21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 33835 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33835 Acta No.31 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CONSUELO COHEN BARBOSA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de marzo de 2007, en el juicio que le promovió a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN.
ANTECEDENTES CONSUELO COHEN BARBOSA llamó a juicio a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que fuera condenada a ajustarle el valor inicial de su pensión de jubilación, aplicando al salario promedio devengado a la terminación del contrato, la devaluación monetaria o indexación causada entre esa fecha y el día en que le fue reconocida la prestación; los ajustes de las mesadas subsiguientes; y los intereses por mora.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que trabajó para la demandada entre el 7 de enero de 1969 y el 17 de julio de 1990; su último salario fue de $146.122.67, que equivalía en esa época a 3.56 salarios mínimos mensuales; fue pensionada por la demandada a partir del 28 de noviembre de 1995, con una mesada inicial de $118.933.00, equivalente al salario mínimo vigente en ese año; hubo una desmejora ostensible en el monto de su pensión, por lo que debe ser reajustado de acuerdo a los índices de devaluación determinados por el DANE.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 294 - 308), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció la relación laboral, sus extremos, el reconocimiento de la pensión y que el último salario de la demandante fue de $105.992.00. Lo demás dijo que no era cierto. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, inexistencia de morosidad, presunción de legalidad, falta de causa, prescripción y caducidad, compensación, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno y la genérica.
El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de septiembre de 2006 (fls. 324 - 332), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la actora. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 23 de marzo de 2007, confirmó el del a quo.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, luego de transcribir apartes del fallo de esta Sala del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, que no procedía la indexación solicitada porque la pensión se había reconocido el 28 de noviembre de 1995, cuando el actor reunió los requisitos para acceder a ella, luego no había perjuicio que resarcir, además que, estimó, la pensión era de carácter convencional, por lo que no le eran aplicables las disposiciones de Ley 100 de 1993.
Por último señaló que, como la absolución por los intereses moratorios no había sido materia de inconformidad en el recurso, estaba relevada la Sala para pronunciarse sobre el punto. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, condene a la demandada a indexar el valor inicial de su pensión de jubilación y a pagarle los ajustes de las mesadas subsiguientes.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6 de 1945; 4, 19, 467 y 468 del C. S. T.; 8 de la Ley 171 de 1961; 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1 de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994; 1613, 1614, 1626 y 1649 del C. C.; 178 del C. C. A.; 831 del C. C.; 145 del C. P. del T.; y 307 y 308 del C. P. C., en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional.
En la demostración, básicamente, se basa el censor en pronunciamiento de esta Sala del 31 de julio de 2007, cuyo proceso no identifica, en donde se sostiene que la actualización base salarial también opera frente a pensiones extralegales, del cual subraya el siguiente párrafo que transcribe: “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia del a nueva constitución impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.”, lo cual, dice, evidencia en forma contundente la equivocada interpretación del Tribunal, por lo que solicita se cabida a éstos nuevos criterios, que constituyen jurisprudencia reiterada.
Se refiere la censura a diversos criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la doctrina, para sostener, básicamente, que el vacío legal existente en torno a la indexación, debe ser analizado bajo la óptica de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, según lo ha dispuesto la Corte Constitucional en el fallo SU – 120 DE 2003, en donde se advierte el afán permanente del legislador por compensar la pérdida del poder adquisitivo de las pensiones.
Sostiene que la indexación proporciona una garantía de que a lo largo del tiempo efectivamente exista la proporción establecida por el legislador entre la cuantía de los ingresos del trabajador y la mesada pensional. Transcribe jurisprudencia de la Corte Constitucional, para señalar que, según el criterio de esa corporación, el futuro pensionado no es el encargado de asumir las cargas que la inflación produce; dice que la jurisprudencia ha establecido que esto constituye una situación inequitativa que no se puede pasar por alto; que existen suficientes razones para sostener que la primera mesada se debe indexar, como las expuestas por la Corte Constitucional en el fallo SU-120 de 2003, que transcribe parcialmente.
