CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 33817 Casación Javier Rolando Bareño Niño República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 2 Rad. 33817 Casación Javier Rolando Bareño Niño República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No. 33817 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº 230 Bogotá D.C., julio veintidós de dos mil diez V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el apoderado de JAVIER ROLANDO BAREÑO NIÑO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Buga el 22 de abril de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de la ciudad de Buga el 23 de febrero de 2009, en la que se le condenó a una pena de 128 meses de prisión, multa de 1.333.33 S.M.M.L.V. y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones publicas por igual tiempo de la pena principal, como autor del delito de Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, en la modalidad de transportar.

H E C H O S Así fueron reseñados en la acusación: “El día 29 de febrero del 2008, siendo las 6:10 horas de la mañana, mediante puesto de control ubicado en el corregimiento de Corozal, jurisdicción del municipio de Zarzal Valle, en el kilómetro 20 de la vía que de la Paila conduce a la ciudad de Armenia, se le hizo la señal de pare al conductor del vehiculo tipo camión marca Chevrolet turbo línea NPR, tipo estacas carpado, color blanco, modelo 2007, con número de motor 492394; chasis 9GDNPR7X7B009675 y matriculado con la placa XMB-992 en la ciudad de Bucaramanga, Señor JAVIER ROLANDO BAREÑO NIÑO, quien hizo pare manifestando que había salido de la ciudad de Cali y tenía destino la ciudad de Bucaramanga.

La policía de carreteras inmediatamente procedió a realizar el registro del vehiculo y al revisar la carga que llevaba el camión, pudieron constatar, que se trataba de unos tarros plásticos de color negro metidos en bolsas grandes y ollas grandes las cuales contenían en su interior paquetes plásticos de color verde y azul en forma rectangular, que a su vez contenían una sustancia vegetal similar al estupefaciente marihuana.

Procedieron a incautar dicha sustancia, la que dentro de la práctica de la prueba de identificación preliminar homologada resultó ser positiva para CANNABIS y DERIVADOS. La sustancia vegetal se encontraba dentro de la cantidad de veinte (20) ollas ó fondos, con sesenta (60) paquetes cada una y dos (02) ollas ó fondos, con sesenta y seis (66) paquetes cada una; para un total de veintidós (22) ollas y un total de mil ciento treinta y dos (1.132) paquetes.

Inmediatamente precedió la policía nacional a capturar en situación de estado de flagrancia por encontrarse transportando sustancia estupefaciente al Señor, JAVIER ROLANDO BAREÑO NIÑO, quien no dio explicación que justificara su actuar delictivo…” A N T E C E D E N T E S La Juez Segunda Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Roldanillo, en audiencias preliminares celebradas el 1º de marzo de 2008, reconoció la legalidad de la captura y la incautación del vehículo en donde se transportó el estupefaciente, además de ordenar la suspensión del poder dispositivo sobre el vehículo; luego de lo cual presidió la formulación de la imputación que se le hiciera al señor BAREÑO NIÑO de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, delito agravado por la cantidad incautada (1332 kilos de marihuana), conforme lo dispuesto en los artículos 376 y 384.3 del Código Penal, cargo que en la misma diligencia fue aceptado por el procesado, quien no fue afectado con medida de aseguramiento.

En la audiencia de imputación el defensor cuestionó la forma en que los peritos de la policía judicial establecieron la cantidad de sustancia de tenencia ilícita incautada, no obstante lo cual BAREÑO NIÑO aceptó el único cargo formulado en su contra. La diligencia de individualización de pena, celebrada el 23 de febrero de 2009 luego de varios intentos fallidos, no contó con la presencia del imputado, quien habiendo acudido en otras ocasiones, en esta le fue imposible asistir, según manifestó su defensor; fue la oportunidad en la cual el defensor solicitó la nulidad de todo lo actuado desde la formulación de imputación, aduciendo que esta se realizó con fundamento en una prueba ilegal (la diligencia de pesaje), petición que fue despachada desfavorablemente por medio de decisión que sometida al recurso de apelación, fue confirmada mediante providencia adiada el 22 de abril de 2009.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Por medio de sentencia calendada el 5 de octubre de 2009 se condenó al señor JAVIER ROLANDO BAREÑO NIÑO a una pena de 128 meses de prisión y multa de 1.333,33 S.M.M.L.V.; la cual fue apelada y confirmada en su integridad por medio de providencia calendada el 26 de noviembre de 2009, contra la cual se interpuso el recurso extraordinario de casación que ahora se resuelve.

Los argumentos de los falladores en las dos instancias en torno de la supuesta ilegalidad de la prueba que condujo a determinar la cantidad de droga incautada, se fundamentan en que tal conclusión fue obtenida respetando las formas procesales y probatorias; pero que además la aceptación de la imputación clausuró cualquier posibilidad de debatir dicha situación, en tanto BAREÑO NIÑO renunció a la controversia propia del juicio.

L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N Contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el defensor público interpuso el recurso de casación, aduciendo la necesidad de unificación de la jurisprudencia nacional; desarrollando su inconformidad en un único cargo, por medio del cual denuncia como ilegal la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, toda vez que, en su sentir, con ella se incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad.

