer la prestación solicitada por el actor, pero ordena pagar las mesadas pensionales causadas entre el 19 de septiembre de 2001 y el 31 de enero de 2002 a favor del último empleador para el cual laboró el ahora demandante ”, amén de que él no autorizó a la entidad de seguridad para girar las mesadas al tercero, ni existe disposición legal que lo permita, y en tanto se trata de un “derecho personalísimo”; agrega que cuando el empleador decidió afiliar al trabajador al ISS, le dio la calidad de asegurado obligatorio, sin que las pensiones, de la empresa y del ISS, tengan carácter de compartidas.

El ISS se opuso a las pretensiones del actor, puesto que indicó que reconoció la pensión por vejez, mediante resolución 9919 de 2002, desde el 19 de septiembre de 2001, cuando cumplió 60 años de edad, y si giró el retroactivo a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ, fue porque ella lo había pensionado desde el 7 de octubre de 1991 y continuó cotizando al ente de seguridad, tal situación la respalda en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 y en la prohibición de enriquecimiento sin justa causa; añadió que el actor no tiene derecho a dios pensiones, sino a una compartida.

Propuso excepciones de pago, compensación, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción, entre otras. El Juzgado del conocimiento, Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 24 de enero de 2005, absolvió al ISS e impuso costas al actor. DECISIÓN ACUSADA Para definir la apelación de la parte actora, y confirmar la decisión del a quo, el Tribunal fijó el tema de aquella impugnación, esto es, obtener “el retroactivo que giró el ISS a la Empresa de energía de Bogotá”.

Así, empezó por determinar que esa entidad otorgó una jubilación desde el 7 de octubre de 1991, de acuerdo con el convenio colectivo de trabajo, según resolución de folio 65, y el ISS, reconoció la de vejez, desde el 10 de septiembre de 2001, por haber reunido los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, teniendo como último empleador a la citada entidad.

De acuerdo con esos supuestos, estimó aplicable el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, que transcribió, lo mismo que el 18 del Acuerdo 049 de 1990, y estableció, con sustento en tales disposiciones y en la sentencia 14207 de 30 de enero de 2001, que el ISS comparte pensiones extralegales causadas con posterioridad a la vigencia de aquella preceptiva, cuando el empleador continúa los aportes para IVM, salvo que las partes acuerden que la pensión extralegal sea concurrente con la legal, situación que no se evidenció en este caso, como sí se acreditó que la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ continuó las cotizaciones al ISS, para que una vez satisfechos los requisitos para la vejez, se le reconociera por el ente de seguridad y solo quedara a cargo de aquella el mayor valor, tal cual quedó en la resolución de folio 65.

Así, desestimó la súplica del actor y agregó que las pensiones en este caso son compartibles y en virtud de ello, el retroactivo reclamado del 19 de septiembre de 2001 a 31 de enero de 2002, se causó en favor de la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ, puesto que hasta esa última fecha la empleadora pagó completa la jubilación, no obstante que desde la primera fecha debía solo la diferencia entre las dos pensiones, todo ello conforme quedó en la Decisión de Gerencia 087 de 21 de agosto de 2002 (folio 10).

RECURSO DE CASACIÓN Aspira el accionante a que se case totalmente la sentencia acusada, y que revocada la proferida por el a quo, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Seis cargos formula, con réplica del ISS; se analizarán conjuntamente, toda vez que plantean argumentos similares, conexos, que convergen a un mismo fin, acreditar que corresponde al actor y no a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ, el pago de un retroactivo pensional.

En el PRIMER CARGO, por la vía indirecta, denuncia “EN LA MODALIDAD DE APRECIACIÓN ERRÓNEA DE DOCUMENTO AUTÉNTICO con relación al artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758”, en consonancia con los artículos 6, 13 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977 y 33 de la Ley 90 de 1946, “en relación con el artículo 36 del mentado Acuerdo 049 de 1990”, Acusa como erróneamente apreciadas, la respuesta del ISS a la demanda y la resolución 009919 de 2002; así, atribuye 5 errores al Tribunal, consistentes en que no se tuvo en cuenta que quien pidió la pensión al ISS fue el actor, y que no se le pagó, porque se dio a un tercero, el retroactivo correspondiente.

