SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33828 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33828 Acta N°. 51 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., calendada 28 de febrero de 2007, en el proceso adelantado por RAMIRO GABRIEL PRADA ROJAS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le declarara su condición de trabajador oficial y que entre las partes existieron contratos individuales de trabajo a término “definido”, celebrados desde el 5 de octubre de 1995 al 30 de noviembre de 2003, habiendo finalizado su vinculación en forma unilateral por parte del empleador, y como consecuencia de ello, se le condenara al reconocimiento y pago a su favor de los incrementos salariales, auxilio de cesantía y sus intereses, prima de servicios, vacaciones, dominicales, festivos y horas extras de todo el tiempo laborado, la indemnización por despido injusto, y la sanción moratoria a partir del día 90 posterior al retiro hasta cuando se produzca la cancelación de lo adeudado; al igual que se le ordenara pagar los derechos convencionales como son: el reajuste salarial, prima técnica, bonificación por prima de convención y auxilio de alimentación; y que adicionalmente se disponga la devolución de lo sufragado a la seguridad social por pensión y salud, por pólizas de cumplimiento y lo correspondiente a retención en la fuente, junto con la cancelación de la respectiva indexación, intereses moratorios, lo que resulte ultra o extrapetita y las costas.

Como fundamento de esos pedimentos argumentó, en resumen, que prestó servicios en la ciudad de Bogotá, D.C., para el Instituto de Seguros Sociales que es una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, en su calidad de trabajador oficial, entre el 5 de octubre de 1995 al 30 de noviembre de 2003; que se le vinculó a través de contratos civiles de prestación de servicios personales, renovables periódicamente, sin solución de continuidad, para desempeñar los cargos de supervisor administrativo, técnico servicios administrativos II y asistente de oficina en jornadas de nueve (9) horas diarias; que estuvo subordinado bajo la supervisión de sus jefes inmediatos, debiendo acatar las órdenes permanentes, directas, verbales y escritas impartidas por éstos, y un horario de trabajo impuesto de 8:00 a.m. a 5:00 p.m.; que cumplió las funciones propias de los mencionados cargos y las demás asignadas, tales como de informador comercial integral, atención personalizada a usuarios, recepción, verificación, sello reloj, grabación de los formularios de vinculación de trabajadores y empleadores, acceso programas de captura y de consulta, expedición de cupones de pago, carnetización, orientación, elaboración de estadística, etc., todo lo cual realizó con eficacia, honestidad, responsabilidad y gran sentido de cooperación, funciones que también ejercía el personal de planta del ISS; que recibió como remuneración mensual, en su orden las sumas de $529.000,oo, $626.875,oo, $759.000,oo, $1.021.000,oo y $1.082.260,oo; que en su caso se configuraron los tres elementos esenciales de todo contrato de trabajo, la prestación personal del servicio, la continuada dependencia o subordinación y el salario; que era beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo celebradas con las exigencias del artículo 469 del C. S. del T., entre la entidad accionada y el Sindicato de Trabajadores; que el empleador al ponerle fin a la relación laboral sin mediar justa causa, no le pago prestaciones sociales, indemnizaciones y las demás acreencias reclamadas, y por consiguiente violó la ley y el estatuto convencional, debiendo asumir el pago de la sanción moratoria; y que el 17 de enero de 2005 agotó ante la demandada vía gubernativa o la denominada reclamación administrativa, cuya respuesta del 31 de ese mes y año le negó lo pretendido.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dio contestación a la demanda, oponiéndose al éxito de las pretensiones; en relación con los hechos solo admitió la existencia de las convenciones colectivas de trabajo, y la presentación de la reclamación administrativa con su respuesta, y frente a los demás dijo que unos no eran propiamente hechos y los otros los negó; propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, violación al principio de la buena fe en la formación y ejecución de los contratos, prescripción y compensación. Expuso como fundamentos y razones de defensa, que entre las partes no existió contrato de trabajo alguno y que el actor nunca tuvo la condición de trabajador oficial; que éste lo que suscribió con el ISS fueron varios contratos de prestación de servicios independientes, bajo la modalidad establecida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que no genera el pago de prestaciones sociales o acreencias laborales; que el reclamante que tenía la calidad de contratista, cumplió la actividad con plena autonomía y bajo la supervisión propia de esta clase de contratación de acuerdo con su objeto, donde aquél era quien ofrecía sus servicios, siendo la única obligación del Instituto cancelar los honorarios pactados para el período contratado; que el demandante celebró los contratos en comento de manera libre y voluntaria, sin que su consentimiento estuviera viciado, y ahora de mala fe pretende configurar una relación laboral inexistente; y que lo demandado a través de esta acción se encuentra prescrito.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia mediante sentencia que data del 22 de marzo de 2006, en la que absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra, declaró que dadas las resultas del proceso no era necesario el estudio de las excepciones propuestas, y condenó en costas a la parte demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., conoció del proceso por apelación de la parte actora y con sentencia del 28 de febrero de 2007, confirmó íntegramente la decisión absolutoria de primer grado e impuso las costas de la alzada al recurrente. El ad-quem sostuvo que los medios probatorios que se evacuaron a lo largo del proceso, dejan al descubierto que el actor no logró acreditar como le correspondía conforme a las reglas de la carga de la prueba, la fuente donde pretendía derivar los derechos reclamados, esto es, la existencia de un vínculo contractual laboral entre las partes y sus extremos alegados, debiendo correr con las consecuencias adversas de su inactividad probatoria.

