CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 33836. INADMISIÓN Carlos Eduardo Montaño Álvarez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 33836. INADMISIÓN Carlos Eduardo Montaño Álvarez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33836 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 190 Bogotá D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil diez (2010) VISTOS La Corte resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de las víctimas, esto es, la Asociación para la Protección de los Derechos Intelectuales sobre Fonogramas y Videogramas Musicales contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de diciembre de 2009, mediante la cual revocó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con función de conocimiento de la misma ciudad, el 16 de septiembre del mismo año, y absolvió a Carlos Eduardo Montaño Álvarez del cargo atribuido en el escrito de acusación y aceptado en la diligencia de imputación.

HECHOS Fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: “Según el escrito de acusación tuvieron su génesis alrededor de las 2:00 p.m. del 16 de enero de 2009 (Bogotá), cuando agentes de la autoridad policial incautaron al ciudadano en mención 38 discos compactos y 20 video discos digitales que estaba ofreciendo para la venta, los que no presentaban las características de los originales”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos y ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se celebró audiencia donde el Delegado del Fiscal General de la Nación imputó a Carlos Eduardo Montaño Álvarez el delito consagrado en el artículo 271 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2° de la Ley 1032 de 2006, cargo que éste aceptó, de manera libre, voluntaria y debidamente asistido. 2.

El 11 de febrero de 2009, la fiscalía presentó escrito de acusación, incorporando la aceptación de cargos hecha por Montaño Álvarez. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 20 de febrero de 2009, aprobó el allanamiento a cargos y corrió el traslado reglado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y, por ende, el 16 de septiembre de esa anualidad dictó sentencia de primera instancia en la que condenó al acusado a las penas principales de 25 meses de prisión y multa equivalente a 14 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Bogotá, el 2 de diciembre de 2009, al desatar el recurso, lo revocó y, consecuentemente, absolvió a Carlos Eduardo Montaño Álvarez del delito por el cual había sido acusado. Contra la anterior decisión, el apoderado de las víctimas, esto es, la Asociación para la Protección de los Derechos Intelectuales sobre Fonogramas y Videogramas Musicales interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN El citado apoderado, al amparo de las causales primera, segunda y tercera, según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta cuatro cargos contra la sentencia de segunda instancia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación de la modificación consagrada en la Ley 1032 de 2006, artículo 2°.

Comenta que la anterior infracción a la ley condujo igualmente a la vulneración de los artículos 29, 61 y 93 de la Constitución Política, 6°, 7°, 9° y 10 del Código Penal y 3°, 4°, 5° y 6 del Código de Procedimiento Penal. Agrega que la conducta realizada por el acusado se adecua al tipo penal reglado en el artículo 271 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 2° de la Ley 1032 de 2006.

Dice que el sentenciador desconoció la reforma consagrada en la última ley citada, situación que se advierte leyendo las partes resolutivas de los fallos de instancia. Luego de conceptualizar sobre el tipo penal de defraudación a los derechos patrimoniales de autor, insiste en que el artículo 2° de la Ley 1032 de 2006, lo modificó y tituló dicho comportamiento como violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos.

Acota que el artículo 61 de la Constitución Política protege la propiedad intelectual, entre ellos, el derecho de autor. De acuerdo con la “ disciplina jurídica” los autores tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la utilización de sus obras literarias o artísticas; de igual manera asevera que los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonograma y los organismos de radiodifusión “ tienen derechos exclusivos sobre algunas utilizaciones de sus interpretaciones o ejecuciones, fonogramas y emisiones”.

Agrega que las anteriores facultades constituyen el bien jurídico protegido del tipo penal reglado en el artículo 271 del Código Penal modificado por la Ley 1032 de 2006, artículo 2°. Luego de conceptualizar sobre la descripción típica y los elementos subjetivos del tipo, afirma que en la sentencia recurrida se enuncia como delito el de defraudación a los derechos patrimoniales de autor, situación que lo lleva a colegir en la no aplicación del artículo 2° de la citada Ley 1032.

