CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.33821 48 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 33.821 Acta No. 16 Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor GUILLERMO DE JESÚS ROJAS ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 24 de mayo de 2007, en el proceso seguido por el recurrente contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. l-.
ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: El demandante solicita que se condene a la demandada a reconocer pensión de jubilación. Respalda su súplica en que: (i) laboró como trabajador oficial al servicio de la entidad bancaria desde el 1º de julio de 1973 hasta el 5 de octubre de 1994; (ii) cumplió 55 años el 2 de enero de 2004;
(iii) es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iv) en consecuencia, reclama la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985. La demandada se opone a las pretensiones del actor, alegando que el demandante se afilió al régimen de ahorro individual el 13 de septiembre de 2001, antes de cumplir el requisito de edad para pensionarse, por lo que dejó de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Para su defensa culmina proponiendo las excepciones de prescripción y falta de causa para pedir. SENTENCIA A QUO. Mediante fallo del 13 del septiembre de 2006, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso propuesto por la parte demandante, el citado tribunal modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de que confirmó la absolución de la demandada en cuanto a la pensión de jubilación reclamada, y por otra parte, condenó a la entidad bancaria a pagar el bono pensional por el periodo que el actor le prestó servicios.
En lo que interesa al trámite del recurso extraordinario, el ad quem sustentó la decisión en el siguiente razonamiento: “ …el demandante se afilió al Fondo de Pensiones Porvenir, desde el 13 de septiembre de 2001, llegado al tope de la edad requerida, es decir, los 55 años, el 2 de enero de 2004, estando afiliado a este fondo, hecho que no fue desvirtuado por la parte accionante, antes bien, intencionalmente omitido como lo dejó claramente advertido el a-quo, por lo que razonablemente habrá de deducirse como acertadamente lo hizo el juez de primer grado, que no tiene derecho a que le aplique la Ley 33 de 1985.” Además, resalta que el artículo 4º del decreto reglamentario 813 de 1994, modificado por el artículo 1º del decreto reglamentario 1160 de 1994, establece la inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para los trabajadores que seleccionen el sistema de Ahorro Individual con Solidaridad, que es el caso del demandante; por lo que la normatividad que gobierna el riesgo de pensión en el caso sub examine es la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
III-. RECURSO DE CASACIÓN El demandante por medio de la demanda de casación pretende que la Corte case totalmente el “ fallo recurrido, para que en sede de instancia se sirva revocar el fallo de primer grado y en su lugar condenar a … a satisfacer las súplicas de la demanda.” Con tal propósito presenta único cargo, que se examina a continuación: ÚNICO CARGO “Denuncio en la sentencia gravada, por vía directa, interpretación errónea de los artículos 4 del Decreto 813 de 1994, como fuera modificado por el artículo 1 del Decreto 1160 de 1994, a consecuencia de lo cual infringió directamente los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la ley 33 de 1985, en armonía con los artículos 8 de la Ley 4ª de 1976, 50, 141 y 142 de al (sic) Ley 100 de 1993.
Artículos 48 y 53 de Constitución nacional”. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO. “Es equivocado el entendimiento que el Tribunal le otorga al artículo 4 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 1 de Decreto 1160 de 1994, toda vez que, como lo asentó la H. Corte Constitucional, en sentencia C- 789 de 2002 y C-1056 de 2003, no pierden los beneficios del régimen de transición y por tanto se les aplica la legislación antecedente, aquellas personas quienes, a abril de 1 de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios bien en el sector público, ora en el sector privado,… requisito éste que,… cumple a cabalidad el demandante.
“Entonces, como quiera que el actor, según lo expresado anteriormente, no pudo haber perdido la aplicación del transito legislativo- cuya finalidad es que ese contingente de personas acceda a la prestación de vejez en unas condiciones más favorables- esté abrigado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, dado que, además del referido tiempo de servicios, tiene cumplidos más de 55 años de edad, requisitos suficientes para hacerse merecedor de la pensión pretendida.” Además, destaca lo preceptuado por la Corte Constitucional en la sentencia C-798 de 2002, transcribiendo su contenido, de la misma forma hace referencia a la sentencia de 31 de enero de 2007, radicación 27465 y la de marzo 1 de 2007 radicación 29.945.
