CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 33.831 AMPARO GONZÁLEZ Y PATRICIA IBÁÑEZ GUAYAZÁN F Casación 33.831 AMPARO GONZÁLEZ Y PATRICIA IBÁÑEZ GUAYAZÁN Proceso n.º 33831 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 190 Bogotá D.C., junio dos (2) de dos mil once (2011). VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no las demandas de casación presentadas por los defensores de las procesadas AMPARO GONZÁLEZ y PATRICIA IBÁÑEZ GUAYAZÁN.

ANTECEDENTES: 1. Varias personas armadas irrumpieron en el edificio ubicado en la carrera 15 #80-18 de Bogotá, hacia el medio día del 28 de mayo de 2008. Tras someter al portero se dirigieron al apartamento 502. Tocaron, entraron, dominaron a la empleada del servicio Mery Cruz Zea y a Humberto Martínez Díaz, quien hacía un trabajo de ornamentación, y secuestraron al bebé de 22 meses de nacido J.P.P.A. Dejaron una exigencia por escrito de 700 mil dólares, en un papel con membrete de las fuerzas armadas revolucionarias de Colombia Farc – EP, amenazando con matar al menor de no cumplirse la misma.

Al siguiente día, luego de labores de investigación, la Policía Judicial consiguió rescatar a la víctima en el barrio Bosa, en el segundo piso de la calle 58 B #99C-22 sur. Resultaron capturados en el operativo OLMEDO CAMPOS TOCORA, AMPARO GONZÁLEZ y PATRICIA IBÁÑEZ GUAYAZÁN. 2. El 30 de mayo de 2008 tuvieron lugar las audiencias de legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento ante un Juzgado de Garantías de Bogotá. CAMPOS TOCORA se allanó a los cargos.

La acusación, respecto de las mujeres, se realizó el 21 de julio de 2008 por la conducta punible de secuestro extorsivo, agravado por recaer en persona menor de 18 años. El 22 de abril de 2009, luego de las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá condenó a las enjuiciadas a 40 años de prisión cada una, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y multa de 7.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se abstuvo el despacho judicial de imponerles el pago de perjuicios en consideración a que el apoderado de la víctima indicó que los padres del menor secuestrado sólo pretendían verdad y justicia, no reparación económica. 3. Las procesadas y sus defensores apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 27 de noviembre de 2009, fijó la pena de prisión impuesta a las primeras en 448 meses (37 años - 4 meses), excluyó dos pruebas presentadas por la Fiscalía por originarse en captura ilegal y ordenó expedir copias de la actuación con destino a la Fiscalía y la Procuraduría “ para que, si hay lugar a ello, se investiguen las conductas punibles y las faltas disciplinarias en que pudieron incurrir los miembros del GAULA de la Policía Nacional que intervinieron en el operativo en que supuestamente fueron capturados en flagrancia AMPARO GONZÁLEZ y OLMEDO CAMPOS TOCORA ”.

En lo demás se impartió confirmación a la providencia impugnada. LAS DEMANDAS: 1. Presentada a nombre de la acusada AMPARO GONZÁLEZ. Primer cargo. Nulidad. Tanto el allanamiento como “ la vinculación mediante captura ” de la acusada, “ son abiertamente ilícitos ”. No era suficiente, para preservar el debido proceso, que el ad quem excluyera algunos medios de prueba sino que debía declarar la nulidad de la actuación “ por encontrarnos frente a un caso aberrante de torturas ”.

OLMEDO CAMPOS TOCORA, en efecto, “ por el que se vincula a los supuestos infractores de la ley penal, es amedrentado a tal punto, que renuncia a la autoincriminación, aceptando cargos ” para luego declarar en contra de la procesada. De no haber sido el mismo “ torturado y amedrentado ” hasta “ quebrar su voluntad ” no habría declarado como lo hizo.

¿Por qué no trató de defenderse en el proceso, cuando no podía “ colegirse realmente ” de lo probado que hubiese cometido el delito de secuestro? ¿Por qué frente a una conducta que no permite beneficio alguno, “ con ligereza aceptó cargos ” y luego declaró en el juicio de AMPARO GONZÁLEZ? Esas cuestiones no resueltas en la sentencia recurrida conducen a concluir que toda la actuación estuvo contaminada por “ la ilicitud ”.