Finalmente, solicita pruebas para mejor proveer, pues considera que la fórmula de indexación que ha venido aplicando esta Corporación es equivocada, en apoyo de lo cual transcribe apartes de fallos de tutela de la Corte Constitucional, en los cuales la fórmula allí aplicada, dice que es la correcta. LA RÉPLICA Dice que la indexación solicitada no procede porque se trata de una pensión convencional, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala; que en caso de que procediera la indexación, no habría norma aplicable a la de la demandante, toda vez dicha pensión fue reconocida con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Transcribe jurisprudencia en torno al tema. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En lo que respecta a la indexación de la primera mesada pensional que se reclama por la actora y que es objeto de acusación en casación, la actual posición mayoritaria de la Sala, es la plasmada en la sentencia del 31 de julio de 2007 (rad. 29022), donde se dijo: “En ese orden, el tema objeto de controversia se reduce a determinar, si procede la indexación de la base salarial para reajustarle el valor inicial de la pensión de jubilación convencional que le fue reconocida al actor y, como consecuencia, ajustar las mesadas posteriores al 24 de octubre de 1999.
“Valga recordar que ya en vigencia de la Constitución Política de 1991, esta Corte venía disponiendo la indexación de la base salarial de la pensión extralegal y de la restringida de jubilación. Así por ejemplo lo definió en las sentencias del 8 de febrero, radicación 7996 y del 5 de agosto, radicación 8616, ambas de 1996. Sin embargo, posteriormente, dicha doctrina fue recogida, para negarla, principalmente, en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicado N° 11818.
“Luego, se admitió la reevaluación en comento, por mayoría de los integrantes de la Sala, sólo para los eventos en que se reclamaran pensiones con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, últimamente, también para las pensiones legales causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, según sentencia del 20 de abril de 2007, radicado 29470 y, más recientemente, en sentencia de 26 de junio de 2007 radicado 28452, en las que se utilizaron como soporte básico las decisiones de la Corte Constitucional del 19 de octubre y 1 de noviembre de 1996, radicaciones D-6247 y D-6246, respectivamente.
De suerte que, ahora, ante los antecedentes citados, la Corporación reexamina el tema propuesto, variando su tesis, por mayoría. “Pues bien, el fundamento constitucional jurisprudencial referido es el que a su vez otorga pleno soporte a la actualización de la base salarial de las pensiones, sin diferenciarlas por su origen, pues la misma tesis - según la cual la omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensiones, y a las que, por consiguiente, corresponde aplicarles la legislación vigente para otras, con el mecanismo de la indexación, para efectos de liquidar una mesada pensional actualizada-, es de recibo tratándose de pensiones extralegales o convencionales, pues éstas no corresponden, en rigor, a una prestación nueva, porque aún, con anterioridad a la nueva Constitución Política y a la expedición de la Ley 100 de 1993, existían regímenes legales que protegían a los trabajadores del sector privado y oficial, de ciertas contingencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato de trabajo, de la propia naturaleza humana del trabajador o también de eventos fortuitos de diferente orden, que afectaran su vida laboral o, incluso, que pusieran fin a su existencia, con perjuicio de su núcleo familiar.
“Es que el reconocimiento de una pensión extralegal, entre ellas la convencional, no determina en principio más que un mejoramiento de un derecho mínimo legal, mediante el cual se flexibilizan las exigencias para su causación o simplemente incrementan su cuantía; luego, respecto de estas prestaciones extralegales, también caben los postulados constitucionales previstos en los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional, que prevén el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones legales.
“El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado. “Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.
“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos.
“Por consiguiente, el cargo prospera, y en este sentido, por mayoría, se rectifica la anterior posición jurisprudencial.” Como quiera que el Tribunal partió de los supuestos fácticos no discutidos en el proceso de que la demandante laboró para la demandada entre el 7 de enero de 1969 y el 17 de julio de 1990 y que la demandada le reconoció la pensión de jubilación convencional a partir del 28 de noviembre de 1995, con una mesada inicial de $118.933.00, conforme a la jurisprudencia transcrita, son evidentes los yerros jurídicos en que incurrió y de que lo acusa la censura.
