Rad. 33812. C ASACIÓN CARLOS ANDRÉS JV República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 33812. C ASACIÓN CARLOS ANDRÉS JV República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33812 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL La información que permite identificar o ind i vidualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, según lo establecido en el auto ap1861-2025(33812), para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.

Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 371 Bogotá D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO y FAJV en contra del fallo de segundo grado proferido el 24 de noviembre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, el cual confirmó integralmente la decisión de primera instancia del 2 de julio anterior, por medio de la cual la Juez Primera Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad condenó a los citados enjuiciados como coautores de la conducta punible de hurto calificado agravado.

H E C H O S Fueron resumidos por el Tribunal en el fallo impugnado, así: “ El día 4 de marzo de 2009, siendo las seis y quince de la noche (6:15 p.m.), se encontraban los jóvenes Tania Shirley y Nelson Camilo Quintero, sentados en el Parque de las Cigarras, ubicado en el barrio Real de Minas, cuando fueron sorprendidos por cinco sujetos quienes los rodearon, esgrimiendo sus armas blancas (navajas), Nelson se pone de pie, dos sujetos le colocan navajas en su pecho exigiéndole la entrega de sus pertenencias, entre ellas su celular, como éste se negaba los agresores le manifiestan que si se va a dejar chuzar por un celular, momento en el que uno de ellos lo chuza suavemente en la pierna, mientras que el otro se le abalanza, toma el celular y $10.000 de su bolsillo; entre tanto, los tres sujetos amenazaban a Tania, quien igualmente la despojaron de su bolso y de la suma de $10.000, procediendo a emprender la huida, momento en el cual Nelson Camilo decide perseguir a sus agresores quienes tomaron la ruta hacia el Coliseo Edmundo Luna, no perdiéndoles de vista, cuando a la altura de la Policlínica pasa una patrulla a la que le pide auxilio la víctima señalándole a sus atracadores por sus características físicas y sus vestimentas, quienes posteriormente fueron aprehendidos, encontrándoles en su poder el celular hurtado y las armas blancas.”

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1. A solicitud del Fiscal Cuarto Local de Bucaramanga, la Juez Séptima Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, en audiencia preliminar celebrada el 5 de marzo de 2009, legalizó la captura en flagrancia de CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO y FAJV; en la misma diligencia, les imputó a los indiciados el cargo de autores de la conducta punible de hurto calificado y agravado (artículo 239, 240 y 241 del Código Penal), imputación que aquellos no aceptaron.

Enseguida, la juez de garantías, a iniciativa de la fiscalía, afectó a los imputados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Dicha medida fue sustituida por la detención domiciliaria, según determinación adoptada por el Juez Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías en audiencia preliminar del 29 de abril siguiente, conforme lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007. 2.

El escrito de acusación con preacuerdo fue radicado el 18 de marzo de 2009 por la Fiscal 30 Local de Bucaramanga; fue así que el 21 de mayo de 2009 se llevó a cabo ante la Juez de Conocimiento la audiencia de aprobación del preacuerdo y aceptación de los cargos por parte de los imputados de la conducta punible de hurto calificado agravado (artículos 239 inciso segundo del Código Penal, 240 inciso segundo del mismo estatuto modificado por el 37 de la Ley 1142 de 2007, 241-10 modificado por el 51 de la Ley 1142 de 2007, normas a su vez modificadas por la Ley 890 de 2004).

Enseguida, la funcionaria judicial corrió a los intervinientes el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. 3. Cumplido lo anterior, en audiencia de lectura de fallo celebrada el 2 de julio de 2009 se profirió y leyó la sentencia por medio de la cual la Juez Primera Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga condeno a CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO y FAJV a la pena principal de 19 meses y 24 días de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad como coautores de la conducta punible de hurto calificado agravado, conforme el preacuerdo reseñado.

Así mismo, les negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena, el sustituto de la prisión domiciliaria, y se abstuvo de condenarlos al pago de perjuicios, por haberse surtido la reparación integral de la víctima. 4. La decisión de primera instancia fue apelada por el defensor común de los procesados y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, en sentencia de segundo grado del 24 de noviembre de 2009. 5.