Debe la Corte, por tanto, declarar la nulidad desde la audiencia de acusación. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de identidad. Después de transcribir el casacionista el testimonio de OLMEDO CAMPOS TOCORA, el principal medio de prueba en el cual se fundamentó la sentencia condenatoria, expresó que los autores del delito, conforme con esa prueba, fueron “ Alex Aguiar, señor Ramírez Romero Galvis y el señor Jaime ”.

El testigo, “ con posterioridad ”, contactó a AMPARO GONZÁLEZ. Con ese medio de convicción la Fiscalía no consiguió comprobar que la última fuese coautora del delito. Los medios probatorios allegados, por el contrario, no permiten vislumbrar con claridad cuál fue realmente su participación. Jamás el declarante mencionado, se reitera, refirió que la procesada conociera “ la actividad criminal encaminada al secuestro ” del menor con el fin de exigir dinero por su libertad.

Expresó que ella conversó “ con el señor Ramiro y Alex Aguiar ”, aunque desconoce “ qué propuesta le harían a ella ”. La participación de AMPARO GONZÁLEZ fue siguiente a los hechos y consistió en “ una colaboración para cuidar a un niño, pues nunca se habló previamente de un secuestro sobre un menor ”. Pero como la profesión de la mujer no era cuidar niños recomendó a otra persona.

“ Extraño resulta entonces, que esta participación en el delito de los otros se califique como coautoría, cuando nos encontramos frente al dispositivo amplificador del tipo, denominado complicidad ”. De las pruebas “ objetivamente valoradas ”, en fin, no puede deducirse la voluntad de la acusada de cometer secuestro extorsivo. No sabía de la realización de tal conducta, respecto de la cual sólo fue cómplice.

Debe la Corte, por tanto, casar la sentencia y dictar en su lugar la que corresponda. 2. Presentada a nombre de la acusada PATRICIA IBÁNEZ GUAYAZÁN. Primer cargo. Nulidad por desconocimiento del debido proceso. Los investigadores del Gaula torturaron a AMPARO GONZÁLEZ y a OLMEDO CAMPOS TOCORA “ para obtener información acerca del lugar donde se hallaba el menor secuestrado ”, es decir, en la residencia de PATRICIA IBÁÑEZ GUAYAZÁN. El tema se planteó a la segunda instancia pero no se abordó. El Tribunal lo evitó, “ refiriéndose sólo a la captura ilegal, argumentando que esta por si sola no da lugar a decretar la nulidad de la actuación, pero admite que el procedimiento de aprehensión de los procesados fue ilegal dada la simulación del estado de flagrancia en que fueron capturados ” GONZÁLEZ y CAMPOS TOCORA, aprehendidos en lugares distantes de donde se encontraba el secuestrado y conducidos “ subrepticiamente y mediante procedimientos ilícitos ” hasta la casa de IBÁÑEZ GUAYAZÁN, “ para aparentar la simultaneidad de las capturas ”.

La tortura empleada por la policía se fundamenta en los testimonios de OLMEDO CAMPOS, AMPARO GONZÁLEZ y ANDREA YANIRA ARIAS. Al primero, de hecho, Medicina Legal le dictaminó lesiones con incapacidad de 4 días. Obtenida la información del lugar donde tenían al bebé, los policías se dirigieron hasta allí y sin orden judicial practicaron allanamiento, hallando en el sitio a la víctima y algunas de sus prendas de vestir.

Si se admitió la ilegalidad de la captura de CAMPOS y GONZÁLEZ, ¿por qué no se acepta que luego de ella, los mismos fueron torturados con la finalidad de saber la ubicación de la víctima? En síntesis, el ingreso de los policías a la vivienda de PATRICIA IBÁÑEZ GUAYAZÁN, su captura y “ la incautación de algunos elementos materiales probatorios ” son parte de “ la gran cadena de ilicitudes e ilegalidades en que incurrieron los agentes con la finalidad ” de rescatar al niño. Sin la tortura los miembros del Gaula no habrían conocido la dirección del inmueble donde tenían al secuestrado y por supuesto no hubiesen llegado a la residencia de la acusada.