La Colegiatura textualmente soporta su decisión en lo siguiente: “(…) Con miras a demostrar la veracidad en las aseveraciones contenidas en el libelo de introducción procesal, el actor solicitó como pruebas, los testimonios de PATRICIA BARBOSA, RAMIRO GARCÍA y ADOLFO LEON VARGAS, copias de los documentos que se relacionan a folio 22 del expediente, reconocimiento de documentos e inspección judicial.

Al confrontar la Sala la decisión adoptada por el Juez de primer grado con lo que reflejan los medios probatorios que se evacuaron a lo largo del proceso, se observa que la misma se ajusta en un todo a la realidad procesal, pues no existe en la foliatura ningún elemento de convicción de donde puede inferirse que en efecto el aquí demandante estuvo ligado para con la entidad demandada en virtud a un contrato de trabajo, camuflado bajo el ropaje de contratos estatales regidos por las normas de la Ley 80 de 1993, y menos aún los extremos temporales que se afirman en el libelo de introducción procesal.

Así se afirma por cuanto, al examinar toda la actuación que se surtió por el juez de primer grado en aras de constatar la veracidad en las afirmaciones contenidas en el escrito de demanda, clara y palmariamente se observa, que el gestor del proceso no demostró que efectivamente prestara personalmente sus servicios bajo la continuada subordinación y dependencia de la entidad demandada, cumpliendo un horario de trabajo previamente establecido y recibiendo instrucciones precisas sobre la forma como debía ejecutar su actividad laboral, o que por la naturaleza de sus funciones estuviera en la obligación de acatar las órdenes que se le impartieran, cuyos elementos podrían tipificar la existencia de contrato de trabajo que regula el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En efecto, si bien es cierto que a folio 102 del expediente, obra un documento en donde el coordinador de afiliación y registro le informa al actor que a partir de la fecha (11 de agosto de 2000), debe seguir prestando sus servicios como contratista estatal, en el punto zona occidente avenida 68 y que debe presentarse con la señora Claudia Patricia Ramírez para asignar las funciones correspondientes, tal comunicación no es suficiente por si sola para derivar una supuesta y continuada subordinación propia de un nexo contractual laboral, pues ese tipo de instrucciones aisladas también son inherentes a la ejecución de contratos de carácter independiente”.

Transcribió lo dicho por la Corte en sentencia del 25 de septiembre de 2003 sin especificar su radicado, y continuó diciendo: “(….) De igual forma, de una atenta lectura a la prueba testimonial que se practicó a instancia de la parte demandante, si bien logra acreditarse la prestación personal de los servicios ejecutados por el actor y su remuneración por parte de la entidad demandada, no sucede lo propio en torno de aquel elemento que evidencie una verdadera subordinación jurídica que posicione al gestor del proceso como un trabajador dependiente; pues la declaración suministrada por el señor Adolfo León Vargas Reyes (fls. 200 a 201), nada dice a ese respecto, y la que aporta el deponente José Ramiro García King (fls 201 a 203) no es lo suficientemente clara y concreta para dar por demostrado ese elemento inexorable del contrato de trabajo, dado que no logra precisar con la exactitud deseada y la razón de su dicho, las supuestas ordenes e instrucciones que se le impartían al demandante durante todo el tiempo de vigencia de la relación laboral.