La prueba que califica de ilegal es el “ Informe de Investigador de Campo, Formato FPJ, en el cual se desarrolló la Prueba de Identificación Preliminar Homologada (PIPH) de la sustancia incautada (marihuana), sin reunir los requisitos exigidos por el protocolo que esta decantado en el Acuerdo de Policía Judicial No 002 del Consejo Nacional de Policía Judicial de 1999 que se complementa con la Cartilla Aérea de Química Aplicada del C.T.I. de la Fiscalía general de la Nación del año 2005. ” En su escrito, el mismo defensor reconoce que el criterio de su patrocinado al aceptar la imputación se impuso sobre el cuestionamiento que estaba adelantando el togado; luego de lo cual reitera sus argumentos esgrimidos a lo largo de toda la actuación, relativos a la falta de prueba que conduzca a la precisión de cuánta era la marihuana incautada y en consecuencia cuál la pena a imponerse.

Frente a este tópico sostuvo que hubo un irregular procedimiento de pesaje de la marihuana en tanto no se dio cabal cumplimiento al Acuerdo No 002 de Policía Judicial de 1999 y a la Cartilla Aérea de Química Aplicada del C.T.I. de la Fiscalia General de la Nación del año 2005, cuyos apartes transcribió en su libelo. Concluyó presentando como petición principal que se case la sentencia y en que en su lugar se profiera fallo de reemplazo absolviendo a BAREÑO NIÑO; y subsidiariamente que al considerarse que sólo se probó legalmente el transporte de un kilo de marihuana, se case la sentencia sustituyéndola por un fallo en el que se redosifique la pena de acuerdo con lo mandado en el inciso segundo del artículo 376 del Código Penal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con lo previsto por el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Sala no seleccionará la demanda suscrita por el defensor de JAVIER ORLANDO BAREÑO NIÑO por cuanto el impugnante carece de interés además que no se observa que se precise del fallo para desarrollar la jurisprudencia nacional, como lo propone el libelista.

La Sala encuentra oportuno resaltar que la sentencia condenatoria se produjo como consecuencia de la aceptación que de los cargos contenidos en la imputación realizara el señor BAREÑO NIÑO, quien se hallaba debidamente informado de sus efectos y del cuestionamiento que acaba de formular el defensor en relación con la forma en que se acreditó la cantidad de droga incautada y sus repercusiones en la punibilidad; por lo que surge imperioso recordar que de acuerdo con el contenido del artículo 354 del Código de Procedimiento Penal, cuando existan discrepancias entre el defensor y el imputado prevalece lo decidido por el último; limitando con ello la actuación del togado a la voluntad de su asistido.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha advertido que en tratándose de sentencias proferidas con ocasión de preacuerdos o aceptaciones de imputación, se limita de manera ostensible el campo de la impugnación, en tanto ni la responsabilidad, ni la legalidad de las pruebas, son susceptibles de discutirse, limitándose al monto de la pena y a la eventual concesión de subrogados.

“ 1.2. El interés para recurrir El problema a resolver es el siguiente: ¿quien se allana libre y voluntariamente a los cargos que le son imputados, puede recurrir en casación? De ser esto posible, ¿sobre cuáles temas puede propiciar el debate en sede extraordinaria? Con miras a resolver esos interrogantes estima la Corte necesario establecer primero, la naturaleza del allanamiento a los cargos y las facultades del juez frente a ese tema, la retractación y el principio de congruencia. 1.2.1.

La aceptación de los cargos. Es de la esencia del proceso penal acusatorio que un juez imparcial decida en un juicio público con inmediación y controversia probatoria acerca de la responsabilidad del procesado, en el contexto de un sistema que da cabida, de una parte, a la aplicación del novísimo principio de oportunidad, y de otra, a trámites que permiten decidir anticipadamente sobre el objeto del proceso sin controversia probatoria ni juicio.

La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena –como ocurre en este caso–, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 294 de la ley 906 de 2004).

En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad. Por lo mismo, y es una primera conclusión, la demandante carece de interés para controvertir en sede de casación (y desde luego también en las instancias) aspectos relacionados con el injusto y su responsabilidad.

En consecuencia, la Corte se abstendrá de considerar, por esas razones, el tercer cargo de la demanda. Ahora bien, si la aceptación de los cargos corresponde a un acto libre, voluntario y espontáneo del imputado, que se produce dentro del respeto a sus derechos fundamentales y que como tal suple toda actividad probatoria que permite concluir más allá de toda duda razonable que el procesado es responsable de la conducta, el Juez no tiene otra opción que dictar sentencia siendo fiel al marco fáctico y jurídico fijado en la audiencia de imputación. De ello se sigue una segunda conclusión: el procesado tiene facultad para discutir en apelación y posteriormente alegar en casación la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena y los aspectos operacionales de la misma, aspecto éste último que le está vedado controvertir a quien precauerda con la fiscalía los términos de su responsabilidad y el quantum de la pena, siempre y cuando el Juez, como le corresponde, los haya respetado (inciso 4 del artículo 351 ley 906 de 2004).