“ Los policiales no tenían ninguna otra posibilidad, hasta ese momento, de llegar al sitio donde se encontraba el menor, como para afirmar que existía una fuente independiente ”. Para poder dar con el paradero del bebé plagiado se obtuvieron pruebas “ por medios ilícitos ” y ello acarrea una nulidad insubsanable debido a la vulneración de los derechos de debido proceso, libertad y las reglas relativas a registros y allanamientos.

Invoca el casacionista en apoyo de su postura la providencia de la Sala del 14 de septiembre de 2009, en la cual sostuvo que de las ilegalidades o ilicitudes probatorias no puede derivarse licitud ni legalidad, y la sentencia C-591 de 2005 de la Corte Constitucional. Le pidió a la Corte, por último, casar el fallo impugnado y excluir “ los elementos materiales probatorios obtenidos en forma ilícita y sus derivadas como consecuencia de la tortura, y de las vulneraciones al debido proceso y a la libertad personal ”.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. Se evidencia, al examinar el juicio, que ninguna prueba sustenta la afirmación del juzgador atinente a que la acusada PATRICIA IBÁÑEZ sabía del secuestro cuando recibió al niño para cuidarlo. Se deduce de las declaraciones de los tres capturados, por el contrario, que ignoraba el delito cometido.

El reproche del a quo por la pasividad con la cual actuó es otro tema, siendo de resaltar que la Procuraduría en la intervención de clausura del juicio oral afirmó, respecto de la coautoría, la inexistencia de pruebas. Procede, por tanto, casar la sentencia y proferir absolución a favor de la procesada. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de las finalidades del recurso. 2.

En el presente caso, pese a ser evidente que los recurrentes, en su condición de defensores de las condenadas, cuentan con interés para discutir ante la Corte la sentencia declarativa de responsabilidad penal de sus asistidas, no consiguieron sustentar debidamente ninguno de los cargos propuestos, como se pasa a ver: 2.1. El de nulidad, planteado de primero en ambas demandas, es similar.

Está referido a la transgresión del debido proceso, derivada del supuesto sometimiento a tortura de OLMEDO CAMPOS TOCORA y AMPARO GONZÁLEZ. La Corte Constitucional, mediante sentencia C 591 de 2005, declaró exequible la expresión “ salvo lo relacionado con la negativa o admisión de la prueba ” del inciso 2º del artículo 457 de la Ley 906 de 2004, “ en el entendido de que se declarará la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilícita, omitiéndose la regla de exclusión, y esta prueba ilícita haya sido el resultado de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial y se enviará a otro juez distinto ”.

Alegar en casación esa circunstancia de invalidez obliga al recurrente, por tanto, a la determinación de la prueba irregular allegada en el juicio y a especificar cuál de las causas antes mencionadas es generadora de la ilicitud probatoria. También a acreditar la existencia del correspondiente atentado contra los derechos humanos, lo cual plantea dos situaciones: a. Cuando la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial fueron declaradas en la sentencia. En este caso resulta suficiente para el cumplimiento de la carga procesal con la referencia al pronunciamiento judicial. b. Cuando la tortura, la desaparición forzada o la ejecución extrajudicial no se reconocieron en el fallo.

En esta eventualidad le corresponde al actor demostrar el error de juicio probatorio o jurídico que condujo al desconocimiento de la circunstancia. Las instancias, en el presente caso, en ningún momento admitieron la existencia de tortura. Mucho menos que con fundamento en ella los miembros de la policía hayan conocido la dirección del lugar donde mantenían retenida a la víctima.

De hecho, lo que consideró probado el Tribunal es que “ en razón al alto despliegue publicitario que dieron los medios de comunicación al secuestro del menor J.P.P.A., se produjo una llamada de un informante al Gaula de la Policía Nacional, dando cuenta de la ubicación del pequeño secuestrado, datos con base en los cuales, luego de verificados, se logró la recuperación del niño ”.