Por lo tanto, el cargo es fundado y se casará la sentencia recurrida. En instancia bastan las anteriores consideraciones hechas en sede de casación, para concluir que asiste derecho a la actora a la indexación de la primera mesada de su pensión de jubilación, reconocida por la Caja demandada a partir del 28 de noviembre de 1995, por lo que resulta procedente entrar en el estudio de las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada al dar contestación a la demanda.
INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO, INEXISTENCIA DE MOROSIDAD, FALTA DE CAUSA y NO CONFIGURACIÓN DEL DERECHO AL PAGO DEL I. P. C., NI DE INDEXACIÓN O REAJUSTE ALGUNO: Se sustenta en que no existe norma legal, ni convencional, que contemple la indexación perseguida, por lo que la demandada ha pagado a la actora lo debido, sin que se encuentre en mora.
Para negar su declaración se remite a las consideraciones hechas en sede de casación, donde se estableció que era procedente la indexación de la pensión solicitada. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Se basa en que la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al actor se encuentra ejecutoriada, por lo que goza de presunción de legalidad.
La competencia para conocer del presente asunto por la jurisdicción del trabajo, está dada por el artículo 2 del C. P. del T., modificado por el artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por lo que es enteramente viable que, como consecuencia del ejercicio de las acciones previstas por las normas adjetivas, los jueces laborales conozcan de la legalidad de las pensiones de jubilación concedidas a los trabajadores oficiales, sin que se constituya en un obstáculo para ello, el principio de legalidad que pueda cobijar a los actos administrativos que las reconozcan, pues, como jueces naturales del asunto debatido, tienen la competencia para revisar dicha legalidad y tomar las decisiones que en derecho correspondan.
Por lo tanto, se niega la excepción propuesta. PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD: La sustenta respecto a los derechos que pudieren haber causado a favor de la actora, sobre los que haya transcurrido el término previsto en el artículo 151 del C. P. del T. En lo que respecta a la indexación de la primera mesada pensional, se ha dicho por la jurisprudencia de la Sala que, en la medida que ella persigue es que el ingreso base de liquidación de la pensión mantenga su valor real y no nominal, por lo que su finalidad no es incrementar el I.B.L y obtener una mayor mesada pensional, como sí la tienen los factores salariales que en un momento dado deban tomarse en cuenta para calcular la base de la liquidación de la pensión, los cuales entrañan créditos de carácter económico y, por ende, son susceptibles de afectarse con la prescripción, dicha actualización hace parte integrante o es inherente del status pensional, por ser consustancial e inseparable a él y, siendo ello así, del estado de jubilado sólo "se puede predicar su extinción, más no su prescripción", tal y como lo dijo la Corte mediante el fallo de 18 de diciembre de 1954." (Sentencia del 3 de diciembre de 2008, radicación 34962).
No obstante, no puede decirse lo mismo respecto al retroactivo reclamado, pues como igualmente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, las mesadas y, por ende, los saldos pendientes de éstas por reajuste, están sujetos a la prescripción trienal prevista en los artículos 488 del C. S. T. y 151 del C. P. del T. y S. S.. Entonces, si como se afirma en la demanda y lo acepta la demandada, la actora cumplió los requisitos para la pensión el 28 de noviembre de 1995, es a partir de esta fecha en que empezó a correr el término prescriptivo.
A folios 6 a 9 aparece reclamación administrativa de la actora, mediante escrito con fecha de presentación del 26 de julio de 2005, por lo que es a partir de este último evento que se interrumpió la prescripción, toda vez que la demanda se presentó dentro del término de los tres años siguientes, el 23 de agosto de 2005, según se desprende de la constancia de folio 93.