Inconforme con lo resuelto, el apoderado judicial de los acusados interpuso el recurso extraordinario de casación y lo sustentó oportunamente a través de la correspondiente demanda. LA DEMANDA DE CASACIÓN Cargo único: violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho. Al amparo de lo que denomina “ causal primera ” y luego “ causal tercera, cuerpo primero ” del artículo 181-1 del Código de Procedimiento Penal de 2004, el demandante denuncia que el Tribunal violó la ley sustancial de manera indirecta, en particular el artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007) por exclusión, y los artículos 38 del Código Penal y 1º de la Ley 750 de 2002 por aplicación indebida, como resultado de haber incurrido en errores de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia. En apoyo de su reproche, precisa que si el sentenciador no hubiese ignorado las pruebas que permiten inferir que los procesados tienen la calidad de padres cabeza de familia, y les hubiese otorgado “ el valor probatorio que tenía cada una de ellas ” entonces los habría beneficiado con “ la causal de sustitución de medida de aseguramiento ”, según el artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004 y, además, no les hubiese negado el aludido sustituto con fundamento en el factor subjetivo descrito en el artículo 38 del Código Penal, norma que fue aplicada indebidamente.

Critica que el juzgador no admitiera que los procesados tenían la condición de padres cabeza de familia, pues de esta manera desconoció que el Juez 5º Penal Municipal sí lo hizo con fundamento en la aplicación favorable del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, norma modificada por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 (y no por lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 750 de 2002) y, en consecuencia, les “ sustituyó la prisión carcelaria por la domiciliaria ”.

El censor asegura que en este caso es posible aplicar la solución que dio la Corte al emitir el fallo anticipado en el proceso seguido contra la ex Representante a la Cámara Yidis Medina, en la cual le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y al mismo tiempo le otorgó el sustituto de la prisión domiciliaria. Reseña que la prisión domiciliaria se regula por lo dispuesto en el artículo 38 del Código Penal, el cual establece unos requisitos objetivos y subjetivos para su concesión; no obstante lo anterior, el artículo 1º de la Ley 750 de 2002 añadió “ otra especie de prisión domiciliaria ” en beneficio de mujeres y hombres cabeza de familia, para lo cual fijó ciertos presupuestos, entre ellos la ausencia de antecedentes penales, que el delito no esté excluido de ese beneficio y la valoración de factores personales, laborales, sociales que permitan suponer que el procesado no pondrá en peligro a la comunidad o a los hijos menores.

Y aún cuando admite que tanto por el artículo 38 del Código Penal como por el 1º de la Ley 750 de 2002 es posible negar la sustitución por el factor subjetivo, de todos modos ésta procede por aplicación del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004 (sustitución de detención preventiva en beneficio de las madres cabeza de familia), pues –según dice- así lo autoriza el artículo 461 del mismo estatuto.

Además, dicha norma –el numeral 5 del artículo 314- contiene unos requisitos más favorables y ventajosos para la concesión del beneficio, pues basta demostrar la condición de madre o padre cabeza de familia respecto de un hijo menor o que sufra incapacidad permanente, la dependencia económica y la convivencia bajo el mismo techo, sin que haya lugar a analizar la naturaleza del delito, la carencia de antecedentes penales ni la valoración del ingrediente subjetivo; por lo tanto, dicha norma sustancial (artículo 314-5) debe aplicarse por favorabilidad, dado que se presenta el fenómenos de tránsito legislativo.

El recurrente dice que el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal de 2004 se refiere a la sustitución de la ejecución de la pena, y ello implica la ejecutoria de la sentencia, pero aún así estima que cabe la aplicación del artículo 314-5, tal como lo admitió la Sala en el caso aludido de la ex congresista y por cuanto “ la libertad personal ha de tener un trato prevalente ”.