Finaliza, solicitando que en sede de instancia se indexe la primera mesada de la pensión reclamada. RÉPLICA El opositor aduce que el recurrente incurrió en deficiencias de orden técnico y de orden conceptual, en cuanto lo primero establece que en el recurso: (i) se presenta contradicción en el cargo, toda vez que en el mismo se acusa a normas reglamentarias por ser interpretadas erróneamente, lo que implica la aplicación de la disposición, y a la norma reglamentada como infringida directamente (conlleva la omisión de la norma);
(ii) no se acusó en debida forma el artículo 1 de la Ley 33 de 1985; y (iii) se omiten hechos fundamentales para la suerte de la demanda de casación. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No representa incompatibilidad, el hecho de acusar por infracción directa una norma reglamentaria, y en el mismo cargo acusar de interpretación errónea la norma reglamentada, toda vez que en la casuística se pueden presentar sentencias en las que el juzgador se rebela contra la norma reglamentaria, conllevando tal irregularidad que se le dé un entendimiento diferente a la norma reglamentada, sin perjuicio de entender que las normas reglamentarias desarrollan y no puedan ir más allá del marco de la disposición reglamentada.
En ese sentido, no le asiste razón a la réplica en la falla técnica expuesta. Por otra parte, en cuanto a las otras fallas técnicas propuestas por el opositor, se debe indicar que, si bien es cierto, que no es correcta la acusación por infracción directa del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 debido a que el ad quem no la dejó de aplicar, de hecho se refirió a ésta expresamente; no es menos cierto, que en el cargo se acusan otras normas, aparte del artículo antes citado, presentándose de esta manera una proposición susceptible de ser estudiada en casación de acuerdo a la reforma introducida a la técnica de casación en el artículo 51 Decreto 2651 de 1991.
Como el cargo se dirige por la vía directa se ha admitir que el actor se trasladó al régimen de ahorro individual desde el 13 de septiembre de 2001, sin retornar al de prima media; sin estar en discusión la validez de su traslado o su retorno. Ahora bien, en cuanto al núcleo de la controversia, se circunscribe a determinar si se puede estar paralelamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual y además ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (consecuentemente ser favorecido con la pensión consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985).
Se da por asentado que el actor es del grupo de afiliados al sistema de seguridad social que en principio estuvo amparado por el régimen de transición, por contar más de quince años de servicios en el momento en el que inició su vigencia la Ley 100 de 1993, y se vinculó a una administradora del régimen de ahorro individual desde el 13 de septiembre de 2001 (folios 60 a 64), régimen al cual estaba afiliado al momento de la terminación de su contrato, sin presentarse en el expediente variación de tal situación. La problemática planteada la ha resuelto la Sala Labora de la Corte en reciente sentencia de fecha 2 de diciembre de 2008, radicación 33419, en caso similar en contra de la misma demandada, así: “La pretensión del actor es disfrutar del derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos por el régimen de transición para el sector oficial, esto es, a los 55 años y a cargo de la entidad demandada.
“Se equivoca el Tribunal al considerar que quien ha elegido como su régimen el de ahorro individual tiene derecho a reconocimientos que son propios del sistema de prima media, y a cargo de una entidad ajena al régimen de ahorro individual. “El Sistema General de Pensiones permite que el afiliado elija entre los “dos regímenes solidarios excluyentes” como terminantemente preceptúa el artículo 123 de la Ley 100 de 1993, el régimen de prima media y el de ahorro individual, cada uno con sus características e instituciones propias, en particular las que deben hacer el reconocimiento de las pensiones de vejez y el contenido o modalidad de esta prestación. “El afiliado además de tener la libertad para escoger entre regímenes puede transitar entre uno y otro, con algunas restricciones previstas inicialmente en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 y luego en el literal d) del artículo 2 de la ley 797 de 2003, como el tiempo mínimo de permanencia, o el no estar dentro de los diez últimos años previos a la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
“La determinación de las administradoras o entidades obligadas a reconocer las prestaciones, y el contenido de estas, es asunto propio de la Ley, la misma que se ocupa cuidadosamente de delimitar cuáles corresponde a las del régimen de prima media, y cuáles a de ahorro individual. “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición para los afiliados al régimen de prima media que satisficieran condiciones de edad, o de tiempo de servicio, y para conservar en su beneficio los requisitos exigidos por las regulaciones pensionales precedentes, de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo o porcentaje sobre el ingreso base de liquidación. “El decreto reglamentario 813 de 1994 definió los casos en cuales correspondía a una entidad empleadora asumir la pensión mientras los cumplía los requisitos para tener el derecho a la pensión de vejez de la seguridad social a cargo de la administradora del régimen de prima media.
“El régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es ajeno al régimen de ahorro individual; por esa razón la equivocación del Tribunal es protuberante; conceder prestaciones propias del régimen de prima media a quien está en el de ahorro individual; el carácter excluyente de los mismos impide que las regulaciones de uno y otro se combinen.