De la misma manera, las únicas pruebas claras y contundentes que obran en el plenario y de las que puede deducirse la existencia de un vínculo contractual entre las partes litigantes, son las copias de los distintos contratos que militan a folios 103 a 147 del expediente, en los que se da cuenta su naturaleza jurídica es ajena al campo laboral, por tratarse de contratos de prestación de servicios personales de carácter estatal, regidos por la Ley 80 de 1993, los cuales no generan el pago de las prestaciones sociales deprecadas en el sub lite, pues las cláusulas que allí se insertan y la exigencia de constituir la respectiva póliza de garantía son propias de la ley de contratación estatal ya referenciada.

Sobre el anterior orden de ideas, al no haberse acreditado la fuente de donde el actor pretendía derivar los derechos reclamados, cuya carga probatoria a él correspondía (artículo 177 C.P.C.), éste debe correr con las consecuencias de su inactividad probatoria, pues al no demostrar el vínculo contractual laboral y sus extremos, cuyos supuestos fácticos son indispensables para el estudio de los pedimentos incoados, se impone prohijar la decisión del A quo.

En las condiciones que anteceden, se confirmará la sentencia objeto del recurso de alzada, en cuanto absolvió a la parte pasiva de ésta contención de todas y cada una de las pretensiones impetradas en su contra”. V. RECURSO DE CASACION: Lo interpuso la parte demandante y conforme se lee en el alcance de la impugnación, el recurrente persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal “revocándolo”, y en sede de instancia la Corte “revoque también la sentencia de primera instancia, y en consecuencia se acceda a las súplicas de la demanda”.

Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. CARGO UNICO Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, respecto del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en relación con los artículos “174 a 301 del C. de P. Civil; 51 a 61 del C. de P. Laboral; 54 del C. S. del Trabajo; art. 1 y 3 de la ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 en sus Art. 1, 2 y 3”.

Sostuvo que la mencionada violación de la ley se produjo por los siguientes errores evidentes de hecho que cometió el ad quem: “1.- En no dar por demostrado, estándolo, que el actor cumplía un horario y recibía instrucciones (subordinación) precisas sobre la forma como debía ejecutar su actividad laboral. 2.- No Dar por establecido, estándolo, que en el plenario existen elementos de convicción de donde puede demostrarse que el contrato de prestación de servicios se desnaturalizo y se convirtió en un verdadero contrato de trabajo, tal como el que rige a los trabajadores oficiales que prestan sus servicios en el I.S.S.” Sostuvo que los anteriores yerros fácticos provienen de la “falta de apreciación y de la equivocada apreciación” de la prueba testimonial y concretamente las declaraciones de los señores ADOLFO LEÓN VARGAS REYES y JOSÉ RAMIRO GARCÍA KING.

Para la demostración del cargo, la censura luego de referirse a los dichos de los anteriores deponentes que en su sentir demuestran que en el proceso se estructuró y existió un verdadero contrato de trabajo, adujo que el Tribunal se equivocó cuando intenta establecer que “la prueba de la subordinación” quede en cabeza del actor, cuando según lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia C-665 de 1998, debe presumirse el contrato de trabajo y será el empleador quien debe desvirtuar esa presunción y acreditar que lo que en verdad existe es un contrato civil, comercial o de prestación de servicios no regidos por normas de trabajo, para lo cual transcribió algunos pasajes de esa decisión. En la sustentación, el recurrente adicionalmente mencionó la documental que asevera contiene “los tiempos de servicios del demandante” y el acuerdo “integral” suscrito por el ISS con Sintraseguridadsocial en octubre de 2001, pero sin identificar su ubicación o foliatura, ni referirse en concreto a su contenido, para decir que no era de recibo lo inferido por el Tribunal, puesto que “ Con las pruebas obrantes en el plenario, claramente se vislumbra y sin un gran esfuerzo mental que RAMIRO GABRIEL sí reunía todos los requisitos del art. 23 del C. S. del Trabajo, ya que desde que ingresó a laborar al Instituto de Seguro Social, se configuraron los tres (3) elementos esenciales, para que esa relación se tuviera como regida por contratos individuales de trabajo a término fijo, tal como lo estipula la norma en mención y el art. 1 y 3 de la ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 de 1945 en sus Art. 1, 2 y 3”.