Así mismo, manifiesta que no comparte las motivaciones del Tribunal cuando sostiene que la conducta atribuida al acusado carece de desvalor jurídico de resultado, que es etérea la afirmación del bien jurídico protegido y que quien funge como víctima renunció a la facultad de la indemnización de los perjuicios derivados de la conducta punible, en la medida en que se “ confunde el daño material del delito con la afectación del interés protegido, termina interpretando que los derechos de la Asociación… como víctima del injusto penal, concretamente el derecho a la reparación, son elementos del tipo penal”.

Recalca que tampoco comparte la manifestación del Tribunal en cuanto a que el tipo penal exige la identificación de los titulares de derecho de autor y los conexos, puesto que ese razonamiento evidencia la falta de aplicación de la norma aludida. De igual manera sostiene que el juzgador de segundo grado confunde el patrimonio económico sobre soportes materiales con el bien jurídicamente tutelado, en tanto los derechos reconocidos son independientes de la propiedad del objeto material en el cual se encuentra incorporada la obra.

Después de insistir en que el Tribunal infringió directamente la ley sustancial, pide a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, condenar al procesado por el delito consagrado en el artículo 271 del Código Penal, modificado por la Ley 1032 de 2006, artículo 2°, esto es, por la conducta punible de violación a los derechos patrimoniales de autor y derechos conexos.

Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber desconocido la estructura procesal con afectación a las garantías de la asociación que representa como víctima del delito. Desde el punto de vista normativo dice que el juzgador desconoció lo consagrado en los artículos 2°, 13, 29, 31, 61, 93 y 250, numeral 6°, de la Constitución Política, 3°, 4°, 5°, 10, 11, 137, 171, 172, 173, 179 y 293 del Código de Procedimiento Penal.

Argumenta que la Corporación que representa es una entidad sin ánimo de lucro, constituida legalmente y con el objeto de defender los intereses de los productores de fonogramas y videogramas, asociados ante las distintas autoridades jurisdiccionales. Después de citar las compañías que la conforman y los fines de protección de los mentados derechos, dice que el sentenciador de segundo grado vulneró los derechos de las víctimas, en tanto los mismos no fueron concretados en la actuación procesal.

Manifiesta que el acusado aceptó los cargos según lo preceptuado en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal. Es decir, el juzgador de primera instancia consideró que los elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones obtenidas por la fiscalía son suficientes para la acusación. De tal manera que no comparte que el Tribunal hubiese dicho que la víctima no participó en la actuación procesal, máxime cuando “hasta la lectura de individualización de la pena y sentencia, fue llamada”.

Luego de insistir en lo anteriormente expuesto, recalca que el acusado aceptó los cargos. Por lo tanto, pide a la Sala casar la sentencia impugnada y, consecuentemente, restablecer las garantías procesales vulneradas a la parte que representa. Tercer cargo Basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber desconocido el acta de elementos incautados como medio de prueba, yerro que condujo a la infracción del artículo 2° de la Ley 1032 de 2006.

En la labor demostrativa el casacionista trascribe un fragmento del fallo impugnado y dice que en la audiencia de legalización de la captura se dio traslado, entre otros, del acta de incautación de elementos, “ firmado por el Agente de Policía Nacional, Carlos Alberto Ciccaroni y el señor Carlos Eduardo Montaño y que está compuesto por el acta y la relación de los elementos incautados”.

Así las cosas, no comparte que se hubiese plasmado en el fallo impugnado que en la carpeta no obran los elementos materiales probatorios que sirvieron de fundamento al juez de primera instancia para proferir el fallo de mérito. A continuación insiste en lo expuesto y depreca a la Sala casar la sentencia impugnada y tener como prueba el acta de incautación de elementos.

Cuarto cargo Y, por último, con apego en la causal tercera acusa que el Tribunal igualmente desconoció el informe del investigador de laboratorio. Luego de plasmar algunos fragmentos del citado informe y del fallo impugnado, reitera que no se puede indicar que en el diligenciamiento no se cuenta con ningún elemento de juicio que sustente el fallo de condena dictado en contra del acusado en primera instancia. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y tener como prueba el informe de investigador de laboratorio.