“La argumentación del Tribunal yerra al resolver una controversia ajena al sub lite, de las consecuencias de un traslado con retorno al régimen de prima media, cuando lo que debía resolverse eran lo derechos de quien no hizo ese regreso, y permaneció en el régimen de ahorro individual. “El cargo por tanto ha de prosperar, y como consideraciones de instancia se ha de señalar que la entidad demandada en cabeza de la Nación expidió bono pensional (folio 168 – 169) por el tiempo servido a la entidad demandada, el mismo que se aduce como causa de la pensión de jubilación que aquí se reclama, documento que no fue apreciado por el Ad quem, y que resulta trascendente para determinar que la entidad demandada había satisfecho su obligación pensional con el actor, que el mismo iba destinado a la Administradora de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual, la cual asumiría, bajo las reglas propias de este, la protección de al vejez.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia, en consecuencia, el cargo no prospera.
Por lo anotado, no se casará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín de 24 de mayo de 2007, en el proceso seguido por GUILLERMO DE JESÚS ROJAS ROJAS contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas a cargo del recurrente.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 33.821 Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Ref: GUILLERMO DE JESÚS ROJAS ROJAS Vs. BANCO CAFETERO EN LIQUIDACION.
Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo discrepar de la decisión porque en mi sentir los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos en este proceso difieren de los estudiados en la sentencia de 2 de diciembre de 2008, radicación 33419, y en ese orden de ideas los argumentos del fallo también debieron ser diferentes.
Por ejemplo: i) en el presente asunto el demandante no estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, vale decir, al régimen de prima media con prestación, como sí sucedió en aquel caso y ello tendría que estudiarse rigurosamente desde otra perspectiva; ii) ¿cómo exigírsele al demandante el retorno al régimen de prima media con prestación definida cuando nunca estuvo allí afiliado?; y iii) de entenderse que el retorno lo debía hacer al de la Ley 33 de 1985, ¿debe considerarse que ese paso lo cumplió el demandante al demandar al Banco Cafetero en aras del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de oficial de la Ley 33 de 1985, es decir, la propia del régimen de transición?.
Empero lo anterior, debo recordar lo manifestado al salvar mi voto en la sentencia de 2 de diciembre de 2008, así: 1º) REGÍMENES DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El sistema general de pensiones, creado por la Ley 100 de 1993, consagró un modelo dual, el cual está conformado por dos regímenes pensiones: (i) el de prima media con prestación definida; y (ii) el de Ahorro Individual con Solidaridad.
Cada uno tiene características propias, son excluyentes entre sí, pero coexisten. Una de las razones más relevantes para la creación del sistema pensional fue la diversidad de regímenes que existían antes de la vigencia de dicho estatuto de seguridad social. A título de ejemplo podemos reseñar la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985.
Esta prestación estaba o, mejor, aun puede estar a cargo de una caja de previsión social, en los eventos en que los trabajadores estuvieran allí afiliados o, en su defecto, a cargo del empleador oficial, ante la ausencia de afiliación. Dentro de las características más prominentes del régimen de Prima Media con Prestación Definida, encontramos que: a) las prestaciones a su cargo están previamente definidas por la ley; b) los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley; y c) el Estado garantiza el pago de los beneficios a que se hacen acreedores los afiliados.
A la luz de lo contemplado en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 el régimen solidario de prima media con prestación definida está administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, lo administrarán respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que éstos se acojan a cualquiera de los regímenes pensionales.
Por su parte, el régimen de Ahorro Individual con solidaridad tiene, entre otras las siguientes características: a) las prestaciones a su cargo dependerá de los aportes de los afiliados y empleadores, sus rendimientos financieros, y de los subsidios del Estado, cuando a ellos hubiere lugar, es decir, en principio, no están supeditadas a requisitos de edad y de cotización; b) cada afiliado sólo puede tener una cuenta de ahorro individual; c) en desarrollo del principio de solidaridad, el Estado aportará los recursos que sean necesarios para garantizar el pago de pensiones mínimas, cuando la capitalización de los aportes de los afiliados y sus rendimientos financieros fueren insuficientes, y aquéllos cumplan las condiciones requeridas para el efecto; d) Los afiliados al sistema podrán escoger y trasladarse libremente entre entidades administradoras, y seleccionar la aseguradora con la cual contraten las rentas o pensiones; e) Los afiliados sólo podrán cotizar a una administradora, aunque preste servicios a varios empleadores o sea a la vez trabajador dependiente o independiente.
Los fondos de pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad serán administrados por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, podrán organizarse bajo la forma de sociedades anónimas o de instituciones solidarias. Los regímenes en precedencia, son excluyentes y ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre ellos, tampoco es dable que las Administradoras de Fondos de Pensiones reconozcan prestaciones con basamento en supuestos fácticos estatuidos en el régimen de Prima Media o, viceversa, pues al quedar cobijado en un régimen automática e irrefutablemente queda exceptuado del otro. 2º) LA PENSIÓN DEPRECADA POR EL ACTOR NO HACE PARTE DEL RÉGIMEN DE PRIMA CON PRESTACIÓN DEFINIDA.