En consecuencia, se declararán prescritos los saldos de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 26 de julio de 2002. COMPENSACIÓN, BUENA FE y LA GENÉRICA Propone la primera de las mencionadas, respecto a las sumas pagadas por concepto de pensión. La demanda está dirigida al pago de las diferencias resultantes entre lo pagado y lo que realmente ha debido liquidarse teniendo en cuenta la indexación, por lo tanto no opera la compensación aducida respecto de dicha diferencia, por lo que se negará. La buena fe de la demandada no la exonera del pago del reajuste solicitado, por lo que tampoco es procedente, por lo que se negará. Por último, no se observa ningún otro hecho que produzca la extinción del derecho reclamado o impida su nacimiento.
Para la liquidación de la indexación reclamada se tomarán en cuenta los siguientes datos, sobre los cuales no existe discusión: que la desvinculación de la actora de la demandada ocurrió el 17 de julio de 1990; que último salario promedio mensual tenido en cuenta por la demandada para liquidar la pensión fue de $146.122.67, según se desprende de la copia de la Resolución 00394 de 2000 (fls. 3 – 5); que ésta cumplió con los requisitos para acceder a la pensión el 28 de noviembre de 1995; que el valor de la mesada inicial con que se reconoció su pensión fue de $118.933.50, igual al salario mínimo de ese año; que el saldo de las mesadas generado como consecuencia de la reliquidación, causado con anterioridad al 26 de julio de 2002, se encuentra prescrito.
Para determinar el ingreso base de liquidación, se aplicará la siguiente fórmula, que es la acogida por la Sala para casos en situación similar a la de la actora, tal como se dispuso, entre otras, en las sentencias del 24 de enero (rad. 32002) y 29 de enero (rad. 30489) de 2008: VA = VH x IPC Final IPC Inicial Donde: VA es = a IBL o valor actualizado VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. De donde, en desarrollo de la anterior fórmula y teniendo en cuenta los datos ya establecidos, se tiene: VA = VH ($146.122.67) x IPC Final (50.1045) VA = $461.391.30 IPC Inicial (15.8681) VA = a $461.391.30 x 75% = $346.043.48 (Valor inicial de la pensión).
Por lo tanto, el Ingreso Base de Liquidación actualizado asciende a la suma de $461.391.30 y, en consecuencia, la primera mesada pensional del demandante, a 28 de noviembre de 1995, cuando se consolidó el derecho, arroja un valor de $346.043.48, que corresponde al 75% de dicho IBL. Ahora, como solo hasta el 26 de julio de 2005, el demandante reclamó la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, tal como se dejó visto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del C.P. L. y de la S.S., están prescritos los reajustes pensionales causados con anterioridad al 26 de julio de 2002.
En consecuencia, por tal concepto se le adeudan entre esta última fecha y el 31 de julio de 2009 $68.132.775.08, conforme al siguiente cuadro: No se hace consideración alguna sobre los intereses moratorios porque ellos no hacen parte del alcance de la impugnación. Sin costas en el recurso extraordinario. Costas en primera y segunda instancia a cargo de la demandada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 23 de marzo de 2007, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta CONSUELO COHEN BARBOSA a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN. En sede de instancia REVOCA la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones de la actora, para, en su lugar, condenar a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA – EN LIQUIDACIÓN a reajustar la pensión de jubilación que le reconoció, a la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL, CUARENTA Y TRES PESOS, CON CUARENTA Y OCHO CENTAVOS ($346.043.48), a partir del veintiocho (28) de noviembre de mil novecientos noventa y cinco (1995), en que se causó el derecho, más los incrementos legales;
DECLARA PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN propuesta por la demandada, en relación con los reajustes pensionales causados con anterioridad al veintiséis (26) de julio de dos mil dos (2002), y se condena a pagarle a la actora la suma de SESENTA Y OCHO MILLONES, CIENTO TREINTA Y DOS MIL, SETECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS, CON OCHO CENTAVOS, MONEDA CORRIENTE ( $68.132.775.08), por concepto de reajustes pensionales causados entre esta última fecha y el treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009).
Se confirma en lo demás la decisión de primer grado. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33835 Demandada: CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.
La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.
La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.
La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.
La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.
La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.
A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.
Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.
Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.
B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.
El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.
Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.
Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.
De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].
La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.
¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.
Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 24