Solicita que se tengan igualmente los discos compactos donde confirman las censuras al fallo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el nuevo sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afectan derechos o garantías procesales.

De manera que se puede colegir que este recurso fue concebido como control constitucional, dada la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo prevé el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho la Sala, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Por ello, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

“ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”.

En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, razón por la cual no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncian errores bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no es acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista. 2.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia del vicio y, menos, los conectó con los fines que informan la casación de acuerdo con el nuevo sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. En primer lugar, resulta oportuno recordar que este recurso fue estatuido para denunciar vicios de derecho o de actividad cometidos en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según el caso.

De ahí que le compete al casacionista que postule el yerro a través de las causales de casación contempladas para el efecto, demostrando cómo el mismo logra resquebrajar el fallo, al punto que se impone su quebrantamiento con el objeto de cumplir con los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, vale recalcar que la casación no es el escenario natural para increpar el grado de estimación probatoria sino para denunciar los anteriores vicios, en la medida en que se trata de una impugnación de carácter rogada, correspondiéndole al libelista la postulación del vicio y la demostración del mismo frente a las plurales conclusiones adoptadas en el fallo.

Como primer defecto del libelo, la Corte advierte que el censor no respetó el principio de prioridad, según el cual, el cargo de nulidad se debe proponer de manera principal, habida cuenta que de prosperar haría inane el estudio de los demás reproches formulados por otras causales de casación. Aquí el actor presentó, como cargo principal, el postulado bajo los lineamientos de la causal primera de casación y como segundo el atinente a la violación de las garantías de la víctima.

Recuérdese que este principio debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber: a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado. En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera (violación de la ley sustancial) y tercera (nulidad) de casación, es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reparos. b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal tercera (nulidad), resulta lógico que el cargo primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos.

Frente a este postulado, la jurisprudencia ha sostenido: “ El demandante olvidó que en la técnica de casación rige el principio de prioridad, según el cual, al proponer varias causales debe seleccionar primero la que posee un mayor alcance, y las restantes tendrá que plantearlas como subsidiarias; a su vez, no le es viable que mezcle simultáneamente y dentro del mismo cargo varias censuras por nulidad en igualdad de condiciones, pues allí también tiene la obligación de disponer un orden de preferencias al que debe sujetarse la Corte cuando realice el examen de fondo de la sentencia, de acuerdo al principio de limitación que rige este trámite.

“ En el asunto estudiado, el defensor planteó dentro del mismo cargo 2 nulidades cuyos efectos invalidatorios son sustancialmente diversos, pues atacó el fallo por la conformación de la Sala que decidió y por indebida motivación del mismo; por lo tanto, si los reproches señalan eventuales efectos invalidatorios diferentes, era imprescindible su proposición en un orden de preeminencia entre ellos para señalar como principal aquel cuya prosperidad entrañara un mayor retroceso de la actuación para repararlo, y no de manera sincrónica en igualdad de condiciones.

Con tal formulación se sustrajo al principio enunciado, lo que conduce a que la Corte desestime el cargo porque le está vedado, de acuerdo con el principio de limitación, variar la propuesta del censor ”. Ahora bien, en lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

De otro lado, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en el fallo fueron correctamente incorporadas y apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

Por su parte, los errores en la actividad probatoria pueden tener como génesis yerros de hecho o de derecho. Los primeros, relacionados con la contemplación o apreciación del medio de prueba, en tanto que se excluye un medio de convicción allegado validamente al juicio oral o, se supone otro que no desfiló en el debate, que se tergiversa su contenido material haciéndose derivar una verdad que no emerge del mismo o, cuando se aprecia en abierta contrariedad con las reglas que rigen a la sana crítica.