Aquí se impone recordar que la pensión solicitada por el actor se encuentra estatuida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que dispone: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
En concordancia con el antedicho precepto el 13, ibídem, establece que “Para efectos de esta Ley, se entiende por Cajas de Previsión las entidades del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, municipal o del Distrito Especial de Bogotá, que por Ley, reglamento o estatutos, tengan entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.
Por su parte, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, dispone:” Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora ”. Es patente, entonces, que la pensión de jubilación oficial podía, e incluso, puede ser reconocida bien por la caja de previsión social, si el servidor público estuvo afiliado, o directamente por el empleador si no fue afiliado a la entidad de previsión social.
En el presente asunto el demandante pidió el reconocimiento y pago de la prestación sobre la base de los servicios prestación y no en consideración a los aportes efectuados a alguna entidad de previsión social, puesto que allí nunca estuvo afiliado. Pues bien, como enantes lo manifesté el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 precisa que el régimen de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales.
Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, lo administrarán respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que éstos se acojan a cualquiera de los regímenes pensionales. A su turno el artículo 128 de la misma normatividad establece que: “DISPOSICIONES APLICABLES A LOS SERVIDORES PUBLICOS-.
Selección del régimen. Los servidores públicos afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen al que deseen afiliarse, lo cual deberá informarse al empleador por escrito. Los servidores públicos que se acojan al régimen de prestación definida, podrán continuar afiliados a la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se hallen vinculados.
Estas entidades administrarán los recursos y pagarán las pensiones conforme a las disposiciones de dicho régimen previstas en la presente Ley. Los servidores públicos que no estén afiliados a una caja, fondo o entidad de previsión o seguridad social, aquellos que se hallen afiliados a alguna de estas entidades cuya liquidación se ordene, y los que ingresen por primera vez a la fuerza laboral, en caso de que seleccionen el régimen de prestación definida, se afiliarán al Instituto de Seguros Sociales.
Los servidores públicos nacionales cualquiera sea el régimen que seleccionen, tendrán derecho a bono pensional.
PARAGRAFO. La afiliación al régimen seleccionado implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes”. Y el artículo 34 del Decreto 692 de 1994 reza: “ENTIDADES ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN DE PRIMA MEDIA. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el instituto de seguros sociales, así como por las cajas fondos o entidades de previsión social existentes al 31 de marzo de 1994.
Mientras subsistan. En todo caso, las entidades diferentes del ISS solo podrán administrar el régimen respecto de las personas que a 31 de marzo de 1994 fueren sus afiliados, no pudiendo en consecuencia recibir nuevos afiliados a partir de dicha fecha”. Lo anterior, en mi sentir, quiere decir que la pensión reclamada por el actor, esto es la de jubilación oficial del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no hace parte del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que el demandante mientras estuvo vinculado con el Banco Cafetero no fue afiliado a ninguna caja, fondo o entidad de previsión a las que alude dicha ley.
Ahora bien, si el trabajador oficial, verbi gratia, hubiera estado afiliado a algunas de estas cajas de previsión social, no me queda la menor duda que la pensión sí hacía parte del régimen de prima media con prestación, porque así lo dispone palmariamente el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 34 del Decreto 692 de 1994 y en esa medida el actor podía “perder” el régimen de transición, pero, destaco, sólo el de prima media con prestación definida y bajo las parámetros expuestos en el numeral primero de este salvamento.
En sentencia de 31 de enero de 2007, la Corte Suprema de Justicia, sostuvo: “al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, y además estuvieran “afiliados” al “régimen anterior”, conocido como de reparto simple -en el cual las mesadas de los pensionados se financiaban con los aportes de los trabajadores activos -, transformado hoy en el de prima media con prestación definida, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando.
Para ello estableció, en el artículo 36, un régimen de transición el cual, en su inciso 2º, contempló tres grupos de personas, de acuerdo con la edad o con el tiempo de servicio cotizado que tuvieran al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, esto es, en abril de 1994, así: mujeres con 35 o más años de edad; hombres con 40 o más años de edad; y mujeres y hombres con 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su edad” Incluso, así un trabajador hubiera estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el momento en que empezó a regir el nuevo sistema pensional, ello tampoco hace que la pensión a cargo del empleador sea entendida como propia del régimen de prima media con prestación definida o mejor, del sistema pensional.