A reglón seguido, el censor se refirió a los elementos del contrato de trabajo y textualmente dijo: “(…) A.- LA PRESTACION PERSONAL DEL SERVICIO. Que constituye la obligación que adquiere el trabajador de desarrollar una actividad personal. Hecho que esta probado porque el señor Ramiro Gabriel Prada Rojas, laboró única y exclusivamente para el I.S.S., entre el 05 de octubre de 1995 hasta el 30 de noviembre de 2003, tal como se puede verificar en la Constancia de enero 30 de 2004 y también en los contratos de prestación de servicios que se adjuntaron con el libelo introductorio.

B.- EL SALARIO. Es la retribución que recibe el trabajador por los servicios que presta al empleador. Mientras laboró, recibió los siguientes salarios: $529.000; $626.875; $759.000; $1.021.000 y $ 1.082.260, tal como consta en los contratos de trabajo, el cual para poderlo recibir mensualmente debería presentar constancia del cumplimiento de sus obligaciones expedida por el funcionario señalado en los contratos para supervisar la ejecución del mismo.

C- LA SUBORDINACION O DEPENDENCIA. Básicamente la subordinación esta definida como la facultad del empleador de ordenar los procedimientos y las condiciones técnicas con que debe desarrollarse la labor contratada. Esta subordinación se expresa concretamente en las obligaciones y prohibiciones que contienen los reglamentos internos y los textos de los contratos de trabajo.

Hecho que también esta probado, ya que el mismo Instituto de los Seguros Sociales, le estableció un Horario de trabajo que era de las 08:00 A.M. a 05:00 P. M.. Además, tuvo como jefes inmediatos o coordinadores mientras laboró para el I.S.S., a la Dra. María Ospina; Henry Serrano; Claudia Ramírez; Graciela Camargo; Oscar Giraldo; Fernando Castro;

Roberto Manjares y Jairo Gómez, estando así constantemente supervisado por el Instituto, tal como lo expresan los contratos. Fuera de lo anterior, en el contrato de prestación de servicios personales, se le asignaron entre otras funciones:. Entre otros. También se le obligó, a prestar los servicios requeridos por la entidad y que se concretan en: Informador comercial integral, Atención personalizada a usuarios, recepción, verificación, sello reloj, grabación de los formularios de vinculación tanto trabajador como empleador, acceso programas de captura (AFISS-SABAS) programas de consulta: Autoliss, Contáis, Supersalud, Registraduría, otros, expedición de cupones de pago de trabajador independiente y servicio domestico, carnetización, información, asesoría, orientación, elaboración de estadísticas, etc.

Todo lo anterior aunado a que Los contratos de prestación de servicios son contratos excepcionales, tal como lo dijo, la Corte Constitucional cuando se pronuncio en tomo a la inexequibilidad del artículo 32 de la ley 80 de 1993, su objeto es desarrollar actividades de carácter transitorio, momentáneos que no requieran permanencia en el servicio y que, además, no pueda suplirse con los funcionarios de la planta de personal, pero no autoriza éste tipo de contratación para violar los derechos sociales del trabajador…”.

Copió lo expresado por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1999, sobre la modalidad de contratación que emplea el Estado por contratos de prestación de servicios, y prosiguió: “(….) El solo hecho de Ramiro Gabriel, atender público, tener pre-establecido un horario por parte del Seguro social, para cumplir esas funciones, indicarle cuales son sus funciones en el mismo contrato, trabajar en forma ininterrumpida por más de 8 años en el seguro social, demuestra que los contratos de prestación de servicios fueron hechos por el empleador para disfrazar y encubrir, la verdadera relación que él tenía para con el seguro”.