Así las cosas, si la conducta de tortura, en los términos descritos en el artículo 178 del Código Penal –claro está— y no simplemente cualquier empleo de la fuerza por parte de la policía, no se declaró existente en el fallo impugnado, era deber de los casacionistas acreditar su ocurrencia, con precisión de las pruebas ilícitas derivadas del atentado contra los derechos humanos. Sin embargo, no lo hicieron así los defensores, sino que se limitaron a afirmar categóricamente la circunstancia lesiva de los derechos humanos, la cual debían acreditar, como antes se dijo, señalando y desarrollando el error de juicio probatorio o jurídico que condujo a su no reconocimiento por parte del juzgador.

Consiguientemente, no hay lugar a la admisión de la demanda en razón de los cargos de nulidad formulados por los recurrentes. 2.2. Los cargos de violación indirecta de la ley sustancial no modifican la conclusión. 2.2.1. El apoderado de AMPARO GONZÁLEZ vinculó el suyo a error de hecho por falso juicio de identidad, sin acreditar alguna tergiversación probatoria del juzgador.

Simplemente, como si la casación fuese tercera instancia, expresó su criterio en relación con los alcances que debieron darse a los medios de prueba, los cuales a su juicio sólo posibilitaban tener a su representada como cómplice del secuestro. En ningún momento comprobó el profesional que se haya puesto a decir al testigo OLMEDO CAMPOS TOCORA cosas que no dijo o que se haya omitido contemplar parte de su dicho.

Catalogó ese medio de convicción como el principal fundamento de la sentencia, advirtiendo que la Fiscalía no consiguió demostrar con él que la procesada fuese coautora de la ilicitud. Sólo porque el testigo nunca manifestó que AMPARO GONZÁLEZ haya tenido conocimiento, cuando contactó a PATRICIA IBÁÑEZ para cuidar al bebé plagiado, de “ la actividad criminal encaminada al secuestro ”.

AMPARO GONZÁLEZ, según el pronunciamiento impugnado en casación, era amiga de OLMEDO CAMPOS TOCORA –condenado por el secuestro como resultado de aceptar el cargo— y habló con los determinadores de la conducta punible. Le pidieron cuidar al niño, sugirió a PATRICIA IBÁÑEZ y debido al despliegue que la prensa le dio al hecho se comunicó los días 28 y 29 de mayo de 2008 con CAMPOS TOCORA, diciéndole “ que PATRICIA y ella querían devolver al niño ”.

Fue así, en resumen, como el ad quem obtuvo la convicción necesaria para considerarla coautora del delito. Una deducción no enfrentada por el censor, quien sólo insiste en que su defendida no sabía del secuestro y paradójicamente, en lugar de reclamar su absolución, le pide a la Sala que la condene como cómplice. 2.2.2. Para el defensor de PATRICIA IBÁÑEZ, el error de hecho por falso juicio de existencia por suposición al cual asoció el segundo cargo de violación indirecta de la ley sustancial, ocurrió porque se deduce de las declaraciones de los capturados que la mujer no tenía idea del secuestro.

Ese argumento o la manifestación de que ninguna prueba fundamenta la imputación a título de coautoría, no explican el error denunciado y mucho menos su trascendencia. Si se cuestiona al juzgador por inventarse pruebas, las mismas debían relacionarse. Y acreditarse, adicionalmente, que suprimida la equivocación otra sería la sentencia, ejercicio que necesariamente exige encarar y desvirtuar los términos de la sentencia. El casacionista no hizo una cosa ni la otra y, por tanto, en relación con el cargo examinado tampoco hay lugar a la admisión del libelo. 3.

Las demandas presentadas, en fin, no reúnen en lo formal las exigencias mínimas para considerar su admisibilidad de cara a los fines del recurso de casación. No se seleccionarán, en consecuencia, advirtiéndose que no hay lugar a superar sus defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 4.

Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar, cuyas reglas ha definido la Sala en los siguientes términos: 4.1. La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Corte decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que reconsidere lo decido.

También podrá ser propuesto oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso de casación no haya sido interpuesto por un Procurador Judicial—, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 4.2. La solicitud se puede presentar ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. 4.3.

Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4.4. El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de las procesadas AMPARO GONZÁLEZ y PATRICIA IBÁÑEZ GUAYAZÁN. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia en los términos a que se hizo alusión en las motivaciones.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria �. Artículo 457. Nulidad por violación a garantías fundamentales: “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.

“Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento”. 9