Enseguida, estima que el juzgador aplicó indebidamente el artículo 38 del Código Penal porque negó la sustitución con fundamento en la gravedad y modalidad del hecho y no apreció las condiciones personales, laborales y sociales de los procesados, en particular su comportamiento después de que les fue concedida la detención domiciliaria, “ el querer de la víctima en cuanto a verdad justicia y reparación ”, el deseo de esta última de que se les conceda la prisión domiciliaria a sus victimarios y su intención de reparar el daño. Con apoyo en las anteriores consideraciones, el impugnante pide a la Corporación que case parcialmente el fallo y, en consecuencia, reconozca la aplicación del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, modificado por el 27 de la Ley 1142 de 2007, así como los requisitos subjetivos para conceder a los acusados el sustituto de la prisión domiciliaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. A la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le asiste competencia para resolver sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda de casación, conforme la competencia que fija el artículo 32-1 de la Ley 906 de 2004, en asocio con el inciso 1º del artículo 184 del mismo Estatuto. Naturaleza y finalidades del recurso extraordinario de casación. 2.

Ahora bien, antes de entrar a ocuparse la Corporación en concreto de la demanda que ocupa su atención, estima conveniente detenerse para insistir en la naturaleza y fines de este instituto extraordinario, así como en los deberes que todo recurrente debe cumplir para tener éxito en sus pretensiones. Dígase inicialmente que en el nuevo el sistema procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal de naturaleza extraordinaria que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia que ponen fin las actuaciones procesales, a través de las cuales se investigan y juzgan comportamientos punibles, cuando las decisiones proferidas, o bien el trámite surtido, afectan de manera trascendente y decisiva, derechos de los intervinientes.

Por lo tanto, la finalidad del recurso extraordinario no es otra que lograr la efectividad del derecho material desconocido, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que, como lo tiene dicho esta última, son los mismos del proceso penal; así se explica que las causales de casación tengan un diseño encaminado a lograr esos fines.

Lo dicho en precedencia permite afirmar que este recurso extraordinario es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según lo determina el artículo 235 de la Carta y, por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Deberes del demandante en casación. 3. Respecto de las exigencias que debe cumplir la demanda que sustenta la impugnación extraordinaria, la Corporación ha señalado que aún cuando el nuevo estatuto procesal no las enumera rigurosamente como lo hacía el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, lo cierto es que de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: a) que se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas, b) que se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación suficiente, y c) que se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Esto es así y encuentra su razón de ser en que de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo últimamente citado no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: i) Si el demandante carece de interés jurídico; ii) Si prescinde de señalar la causal; iii) Si no desarrolla los cargos de sustentación, y iv) Cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

De lo anterior se desprende, entonces, que de acuerdo con la Ley 906 de 2004, para que la demanda sea admitida, el libelista debe acreditar el interés que le asiste para recurrir a esta sede extraordinaria, así como la real afectación de los derechos o garantías fundamentales; para ello, deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y, por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr algunos de los fines establecidos para la casación, según lo reseñado más arriba.

Por lo tanto, “ el recurso extraordinario de casación no puede ser interpretado sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe.” “ En otros términos, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues éste debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.” “ Claro que por razón de esto no puede llegar a entenderse que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes, sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin mas las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirán uno o varios de los fines de la casación ”[footnoteRef:1]. [1: Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras.] En consecuencia, el recurso extraordinario no es un instrumento que le permita al impugnante continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, y conforme el interés que legalmente le asista al recurrente, se denuncian errores, bien sea de juicio o de procedimiento en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente, con estricta sujeción a los lineamientos que la naturaleza de cada una de las causales de casación y los requerimientos que la jurisprudencia de la Sala ha fijado de tiempo atrás. El caso concreto. 4.

Luego de confrontar las consideraciones que vienen de reseñarse frente a los argumentos plasmados en la demanda, desde ya la Corporación adelanta su postura en el sentido de que inadmitirá la demanda de casación, debido a que se aparta de los presupuestos de la vía de ataque ensayada y, por el contrario, se limita a mostrar una inconformidad con la apreciación judicial; además, los argumentos ofrecidos resultan intrascendente para demostrar el yerro alegado, por cuanto carecen de razón en lo referente a la aplicación del artículo 314-5 de la Ley 906 para conceder el sustituto de la prisión domiciliaría. 5.