En cambio, el error de derecho se configura en dos momentos, a saber: cuando en el proceso de producción y aducción de la prueba se desconoce el rito establecido en la ley que condiciona su validez y cuando el juzgador al valorar la probanza se aparta de la tarifa legal de pruebas o se inventa una que no regula la ley. Así mismo, en el punto de la postulación de la censura el actor debe enseñar a la Corte la clase del error y el falso juicio que lo determinó. De igual manera, respecto a la trascendencia del vicio, debe evidenciar cómo los medios de prueba de haber sido incorporados y valorados correctamente, necesariamente el fallo habría sido favorable a los intereses que representa.

Y, por último, también debe indicar a la Corte cómo el mentado vicio incidió en la aplicación del derecho, esto es, que se seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto o, que se excluyó otra que sí resolvía todos los extremos de la relación jurídico procesal. De acuerdo con el primer cargo que el libelista postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, su discurso no pone en evidencia la no aplicación de la modificación consagrada al artículo 271 de la Ley 599 de 2000 por el artículo 2° de la Ley 1032 de 2006, puesto que los argumentos que exhibe están centrados en criticar las valoraciones de orden jurídico que el Tribunal presentó para revocar el fallo de condena dictado en contra de Montaño Álvarez.

Igualmente anota que para demostrar la transgresión de la ley sustancial basta confrontar la parte resolutiva de los fallos de primera y segunda instancia. En otras palabras, el libelista no demuestra efectivamente que el juzgador no tuvo en cuenta las modificaciones hechas al artículo 271 del Código Penal, ni tampoco evidencia cómo de haber sido tenido en cuenta la modificación del precepto, necesariamente la sentencia de primera instancia se habría confirmado en los términos indicados por el juzgado penal del circuito con funciones de conocimiento.

Ahora bien, es cierto que en la parte resolutiva el Tribunal anotó que absolvía al procesado del delito de “ defraudación de violación a los derechos patrimoniales de autor”. Sin embargo, dicho lapsus no lleva a colegir a la Sala que efectivamente el juzgador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del juzgado, no tuvo en cuenta la modificación hecha por el legislador al artículo 271 del Código Penal por la Ley 1032 de 2006.

Se llega a la anterior conclusión por cuanto revisadas la consideraciones de la Corporación de segundo grado se advertirá que la sentencia se construyó sobre dos puntos, a saber: la primera respecto a que en el diligenciamiento no obra elemento de juicio que lleve a la conclusión que efectivamente a Montaño Álvarez se le incautaron los discos a que hace referencia. Dicho de otra manera, “ la situación fáctica se contrae al ya conocido procedimiento policivo de privar de su libertad a una persona que en la calle porta tal material de presunta reproducción clandestina, pero sin que tampoco se conozca o acredite a quien o quienes se encontraba vendiéndolo para poder pregonar la modalidad del ‘VERBO RECTOR VENDER’ que señala el escrito de acusación”.

Y, el segundo, según el cual, en el evento en que se predicara que la conducta desplegada por el acusado encuentra adecuación típica en el citado artículo 271 del Código Penal, de todo modos la misma carece de antijuridicidad material, pues con relación “ a Carlos Eduardo Montaño Álvarez le fueron incautados 38 discos compactos y 20 video discos digitales, sin siquiera señalar las obras mencionadas en ellos, ni mucho menos sus autores o titulares de los respectivos derechos para determinar la antijuridicidad en los términos señalados.

Es más. Se echan de menos en la carpeta los elementos materiales probatorios que sirvieron de fundamento al juez de instancia para tomar su decisión, tales como el informe de captura en flagrancia o incautación de los elementos, por lo que no obran ningún medio cognoscitivo que de cuenta de las características del material incautado”. Así mismo, increpa al representante de la víctima por no haber aclarado “ -ni el juez le inquirió al respecto- por qué razón tal entidad reclamaba esta calidad, es decir, de qué forma la conducta desplegada por Montaño Álvarez le causó algún daño o perjuicio real o potencial a esta persona jurídica.