Existen numerosas decisiones de esta Corporación que ratifican la precedente aserción, veamos algunas de ellas: “ 1) Cuando el ISS asumió en el país la cobertura del riesgo de vejez, en 1967, la situación pensional de los servidores oficiales se encontraba regulada por reglas propias que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicho instituto, entre otras la Ley 6ª de 1945. 2) Con respecto a dichos empleados, se siguieron expidiendo con posterioridad normas legales especiales y específicas que contemplaban unos requisitos para la pensión de jubilación diferentes a los establecidos en los reglamentos del ISS para sus afiliados, dentro de las cuales cabe mencionar los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y más tarde la Ley 33 de 1985. 3) Ciertamente la Ley 90 de 1946, el Decreto 433 de 1971, y los Acuerdos 044 de 1989 y 049 de 1990 autorizaron la afiliación de empleados oficiales al ISS, cuya inscripción y cotizaciones debían cumplirse de acuerdo con sus reglamentos, pero ello no significa que tales servidores deban ser pensionados en las condiciones establecidas en los respectivos reglamentos del ISS, o que deba el Instituto pensionarlos desconociendo sus estatutos y atendiendo los requisitos señalados en las normas especiales y específicas, porque la primera opción significaría desconocer precisamente el régimen favorable existente a favor de los trabajadores oficiales y que se encuentra contenido y reiterado en disposiciones expedidas con posterioridad a la irrupción de los seguros sociales, situación que pone de presente la voluntad del legislador de darle continuidad a este régimen; y la segunda implica contrariar normas de obligatorio cumplimiento que establecen los requisitos de edad y semanas de cotización para el nacimiento del derecho a la pensión concebidas precisamente para garantizar la sostenibilidad y viabilidad financiera del sistema. 4) Por ello, la Corporación ha explicado que “…si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985”; y también precisado “…mal podría el Instituto de Seguros Sociales…pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (artículo 8º Decreto 1650 de 1977…”; y en consecuencia concluido que “…en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al ISS, pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I. S. S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.” (sentencia de 6 de febrero de 2007, radicación 29911) Y en fallo de 23 de diciembre de 2007, radicación 35.921, la Sala Laboral, mayoritariamente, razonó: “Tiene razón la demandada recurrente en el reproche que le hace a la sentencia impugnada, en relación con el tema de los intereses a que fue condenada, habida consideración que la pensión que le fue reconocida al actor no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, que los consagra, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985, así su base salarial se haya actualizado en virtud de lo previsto en la nueva ley de seguridad social.
Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004, radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y 30325 del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios implorados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.
Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral(…)” Por lo discurrido discrepo de la posición mayoritaria en cuanto a que si “el núcleo de la controversia que suscita la decisión del Ad quem y que señala la censura es el de sí le asiste derecho a quien está afiliado en el régimen de ahorro individual a acceder a beneficios del régimen de prima media con prestaci��n definida” (folio 70, cuaderno de la Corte), consideró equivocado lo razonado por el Tribunal en torno a “ conceder prestaciones propias del régimen de prima media a quien está en el de ahorro individual; el carácter excluyente de los mismos impide que las regulaciones de uno y otro se combinen” (folio, 73, cuaderno de la Corte), por cuanto, insisto, la pensión de jubilación oficial de la Ley 33 de 1985, reconocida por el Banco Cafetero al promotor de la litis no hace parte del régimen de prima media con prestación definida. 3) EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y SU PÉRDIDA.
Conciente el legislador del impacto social de la nueva reforma pensional creó un régimen de transición que como lo ha sostenido esta Corporación “busca mantener unas condiciones de favorabilidad para un conjunto de beneficiarios que de otra forma verían agravadas las condiciones de acceso a la pensión en virtud de la expedición de la nueva legislación”.
Contempla, entonces, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: “ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley. el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. “ Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
“ Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. “Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos. a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
“PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero(1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” Lo subrayado fue demandado ante la Corte Constitucional y mediante sentencia C-789 de 2002, dispuso declarar “EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona”.
En la parte considerativa consideró la Corte Constitucional: “3.3. La protección de las expectativas legítimas de los trabajadores y la interpretación más favorable Como se dijo anteriormente, los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no están contrariando la prohibición de renunciar a los beneficios laborales mínimos, pues las personas que cumplen los requisitos necesarios para hacer parte del régimen de transición no tienen un derecho adquirido a su pensión. Sin embargo, el valor constitucional del trabajo (C.N. preámbulo y art. 1º), y la protección especial que la Carta le otorga a los trabajadores, imponen un límite a la potestad del legislador para configurar el régimen de seguridad social.
En virtud de dicha protección, los tránsitos legislativos deben ser razonables y proporcionales, y por lo tanto, la ley posterior no podría desconocer la protección que ha otorgado a quienes al momento de entrada en vigencia del sistema de pensiones llevaban más de quince años de trabajo cotizados. Como se desprende de la lectura del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador previó el régimen de transición en favor de tres categorías de trabajadores que, al momento de entrar en vigor dicha ley, cumplieran con determinados requisitos.