Posteriormente reprodujo lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-934 de 2004, en relación al tema de la subordinación laboral y continuó diciendo: “(…..) Lo anterior, o sea, la subordinación, se dio dentro de la relación que sostuvo mi poderdante con el ISS, ya que la entidad le impuso un horario y prueba de ello es la pregunta que le realiza el apoderado del seguro a GARCIA KING, la cual rezaba y el respondió SI CUMPLIA; lo que demuestra la imposición de órdenes y de un horario al hoy demandante.

Además, la actividad la realizaba en forma personal, ya que le correspondía atender personal y cumplir con todos los reglamento internos del seguro social, actos que automáticamente demuestran la subordinación en que se encontraba RAMIRO GABRIEL frente al Seguro Social” Finalmente señaló lo que en torno a la subordinación ha manifestado la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, sin citar autores ni fechas o radicados de sentencias, y concluyó: “(….) Si el H. Tribunal del Distrito judicial de Bogotá - Sala laboral - hubiera aplicado y valorado en forma objetiva todas las normas que regulan el régimen probatorio consignadas en el C. de P. Civil y en el estatuto laboral mencionadas, no absolvería a la empresa demandada de reconocer y cancelarle todas las prestaciones sociales a mi poderdante.

Al no hacer una valoración adecuada de las pruebas, ello conllevó a que no se tuviera en cuenta los derechos del trabajador y menos se valorara en debida forma los elementos del contrato de trabajo, los cuales al rompe aparecen demostrados en el proceso. Por todo lo dicho, mal hizo el Tribunal, en desconocer las declaraciones de los declarantes, cuando en los mismos contratos y en las justificaciones contractuales, se le imponen obligaciones y metas a RAMIRO GABRIEL PRADA.

Todas las pruebas obrantes en el proceso, guardan intima relación, en modo, tiempo y lugar con las declaraciones rendidas, ya que demuestran, el horario, la prestación personal del servicio, la subordinación y el salario, aspectos que hacen viable mi solicitud de que se case la sentencia impugnada y que obrando esa H. Corporación en sede instancia, dicte la sentencia que en derecho corresponda”.

VII. REPLICA A su turno la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto la prueba testimonial que acusó la censura y con la que pretende demostrar los yerros fácticos, no es calificada en casación conforme lo previsto en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, sin que sea dable entrar a analizar otra probanza, en la medida que el recurrente no cumplió con la carga de singularizar los medios de convicción aptos dentro del recurso extraordinario, ni tampoco indicó su defecto valorativo, donde la Sala no está facultada para escoger si examina las pruebas como mal valoradas o inapreciadas.

VIII. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además, debe entenderse, como en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala, tal como lo pone de presente la réplica, que la demanda de casación presenta graves deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanar de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario, y que a continuación se pasan a detallar: 1.- La censura incurre en un flagrante contrasentido al acusar simultáneamente la “ falta de apreciación” y la “equivocada apreciación” de las mismas pruebas, pues no es lógico que se deje de valorar y a su vez se estime un determinado medio de convicción. Es más, en la sustentación del cargo, el recurrente refiriéndose a la prueba testimonial denunciada, de un lado asegura que el Juez Colegiado cometió los yerros fácticos endilgados “Al no hacer una valoración adecuada de las pruebas”, y de otro que “mal hizo el Tribunal, en desconocer las declaraciones de los declarantes”, es decir, indistintamente atribuye la mala valoración y la inapreciación de las declaraciones de terceros.

Ahora bien, según la motivación de la sentencia impugnada, lo cierto es que el Tribunal sí apreció los testimonios de Adolfo León Vargas Reyes y José Ramiro García King, al señalar: “(….) De igual forma, de una atenta lectura a la prueba testimonial que se practicó a instancia de la parte demandante, si bien logra acreditarse la prestación personal de los servicios ejecutados por el actor y su remuneración por parte de la entidad demandada, no sucede lo propio en torno de aquel elemento que evidencie una verdadera subordinación jurídica que posicione al gestor del proceso como un trabajador dependiente; pues la declaración suministrada por el señor Adolfo León Vargas Reyes (fls. 200 a 201), nada dice a ese respecto, y la que aporta el deponente José Ramiro García King (fls 201 a 203) no es lo suficientemente clara y concreta para dar por demostrado ese elemento inexorable del contrato de trabajo, dado que no logra precisar con la exactitud deseada y la razón de su dicho, las supuestas ordenes e instrucciones que se le impartían al demandante durante todo el tiempo de vigencia de la relación laboral (resalta la Sala).