Asegura que el juzgador se equivocó al hallar ajustado a la ley, el proceder del ISS, de disponer de las mesadas que le correspondía, y entregarlas al empleador, por la circunstancia de la compartibilidad pensional, de modo que la prestación no se reconoció al asegurado, quien la pidió; de ese modo, “sin importar que tenga o no la razón el Seguro Social”, pues lo que interesa es la calidad de beneficiario del derecho, sin que influya la compartibilidad, “pues el patrono contaría con otros medios distintos a apropiarse de unos dineros que en su favor no corresponden, para procurar si se quiere el reintegro de los presuntos dineros que corresponderían para determinar la compartibilidad de la anunciada pensión”; señala que la normativa acusada es clara al determinar que la pensión se causa por la afiliación del trabajador y a él le corresponde, mas no al empleador.

Los cargos segundo a sexto se encauzaron por la vía directa, así: En la SEGUNDA ACUSACIÓN, denuncia la infracción directa de los artículos 9-2, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los preceptos constitucionales 1, 2, 5, 13, 25, 29, 48, 53, 58 y 83, como violación medio, en consonancia con los artículos 1, 15, 16, 18, 21, 259 y 260 del CST.

Para demostrarlo, afirma que el Gobierno Nacional, ni el ISS, en sus reglamentos pueden abolir una pensión convencional que tiene a su cargo un empleador, y en ese sentido la facultad que consagra el artículo 9 de la citada Ley 90 de 1946, se dirige a elaborar y modificar sus propios estatutos, con sujeción a las normas legales; explica, en síntesis, que la asunción de prestaciones patronales se refiere a las legales y no a las extralegales y que a aquellas se refiere la compartibilidad establecida legalmente.

En su apoyo transcribe extensamente una sentencia de la Corte, radicado 971 de 1982 y concluye que la falta de aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley marco del ISS, llevó a la conclusión censurada, de ser compartidas las pensiones extralegales, cuando tales disposiciones no previeron esa figura. En el TERCER CARGO señala la interpretación errónea de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2789 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758, en consonancia con los preceptos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, en relación con otras disposiciones citadas en los anteriores cargos.

Aduce que “No se sucede la compartibilidad de una pensión, simple y llanamente como se ha afirmado, cuando ésta se ha reconocido a partir del 17 de octubre de 1985, ya que si bien es cierto el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 es claro y preciso, en señalar en qué eventos se estructura la subrogación parcial por el ISS del riesgo amparado, esto es, como bien lo ha señalado en reiterada jurisprudencia la Honorable Corte Suprema, que tan sólo se comparte las pensiones extralegales (..) siempre y cuando se den los requisitos o presupuestos de que trata esta normativa”, requisitos que explica consisten en que el trabajador tuviera más de 10 años y menos de 20 al entrar en vigencia el Seguro; reitera los argumentos ya esgrimidos acerca de la asunción, por el ISS, de unas prestaciones específicas en los términos de las normas ya reseñadas, cuyo alcance, afirma, tergiversa el ad quem, y así, “rompe de manera indiscriminada con los preceptos que informan el derecho del trabajo y la seguridad social”.

Precisa que como el empleador quedó exonerado del pago de la pensión, porque el trabajador no tenía el tiempo de servicios superior a 10 años, a la fecha de la asunción de riesgos por parte del ISS, no tenía la obligación de pensionarlo, pues le correspondía hacerlo a la entidad de seguridad social, de manera que al jubilarlo quedó con esa carga, que no podía compartir.

El recurrente copia un aparte de las sentencias de casación 4869 del 14 de mayo de 1992 y 4664 del 4 de marzo del mismo año. Para la CUARTA ACUSACIÓN señala la infracción directa del artículo 36 del Acuerdo 049 de 1990; para demostrarla expone que la pensión es un derecho “personalísimo”, irrenunciable e intransferible, y por ende, no podía avalar el sentenciador la actuación del ISS, quien es mero administrador del dinero del afiliado; de ahí que anote, en la sentencia acusada se desconoció el mencionado artículo, que prohíbe a la entidad de seguridad ceder, embargar o retener las pensiones, situación que se dio en este caso, en el que el ISS cedió el retroactivo generado, a la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ, aún cuando las pensiones fueran compartidas.

En el QUINTO CARGO denuncia la infracción directa de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 de igual año, en relación con el 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2789 y en consonancia con el precepto 16 del Decreto Ley 1650 de 1977. Reitera la inviabilidad del pago efectuado a la empresa empleadora del actor, que dice es un tercero beneficiado con la pensión que le corresponde al afiliado; que así, se parte de la premisa equivocada de habérsele sufragado el derecho al demandante, cuando en realidad no lo recibió, a pesar de haberlo solicitado y siendo que la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ debía reconocer la jubilación con sustento en la convención colectiva de trabajo.