En primer lugar, los hombres que tuvieran más de cuarenta años; en segundo lugar, las mujeres mayores de treinta y cinco y; en tercer lugar, los hombres y mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones, conforme lo establece el artículo 151 de dicha ley.
A su vez, como se desprende del texto del inciso 4º, este requisito para mantenerse dentro del régimen de transición se les aplica a las dos primeras categorías de personas; es decir, a las mujeres mayores de treinta y cinco y a los hombres mayores de cuarenta. Por el contrario, ni el inciso 4º, ni el inciso 5º se refieren a la tercera categoría de trabajadores, es decir, quienes contaban para la fecha (1º de abril de 1994) con quince años de servicios cotizados.
Estas personas no quedan expresamente excluidos del régimen de transición al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al inciso 4º, y por supuesto, tampoco quedan excluidos quienes se trasladaron al régimen de prima media, y posteriormente regresan al de ahorro individual, conforme al inciso 5º. El intérprete podría llegar a concluir, que como las personas con más de quince años cotizados se encuentran dentro del régimen de transición, a ellos también se les aplican las mismas reglas que a los demás, y su renuncia al régimen de prima media daría lugar a la pérdida automática de todos los beneficios que otorga el régimen de transición, así después regresen a dicho régimen.
Sin embargo, esta interpretación resulta contraria al principio de proporcionalidad. Conforme al principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su trabajo.
Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N. art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994), terminen perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión. En tal medida, la Corte establecerá que los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 resultan exequibles en cuanto se entienda que los incisos no se aplican a las personas que tenían 15 años o más de trabajo cotizados para el momento de entrada en vigor del sistema de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, conforme a lo dispuesto en el artículo 151 del mismo estatuto.
Por supuesto, esto no significa que las personas con más de 15 años cotizados, y que se encuentran en el sistema de ahorro individual con solidaridad, se les calcule su pensión conforme al régimen de prima media, pues estos dos regímenes son excluyentes. Como es lógico, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.
Adicionalmente, resulta indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entró en vigencia el sistema, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. También resultaría contrario al principio de proporcionalidad, que quienes se trasladaron de este régimen al de ahorro individual, y después lo hicieron nuevamente al de prima media, reciban su pensión en las condiciones del régimen anterior, sin consideración del monto que hubieran cotizado.
Por lo tanto, las personas que hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, y se encuentren en el régimen de prima media con prestación definida, tendrán derecho a que se les apliquen las condiciones de tiempo de servicios, edad y monto de la pensión, consagradas en el régimen anterior, siempre y cuando: Al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad, y Dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal evento, el tiempo trabajado en el régimen de ahorro individual les será computado al del régimen de prima media con prestación definida” En sentencia de 31 de enero de 2007, radicación 27465, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su labor hermenéutica, esto dijo: “Para ello estableció, en el artículo 36, un régimen de transición el cual, en su inciso 2º, contempló tres grupos de personas, de acuerdo con la edad o con el tiempo de servicio cotizado que tuvieran al momento de entrar en vigencia el nuevo sistema, esto es, en abril de 1994, así: mujeres con 35 o más años de edad; hombres con 40 o más años de edad; y mujeres y hombres con 15 o más años de servicios cotizados, independientemente de su edad.
También se creó un nuevo régimen de pensiones, el de ahorro individual con solidaridad, totalmente distinto y “excluyente” del de prima media con prestación definida, estableciéndose su libre escogencia por parte de los trabajadores. El inciso 4º ibídem, consagró que los dos primeros grupos de personas cubiertas por la transición –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, perderían sus beneficios si optaban por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad.
El inciso 5º previó que tampoco sería aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidieran cambiarse al de prima media con prestación definida. Sin duda, en términos de claridad, la redacción de la norma no es la más afortunada pues su intelección y propósito ha suscitado distintas posiciones y controversias como la que ahora se resuelve.
Sin embargo, estima la Sala que una interpretación sistemática e integral del artículo, y no una exegética y “literal” como lo pretende el recurrente, permite concluir que el legislador quiso referirse en este punto al mismo grupo de personas enunciadas en el inciso 4° –mujeres con 35 o más años de edad y hombres con 40 o más-, para dejar en claro que tales afiliados, aún cuando retornaran al Seguro Social, ya no podrían acceder a los beneficios de la transición, porque los perdieron cuando decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.