Por consiguiente, lo pertinente era acusar únicamente la equivocada apreciación de esa prueba. 2.- Del mismo modo, es de tener en cuenta que conforme a la parte motiva del fallo censurado, el ad quem apreció la totalidad de los medios de prueba, así no se haya referido concretamente a cada uno de ellos, y en consecuencia mal podría encostrársele una actividad omisiva en la valoración probatoria, cuando en la sentencia expresamente dijo “Al confrontar la Sala la decisión adoptada por el Juez de primer grado con lo que reflejan los medios probatorios que se evacuaron a lo largo del proceso, se observa que…..” y más adelante expuso “Así se afirma por cuanto, al examinar toda la actuación que se surtió por el Juez de primer grado en aras de constatar la veracidad en las afirmaciones contenidas en el escrito de demanda, clara y palmariamente se observa, que….” y que “De la misma manera, las únicas pruebas claras y contundentes que obran en el plenario y de las que puede deducirse la existencia de un vínculo contractual entre las partes litigantes, son…..” (resalta la Sala).

Lo dicho también conlleva a que la censura al acusar solamente la prueba testimonial, dejó libre de ataque el restante caudal probatorio, y si bien es cierto en el desarrollo de la acusación alude a otras probanzas, la verdad es que no las singularizó ni identificó en debida forma, a lo que se suma que la alegación del censor en el sentido de que “Todas las pruebas obrantes en el proceso, guardan intima relación, en modo, tiempo y lugar con las declaraciones rendidas ”, ello no es suficiente para tener por cuestionado todo el haz probatorio.

Así las cosas, las pruebas inatacadas mantienen en pie la decisión judicial recurrida, la cual conserva la presunción de legalidad y acierto que la caracteriza. 3.- De otro lado, de aceptarse como denunciadas las pruebas que a lo largo de la sustentación del cargo, la censura hizo alusión y que denominó: “documentos que obran en el plenario como los tiempos de servicios del demandante”, “el acuerdo integral suscrito entre el seguro social y sintraseguridadsocial de octubre del 2001”, “la Constancia de enero 30 de 2004”, “los contratos de prestación de servicios” y la “constancia del cumplimiento de sus obligaciones” o “justificaciones contractuales”; es de destacar que frente a las dos primeras probanzas el recurrente no se refirió a su contenido, y respecto a las restantes su discurso se contrae a lo que en su sentir aquellas muestran, más no se ocupó de explicar en que consistió la “falta de apreciación y de la equivocada apreciación” de las mismas, según sea el caso, pues en casación no basta con enunciar los elementos de convicción o plantear de manera genérica una deficiencia probatoria, sino que es necesario esbozar en forma clara y concisa frente a cada medio de prueba, lo que éstos efectivamente acreditan pero en contra de lo decidido y además exponer en que incidió su inapreciación o errada valoración. De ahí que al estar centrado el ataque en la prueba testimonial, que para el Tribunal no logra acreditar el elemento de la subordinación jurídica, mientras que para la censura sí, no es dable a la Sala adentrarse a su estudio, en la medida que este medio de convicción no puede examinarse libre e independientemente en sede de casación, en virtud de la restricción contemplada en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, puesto que únicamente es factible su análisis una vez esté acreditado el error de hecho con carácter de manifiesto a través de alguna de las tres pruebas calificadas dentro del recurso extraordinario, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, situación que no acontece en el asunto a juzgar, lo que resulta suficiente para dar al traste con la acusación. 4.