Esto, porque se sabe que dentro de los presupuestos operativos del sistema con tendencia acusatoria se encuentra la contundencia de la actividad investigativa de la Fiscalía General de la Nación, postulado según el cual, su correcto funcionamiento supone que un alto porcentaje de procesos terminen por la vía del allanamiento a la imputación, por lo que el Legislador, para garantizar la seguridad jurídica y la operatividad del sistema, prohibió, desde determinado momento procesal, la posibilidad de retractación de lo aceptado.

Por lo demás, en el asunto que ahora convoca la atención de la Sala, nunca se le ha escuchado al imputado manifestar su retractación. De suerte que una vez realizada la aceptación de la imputación, la unidad defensiva conformada por el procesado y su procurador judicial, renuncian de manera voluntaria y definitiva, a desplegar la labor defensiva que la ley les ha reservado, a cambio de una sustancial reducción de pena.( Art. 8° ley 906 de 2004) Si el momento propicio para solicitar la exclusión de prueba, información legalmente obtenida es la audiencia preparatoria, la aceptación de la imputación comporta una renuncia a dicha discusión y por tanto, aquellos asuntos que habrían de debatirse en dicha audiencia o en el trámite del debate público, estarían excluidos de la impugnación de la sentencia, la cual, como se ha dicho, queda reducida a aspectos relacionados con el monto de la pena a imponerse y la concesión de los subrogados penales; no siendo la tipicidad, la antijuridicidad o la culpabilidad, tópicos que pudieran discutirse.

No de otra manera puede entenderse el objetivo político criminal de las sustanciales reducciones de pena otorgadas por el legislador como consecuencia de la aceptación de cargos. Eventos como el propuesto en el asunto que ahora se somete a consideración de la Sala, se ha considerado como una retractación vedada: “Lo que aprecia la Sala del núcleo de la controversia que propone el libelista es, sin equívocos, una retractación abierta de la aceptación de la imputación, fundamentada en todo caso en evidencias que lo comprometen penalmente.

La retractación que presenta el libelista es un acto de deslealtad con la Administración de Justicia que otrora verificó la legalidad del acto de allanamiento y como contrapartida lo aceptó y redujo sustancialmente la condena, en atención a que la parte defensiva (material y técnica) se marginó libremente del debate probatorio en el juicio: “…Tales allanamientos y pactos han de ser cubiertos con un halo de seriedad conforme con la lealtad procesal que deben observar las partes y en acatamiento no sólo de la seguridad jurídica, sino de los fines que los informan de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener una pronta y cumplida justicia, dar solución a los conflictos, propiciar la reparación integral y elevar el prestigio de la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 establece que una vez el juez de conocimiento examina que el acuerdo celebrado entre el procesado y la Fiscalía es voluntario, libre y espontáneo y procede a aceptarlo, a partir de ese momento no es posible alguna retractación”.

Con fundamento en lo anterior, y en cumplimiento de lo ordenado por el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Sala NO SELECCIONARÁ la demanda, en primer término porque la libelista no demostró su interés para recurrir, y además porque no ofreció razón alguna que justifique siquiera una de las finalidades que se persiguen con el recurso extraordinario a la luz del artículo 180 del C. de P.P. y porque del contexto argumentativo se advierte con claridad meridiana que no se precisa de la intervención de la Corte para hacer efectivo algún derecho material a favor del procesado.

Como quiera que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de no seleccionar la demanda procede el mecanismo de insistencia, conviene reiterar el precedente jurisprudencial que delinea sus ribetes procedimentales, ante la omisión legislativa de la definición de su trámite: “a- La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia que inadmite la demanda de casación u oficiosamente provocada dentro del mismo lapso por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –en tanto no sean recurrentes– el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la inadmisión. b- La respectiva solicitud puede formularse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto respecto a la decisión de inadmitir o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c- Es potestad del funcionario ante quien se formula la insistencia someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión y en este caso así lo informará al peticionario en un término de quince (15) días”.

El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que, la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E 1.

No seleccionar la demanda suscrita por el defensor del procesado Javier Rolando Bareño Niño por lo anotado en la motivación de este proveído. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia en los términos precisados por la Sala. Notifíquese y Cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Cita medica TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación de 20 de octubre de 2005, radicado 24026. � Sentencia de casación de 10 de marzo de 2009, radicado 31180. �“…Pues, si se recuerda, ya ha mediado un acto de allanamiento, el cual se realizó de manera libre, consciente y voluntaria por parte del procesado, acto éste que fue objeto de control por esta autoridad y nuestro inmediato superior, esto es, el Honorable Tribunal Superior de Bogotá; ante la retractación que hiciera el citado en pretérita ocasión”.

(Sentencia de primera instancia, pátina 2). �Así lo hizo notar el Tribunal en el numeral 5.13 (páginas 13 y 14 de la sentencia). �CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de casación del 03 de diciembre de 2007, rad. núm. 28123; CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia del 22 de noviembre de 2005, Rad. núm. C - 1195. � Auto de diciembre 12 de 2005, dentro del radicado 24.322.