La anterior inferencia posibilita arribar a esta otra, que en ninguna parte del artículo 36 expresamente se menciona que las personas con 15 o más años de servicios cotizados al entrar en vigencia la Ley 100, pierden los beneficios de la transición si se trasladan al sistema de ahorro individual con solidaridad y, por el contrario, es el inciso 4° el que los excluye de dicha posibilidad, al no enunciarlos.
El régimen de transición, tal como lo estableció el articulo 36 de la Ley 100 de 1993, significa que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior…” (Se subraya). Dado que antes de la Ley 100 de 1993 sólo existían sistemas de pensiones de reparto simple, tal como se explicó anteriormente, es claro que las prerrogativas del régimen de transición sólo tienen sentido y aplicación en el hoy denominado sistema de prima media con prestación definida, por cuanto fue éste el que conservó la estructura y principios de aquéllos.
De ahí se concluye que una persona trasladada de un régimen de reparto simple o de prima media, al de ahorro individual, no puede aspirar, si permanece dentro de este último, a recibir los beneficios de una transición, dada la dicotomía que existe entre las normas y principios de uno y otro régimen, que, de suyo, son totalmente diferentes e incompatibles.
De todo lo dicho, concluye la Sala que una persona que se encuentre en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tendrá derecho a que se le apliquen los beneficios de la transición, sí, y sólo si cumple con dos condiciones: la primera, que se devuelva al sistema de prima media con prestación definida; y, la segunda, que al haber entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1º de abril de 1994, hubiere tenido 15 o más años de servicios cotizados en el régimen de reparto simple al que estaba afiliado, sin consideración a la edad”.
De manera que, si en el caso bajo escrutinio el actor tenía más de 20 años de labores en el Banco Cafetero, en calidad de trabajador oficial, para la fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, lapso de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para hacerse acreedor a la pensión de jubilación, es decir, que si para dicha calenda ya había cumplido el 100% del tiempo de trabajo necesario para acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, el mero hecho de haberse afiliado al régimen de ahorro individual no hace que pierda los beneficios de transición, toda vez que lo dispuesto en el artículo bajo examen, no se extiende al caso del demandante, precisamente, si itera, porque al 1º de abril de 1994, ya había satisfecho el requisito de tiempo de servicios en el sector oficial, 20 años.
Aunado, se tiene que el Decreto 1160 de 1994 en su artículo 1º dispone: “El artículo 4º del Decreto 813 quedará así: "Pérdida de beneficios. El régimen de transición previsto en el artículo anterior dejará de aplicarse en los siguientes casos: 1. Cuando se seleccione el régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se aplicará lo previsto para dicho régimen, inclusive si se traslada de nuevo al régimen de prima media con prestación definida.
(…)". En mi sentir la expresión si se traslada nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, significa que la persona antes de cambiarse al de ahorro individual con solidaridad rigurosamente se encontraba afiliado al de prima media con prestación definida, lo que denota que la pérdida hace referencia a los beneficios propios de este régimen (prima media con prestación definida), pero no a los regímenes que no hacen parte de éste, como por ejemplo las pensiones a cargo de empleador, de conformidad con lo estatuido en artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues, repito, estas prestaciones ni forman parten del régimen de prima media con prestación definida, ni tampoco del sistema general de pensiones. 4º) COEXISTENCIA DE REGÍMENES DE TRANSICIÓN. Del artículo 4º Decreto 2725 de 2000 dimana cristalino que una persona puede ser beneficiario de varios regímenes de transición, esto dice: “CONSERVACION DE BENEFICIOS DEL REGIMEN DE TRANSICION.
De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados(…) Por consiguiente cuando el régimen al cual se encontraba afiliada la persona que se beneficie del régimen de transición, exija como requisito, para tener derecho a él, un tiempo de servicio o un número de cotizaciones mínimas en una misma entidad o sector, para invocar tal régimen especial debe haber cumplido o cumplir con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con este requisito, sin perjuicio de que en todo caso conserve el derecho a acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda, en los términos del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Caso en el cual se aplicará lo dispuesto en el artículo 2 o. de este decreto(…)”. Así las cosas, el demandante al 1º de abril de 1994 gozaba de una dualidad de regímenes de transición, a saber: (i) el de prima media con prestación definida, ya que desde el 10 de octubre de 1969 hasta el 16 de agosto de 1993, el Banco Cafetero lo mantuvo afiliado y aportó al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes (ver folio 177, cuaderno 1) y además, para dicha fecha tenía más de 40 años de edad; y (ii) al tener más de 20 años de servicios en la misma entidad como trabajador oficial, estaba inmerso en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, que como ya quedó planteado, estaba a cargo del empleador oficial, en la medida en que no lo afilió a una caja de previsión. Luego, si por ejemplo, una persona bajo las anteriores circunstancias se afilia al régimen de ahorro individual con solidaridad, puede “perder” los beneficios propios del de prima media con prestación definida, pero no los que estuvieran a cargo del empleador.