El censor en este cargo orientado por la vía indirecta, en su desarrollo incluye aspectos de índole jurídico ajenos al sendero escogido, tales como el cuestionamiento que hace de la carga de la prueba y la presunción legal del contrato de trabajo, al sostener que “yerra el Tribunal, cuando intenta que la prueba de la subordinación quede en cabeza de mi poderdante” o el actor, cuando en criterio de la Corte Constitucional le corresponde esa obligación probatoria al empleador, quien debe desvirtuar la presunción de la relación laboral, demostrando en la litis el respectivo vínculo civil o comercial; y cuando argumenta la “ inexequibilidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 ” para alegar que el objeto de los contratos de prestación de servicios, que en su sentir son “contratos excepcionales”, se contrae a “desarrollar actividades de carácter transitorio, momentáneos que no requieren permanencia en el servicio y que, además, no pueda suplirse con los funcionarios de la planta de personal, pero no autoriza éste tipo de contratación para violar los derechos sociales del trabajador”; todo lo cual lleva consigo un análisis de puro derecho y no fáctico, que debe plantearse por separado y haciendo uso de la senda directa.

En este punto, conviene traer a colación lo dicho por esta Corporación, en el sentido de que cuando se está debatiendo lo concerniente a la crítica sobre quien tiene la "carga de la prueba" de un determinado hecho, la vía adecuada para orientar el ataque es la directa, porque en estos eventos no se trata de establecer errores de valoración probatoria sino la violación de los preceptos legales que gobiernan esa obligación probatoria, tal como se dejó sentado entre otros pronunciamientos, en casación del 29 de noviembre de 2001 radicado 16616, reiterada en decisiones del 26 de septiembre de 2006 y 12 de marzo de 2007 radicados 28299 y 29717 respectivamente, cuyas enseñanzas se enmarcan perfectamente al asunto a juzgar, oportunidad en la cual se puntualizó: "( ) Por otra parte, la Corte tampoco podría abordar el estudio de la prueba calificada denunciada como erróneamente apreciada, esto es, la misiva mediante la cual se le comunicó al actor la decisión de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo, porque su supuesta equivocación valorativa por parte del Tribunal, el censor la hace consistir en la discusión sobre la carga de la prueba, asunto que por ser también estrictamente jurídico, resulta ajeno a la vía indirecta escogida para el ataque y, por ende, no es posible que sobre esta argumentación se pueda estructurar un error de hecho manifiesto.

En conclusión, la discusión que subyace en el planteamiento del recurrente es que la demandada tenía la carga procesal de probar la justificación del rompimiento unilateral del contrato de trabajo, aspecto que involucra un debate alrededor del tema de la carga de la prueba, que, como ya se dijo, dada su naturaleza eminentemente jurídica, no es factible analizar por la vía de los hechos". 5.- El recurrente en el desarrollo del cargo, exhibe una argumentación que más que la sustentación de un recurso de casación, se traduce en un alegato de instancia, sin observar que como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo, debe la acusación ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (casación de abril 18 de 1969).

Colofón a lo dicho, por las deficiencias que presenta el cargo, no queda otro camino que desestimarlo. Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del recurrente por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de febrero de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por RAMIRO GABRIEL PRADA ROJAS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso de casación a cargo del demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación 33828 Magistrada Ponente: Luís Javier Osorio López Demandado: Instituto de Seguros Sociales Comparto la decisión de la Sala de Casar la sentencia del Tribunal Ad quem, y de proferir las condenas en sede de instancia, pero me aparto en cuanto a la significación que se le otorga al horario.

La fijación de un horario para quien deba atender los usuarios de la entidad contratante no puede ser tomado como elemento unívoco de subordinación; cuando aquel se pacta puede serlo como circunstancia de coordinación entre quien ha de prestar el servicio y quien lo ha de recibir. Ciertamente el señalarle al actor un horario de permanencia en la institución y el anuncio que en ese lapso es el que se les señalará el tiempo de atención al público, que ellos no pueden libremente cambiar, es una medida de organización interna administrativa, y absolutamente indispensable de respeto para con el público, para con terceros que han de acudir en demanda de servicios de salud; a esta restricción se ha de someter todo tipo de servicios, ya fueren prestados por personas independientes o los trabajadores subordinados, para los afiliados a una entidad.

Hacer valer el horario como signo inequívoco de subordinación, es desconocer la tesis continuada de la Sala sobre que, el horario es sólo un criterio indicativo de la subordinación, no uno determinante que es el que finalmente se le otorga. Simplemente aclaro el voto, porque comparto la conclusión de hallar un contrato de trabajo, cuando conjuntamente con el horario, -utilizado como criterio meramente indicativo- emerge la realidad de la subordinación. Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 21