Agrega que la compartibilidad pensional, de existir, sin que así sea, faculta al obligado a pagar solamente la diferencia entre las dos pensiones, pero no a percibir el derecho que atañe al asegurado; en ese sentido, indica que aquel puede poner limitantes al otorgamiento del derecho, pero que al no hacerlo asume su carga; alude a otros de los planteamientos arriba reseñados y extensamente transcribe una sentencia de esta Sala, del 5 de noviembre de 1976.

El SEXTO CARGO se refiere a una “ violación de medio del artículo 128 ” de la C. P., en relación con los artículos 259 y 260 del CST y 1 de la Ley 33 de 1985; todo, dice, en consonancia con los preceptos constitucionales 25 y 48 y con el 8 del Decreto Ley 433 de 1971. Alude a la prohibición constitucional de percibir dos erogaciones del tesoro público, para explicar que en este caso el empleador reconoció una jubilación, sin que en la preceptiva del convenio colectivo que la consagra se estableciera algo acerca de “la salvedad que ahora se le pretende imprimir a dicha prestación”; recuerda la obligación de acatar las normas convencionales y por ello entiende liberado al trabajador, de aquella prohibición, para así percibir las dos pensiones.

Se ocupa de otras dos sentencias de la Corte y reitera que el empleador no podía exonerarse del cargo pensional, por no restringirlo en su momento. OPOSICIÓN DEL ISS Explica que carece de sustento la acusación, en tanto la pensión pedida en la demanda inicial (presentada el 10 de abril de 2003), se reconoció mediante resolución 9919 de 27 de mayo de 2002; por ello, es imposible la condena impetrada; en cuanto al pago del retroactivo que el ISS pagó a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA, destaca que se causó porque ella reconoció un derecho extralegal a su trabajador, que es compartido con el ente de seguridad social.

Añade que los juzgadores mal entendieron la aspiración del actor, que no fue este retroactivo, sino la pensión, sin embargo, todas sus reclamaciones son infundadas. SE CONSIDERA Independientemente de las deficiencias que puedan presentar los cargos, en cuanto a su formulación, corresponde a la Sala señalar que el juzgador no estableció un reconocimiento pensional a favor de la empleadora del accionante, EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ, y, de allí, que no se sea de recibo toda la argumentación del ataque, en punto a tal hecho, ni a la irrenunciabilidad de derechos o la calidad de beneficiario de la pensión, del asegurado al ISS, porque la definición que se dio por el ad quem, se ajusta a las reglas legales, según los supuestos fácticos fijados en la sentencia acusada.

En ese sentido debe precisarse que el juzgador concluyó que la obligación de la empleadora de asumir totalmente la jubilación convencional iba hasta el 19 de septiembre de 2001, cuando el demandante cumplió 60 años de edad, ya que con posterioridad a esa fecha solamente le quedaba por asumir el mayor valor o diferencia pensional, y por ello era totalmente válido y legal que lo sufragado de más, desde ese momento, hasta cuando se le reconoció la pensión por vejez, a cargo del ISS – el 31 de enero de 2002, no le correspondiera al trabajador, sino a su empleadora.

De ahí que no se pueda decir, como se hace en los cargos, que se transfirió o cedió algún derecho a favor de un tercero, ni que éste se apropió o aprovechó en modo alguno. Por lo demás, tampoco resultan aceptables las consideraciones del recurrente, que parten de una compatibilidad entre la pensión extralegal reconocida en 1991, por la empleadora, y aquella de vejez, a cargo del ISS, toda vez que como lo estableció el ad quem, en las condiciones reseñadas en su decisión -de no haberse acreditado un convenio de las partes en tal sentido y de haberse cotizado al ISS por el asegurado pensionado-, era totalmente válida la compartibilidad pensional.

En ese sentido, sí se exoneraba el empleador, dado el cumplimiento de las reseñadas exigencias, contenidas en los Acuerdos del ISS, cuya observancia no discute el impugnante, pues en ese tema solo asegura que el actor no tenía un tiempo de servicios mínimo, al entrar en vigencia la cobertura; sin embargo, tal no es supuesto que conduzca a que las pensiones dejen de ser compartidas.

Sin que sean necesarias otras consideraciones, los cargos no son viables, y las costas serán a cargo de la demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de febrero de 2007, en el proceso promovido por PEDRO JESÚS ALBA RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS).

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 2