En este evento, el régimen de prima media con prestación debe trasladar el bono pensional al de ahorro individual con solidaridad para que el afiliado se pensione bajo los requisitos que exige el de capitalización individual. 5º) IMPROCEDENCIA DEL BONO PENSIONAL A CARGO DEL EMPLEADOR. Ha sostenido en forma reiterada esta Corporación que en tratándose de trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales, pero no a una caja de previsión social, al 1º de abril de 1994, le corresponde al empleador reconocer la pensión de jubilación oficial hasta tanto aquel instituto asuma la pensión por vejez.
También ha asentado que si el trabajador oficial nunca estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales ni a una caja de previsión social el empleador debe trasladarle al sistema el bono pensional. En el presente caso está probado que el actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales por cuenta del Banco Cafetero, por lo que la entidad estaba obligada a reconocer y pagar la pensión de jubilación oficial y no trasladar el bono pensional al sistema.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de 6 de febrero de 2007, radicación 29.911, razonó: “Del recuento normativo realizado se colige sin dificultad que en los casos en que el servidor oficial fue afiliado al ISS desde la época en que comenzó la vigencia de los seguros sociales, en fecha cercana a ella, o en todo caso con anterioridad a la Ley 100 de 1993, y se hallaban afiliados cuando entró en vigencia dicha ley 100, la pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 en armonía con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2º del D. R. 1160 de 1994, es decir, el empleador concederá la pensión en las condiciones previstas en las normas del régimen a que pertenecía el trabajador, con la obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, momento a partir del cual quedará a cargo del patrono el mayor valor si se llegare a presentar, como de manera clara lo establecen las disposiciones indicadas, sin que haya lugar, en esta específica hipótesis, a la expedición de bono pensional”. 6º) NO SE EXCLUYEN LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN OFICIAL DE LA LEY 33 DE 1985, RECONOCIDAS POR EL EMPLEADOR, Y LAS DE VEJEZ RECONOCIDAS POR EL SISTEMA GENERAL.
Desde la creación de la Ley 90 de 1946, hoy más patente con la Ley 100 de 1993 el legislador dispuso la temporalidad de las pensiones a cargo del empleador, en la medida en que estarían a su cargo hasta tanto fueran asumidas directamente por el sistema de seguridad social, previo, claro está, la verificación de los requisitos establecidos en éste.
Ello significa que el elemento teleológico de dichas normas no es otro que evitar la duplicidad o coexistencia de prestaciones que tienden a proteger o cubrir un mismo riesgo, la senectud, en desarrollo del postulado esencial de la seguridad social, cual es la unidad prestacional En este orden de ideas, al ser la pensión de jubilación oficial del actor una prestación que no forma parte del sistema general de pensiones, le corresponde al empleador reconocer y pagarla hasta tanto el susodicho sistema general de pensiones, reconozca la de vejez, asumiendo, la patronal, de ser el caso, la diferencia entre las dos pensiones.
No veo exclusión alguna entre la pensión a cargo del empleador y la que el sistema reconozca, entendiendo, como ya se dijo, que éste busca uniformar y unificar el régimen pensional. Por el contrario sí existe ese carácter excluyente entre la pensión del régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, pero como ya lo asenté, la pensión oficial de jubilación de la Ley 33 de 1985 a cargo del empleador no hace parte de ninguno de ellos.
De suerte que, si no se excluyen la pensión a cargo del empleador con la del régimen de prima media con prestación definida, con fundamento en qué se puede permitir la exclusión de aquélla con la del ahorro individual con solidaridad, cuando ambos regímenes conforman un único sistema general de pensiones, sumado a que, en mi criterio, ello no desnaturaliza el sistema ni va en contravía de su filosofía y postulados que lo inspiran.
Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia � La Corte ha sostenido que no es contrario a la Constitución que por virtud de un tránsito de leyes el legislador trate de manera diferente a personas que realizan el mismo trabajo durante la misma cantidad de años, y cuya única diferencia es el momento en el cual adquieren el derecho a pensionarse.
Sin embargo, este cambio en las condiciones en que las personas se pensionan no puede ser desproporcionado. Al respecto, en Sentencia C-613/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), F.J. No. 9, la Corte dijo: “En efecto, si bien nada obsta para que tal transformación produzca un trato disímil entre situaciones que sólo se diferencian en razón del momento en el cual se consolidaron, también es cierto que para que dicho tratamiento resulte legítimo se requiere que no afecte el principio de proporcionalidad, de no discriminación y, en suma, de interdicción de la arbitrariedad.” � Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.