República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 33822 GERMÁN CUERVO ESQUIVEL VS. BANCO POPULAR S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No.33822 Acta No.37 Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil ocho (2008). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por EL BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 28 de junio de 2007, en el proceso ordinario laboral promovido por GERMÁN CUERVO ESQUIVEL contra el recurrente.

ANTECEDENTES El accionante pidió el pago del “ monto real de la pensión de jubilación, previa actualización del salario base de liquidación, conforme al ordenamiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ”, el retroactivo, debidamente indexado y los intereses moratorios. Expuso que laboró para el Banco, durante más de 25 años, hasta el 10 de febrero de 1990, cuando su salario era de $182.322,50; la demandada le reconoció la jubilación, desde el 4 de junio de 1996, fijó la mesada pensional en un salario mínimo legal, cuando el devengado era superior a 4, y así ignoró el mandato legal del citado artículo 36, en cuanto no actualizó su valor.

El BANCO se opuso a las pretensiones, dado que indicó que reconoció la pensión al demandante, en la cuantía señalada por la Ley 33 de 1985, norma aplicable al caso; formuló excepciones de prescripción, compensación y falta de causa. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá condenó, el 24 de julio de 2006, al reajuste de la pensión, cuya mesada fijó en $549.309; declaró probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas hasta el 5 de febrero de 2000 y reconoció intereses moratorios a la tasa máxima legal, sobre las cifras debidas; condenó en costas a la parte accionada.

SENTENCIA ACUSADA Al Tribunal Superior del Distrito de Cundinamarca le correspondió –en cumplimiento de disposición de descongestión contenida en el Acuerdo 3430 de 2006-, resolver la apelación interpuesta por el BANCO, contra la decisión de primera instancia. Modificó el monto de la mesada pensional, la cual fijó en $343.5000,55, revocó la condena por intereses moratorios, de los cuales absolvió, y confirmó en lo demás, sin costas en la alzada.

Expuso que el derecho pensional del accionante se originó en la Ley 33 de 1985, a los 55 años de edad, cumplidos el 4 de junio de 1996; reprodujo una sentencia de esta Sala de la Corte, para evidenciar la indexación del salario base de liquidación, desde la fecha de la desvinculación del trabajador, acaecida en febrero de 1990, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993- RECURSO DE CASACIÓN El BANCO pide la casación parcial de la sentencia, en tanto modificó el monto de la pensión, y en cuanto confirmó el pago de las diferencias pensionales; para que, en sede de instancia, se revoquen las condenas por concepto de reajuste pensional y por diferencias insolutas, para que en su lugar se le absuelva de tales reclamaciones.

El único cargo propuesto, denuncia la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del 1848 de 1969. Estima improcedente la indexación del ingreso base de liquidación de la jubilación, porque cuando el accionante se desvinculó de la entidad, el 10 de febrero de 1990, no se hallaba vigente la aludida Ley 100 de 1993; en su apoyo copia apartes de unos salvamentos de voto en unas sentencias de casación y concluye que como la pensión del demandante no corresponde al sistema regido por dicha preceptiva legal, el sentenciador le dio una interpretación errada.

La parte actora se opuso a la prosperidad del cargo, pues en síntesis explicó que la sentencia acusada consultó las normas aplicables al caso, según unas sentencias de casación, que parcialmente trascribe. SE CONSIDERA No aparece erróneo el alcance que dio el Tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que evidenciado e indiscutido el hecho de haberse causado el derecho pensional del actor, en su vigencia, el 4 de junio de 1996, cuando cumplió la edad de 55 años, resultaba viable la actualización del ingreso base de liquidación del derecho pensional.

Para la aludida actualización, en la forma prevista por el citado artículo 36, no tiene incidencia el hecho destacado por el recurrente, de haber finalizado el contrato del actor con anterioridad a la vigencia de esa normativa legal, dado que, ella procede respecto a las pensiones del régimen de transición consagrado en el precepto reseñado, como es el caso del accionante, quien –no se discute- era beneficiario de ese régimen.

En el aparte correspondiente al mencionado artículo 36, se consagró que “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Luego, es palmaria la previsión legal de la reseñada actualización o indexación del ingreso base para liquidar la jubilación de CUERVO ESQUIVEL y de allí que, sin más consideraciones deba concluirse que el juzgador no incurrió en la infracción legal denunciada. No prospera el cargo; por ello, y en tanto se causaron, se impondrán las costas al demandado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 28 de junio de 2007, dentro del proceso seguido por GERMÁN CUERVO ESQUIVEL contra EL BANCO POPULAR S.A. Costas en casación, a cargo del accionado.

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33822 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Demandado: BANCO POPULAR La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que esta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Con todo respeto, Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 15