Se desconoce entonces en este estadio procesal cuáles artistas, casas disqueras, productores audiovisuales, etc. pudieron verse afectadas con el delito por el cual se condena”. En tales condiciones y conforme a las motivaciones exhibidas por el sentenciador de segundo grado, no se puede predicar que efectivamente inaplicó una norma de carácter sustancial para absolver al procesado.

De las mismas sólo se advierte una inconformidad por ausencia de elementos de juicio que lleven a predicar la existencia del hecho (tipicidad y antijuridicidad). Y, por último, el Tribunal, con apoyó en la decisión de la Sala del 8 de julio de 2009, adoptada en el radicado 31531, adujo que así el procesado acepte los cargos a cambio de una rebaja de pena no necesariamente se impone el fallo de carácter condenatorio, sino que también se debe respetar la presunción de inocencia y el debido proceso respecto a los postulados que gobiernan la actividad probatoria, en especial, de necesidad, motivación, licitud, etc; motivo por el cual cuando el diligenciamiento carezca de elementos de juicio, como sucede en este asunto, la absolución es la decisión que se debe adoptar.

De manera que el actor no evidenció que el juzgador infringió la ley sustancial y, menos, conectó la infracción con los fines que contempla la casación dentro de la sistemática consagrada en la Ley 906 de 2004. Respecto al segundo cargo que el actor postula por la vía de la causal segunda y bajo el sustento que a la víctima se le vulneraron sus derechos, además de avasallar el principio de prioridad que rige la casación, tampoco se evidencia que efectivamente a esta parte, de manera arbitraria, se le impidió que compareciera al proceso penal.

Es verdad que una vez que se le atribuyó al imputado la comisión del delito tipificado en el artículo 271 del Código Penal ante el correspondiente juez de control de garantías, Montaño Álvarez, aceptó su comisión, de manera libre, voluntaria y debidamente asistido; por esa razón el trámite fue enviado al Juzgado Segundo Penal del Circuito de conocimiento que en la audiencia de individualización de la pena y sentencia, acto en el cual se tuvo como víctima a la citada asociación, el apoderado fue tajante en afirmar que “no le asiste interés de iniciar incidente de reparación”.

De acuerdo con el trámite dado al presente asunto no es posible predicar que el juzgador vulneró el debido proceso, yerro que condujo a la violación de los derechos y garantías de la víctima, habida cuenta que el mismo se ajustó a lo indicado en la ley procesal en virtud al allanamiento a cargos hecho por Montaño Álvarez en la audiencia de imputación. Según el anterior recuento carece de fundamento la impugnación propuesta por el libelista en torno a la existencia del error in procedendo denunciado.

Y, con relación a los cargos tercero y cuarto que el demandante presenta con sustento en un error de hecho por falso juicio de existencia, en la medida en que el Tribunal no apreció el acta de elementos incautados y el informe del investigador de laboratorio, tampoco lo demostró. Revisados los registros técnicos de la audiencia de formulación de imputación que se llevó a cabo ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal, se hace mención que al procesado se le incautaron, como lo señaló el Tribunal 38 discos compactos y 20 video discos digitales.

Empero, revisada la carpeta, en especial el escrito de acusación que presentó la fiscalía, se advertirá igualmente que los mentados documentos a que se hace referencia en los cargos y que no fueron apreciados, no obran en el diligenciamiento. De manera que si el acta de incautación y el informe que rindió el investigador de laboratorio no están dentro del expediente, es lógico que el juzgador de segunda instancia no tenía por qué apreciarlos.

Si lo hubiese hecho habría incurrido en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba. En consecuencia, los mentados yerros de apreciación probatoria a que se contrae los cargos tercero y cuarto carecen de fundamento, en tanto que los elementos de juicio tildados como estimados no obran dentro del proceso. Así las cosas, se impone la inadmisión de la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron los derechos o las garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Acotación final Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de las víctimas procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentadas por el apoderado de las víctimas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 14078, sentencia del 8 de noviembre de 2000. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

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