Ahora bien, vista la vía de ataque que selecciona el libelista para orientar el cargo único que postula –violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho consistente en falso juicio de existencia- la Corte estima necesario recordar que su jurisprudencia ha decantado de manera pacífica que este yerro de apreciación probatoria, que genera violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho, se configura cuando el juzgador, al momento de apreciar las pruebas individual y mancomunadamente, supone la existencia de una que en realidad no existe en el proceso, y de allí lo que ella demuestra, o bien –como se alega en este caso- ignora la que sí obra en la actuación. Así mismo, se ha precisado que cuando la falencia consiste en que el sentenciador deja de apreciar -a pesar de haber sido legalmente incorporada al proceso- una prueba con capacidad para modificar la decisión impugnada, una alegación correcta de este tipo de error exige sujetar la censura a una argumentación lógica y consecuente que parta de la demostración de la omisión, de suerte que una vez acreditado tal aspecto se proceda al examen de la nueva situación probatoria que se generaría al considerar el medio de convicción que -obrando en el proceso de modo legal- se dejó de analizar, para así demostrar que el yerro evidenciado reviste idoneidad suficiente para modificar le sentido o el alcance de la sentencia, pues no de otra manera se justificaría la emisión del fallo de sustitución que por esta vía se solicita.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la trascendencia del yerro, la Colegiatura tiene dicho que dicho presupuesto “ no se cumple con la sola manifestación que al respecto haga el libelista como si de su opinión personal se tratara… La demostración de la trascendencia del yerro atribuido al ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto porque diverso era en consecuencia el supuesto fáctico que el acervo probatorio demostraba con los medios dejados de valorar ”[footnoteRef:2] [2: Sentencia de 24 de noviembre de 2005, radicado: 23853] También ha precisado que al censor no le basta con acreditar que el sentenciador omitió un particular medio probatorio sino que lo relevante es la omisión de aquello que la prueba demuestra.

Significa lo anterior que el error de hecho por falso juicio de existencia no consiste solamente en una ausencia de invocación formal de la prueba que se alega como omitida en la sentencia, sino en el absoluto desconocimiento de los contenidos probatorios que ellas suministran; dicho de otra manera, lo determinante en esta clase de error no es que se deje de mencionar nominalmente la prueba, sino que el hecho que ella revela no sea aprehendido en el ejercicio valorativo del funcionario judicial.

Ahora bien, recuérdese que lo que alega el censor es, en esencia, que el juzgador pasó por alto las pruebas que demostraban que los procesados tenían la condición de padres cabeza de familia, la cual sí halló demostrada el juez de garantías para conceder la sustitución de la detención carcelaria. Como consecuencia de lo anterior, agrega, no advirtió que, demostrada dicha situación, bien podía conceder la prisión domiciliaria con fundamento en la aplicación favorable del artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004.

Pues bien, visto el alegato casacional frente a los presupuestos anteriormente reseñados surge nítido que el censor se equivoca en los dos supuestos sobre los que funda su inconformidad, pues, en primer lugar, el sentenciador no incurrió en la omisión probatoria que pregona y, en segundo término, es del todo improcedente la sustitución de la prisión domiciliaria con sustento en el artículo 314-5 del Código de Procedimiento Penal.

En efecto, el fallador en verdad advirtió en la sentencia que existen en el proceso elementos de juicio que apuntan a sostener la condición de padres de familia de los procesados CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO y FAJV. No obstante, a la hora de acometer su apreciación no les concedió el mérito que en esta sede reclama el demandante y terminó por negar la circunstancia reclamada.

Así, el argumento del impugnante, enfrentado a la realidad procesal, configura violación al principio de autonomía de las causales, toda vez que lo que se enuncia como un falso juicio de existencia termina por convertirse en una discrepancia con la apreciación judicial. Sea lo primero censurar que el libelista omite uno de los presupuestos esenciales de la vía de ataque escogida, cual es la identificación de las pruebas sobre las que recae el supuesto yerro y, en su lugar, se limita a reseñar que el juez de control de garantías sí encontró demostrada la calidad de padres cabeza de familia.

Semejante omisión es más que suficiente para inadmitir el cargo, pues la Sala no puede entrar a complementar el vacío de la demanda por la expresa prohibición que le impone el principio de limitación; y si la prueba indebidamente apreciada no aparece enunciada, ni demostrado de manera dialéctica que el sentenciador la omitió entonces necesariamente el cargo no se puede sustentar –y lógicamente a la Corte le resulta imposible analizar sus presupuestos de debida fundamentación- por sustracción de materia.

No obstante lo anterior, la Corporación –a riesgo de transgredir el principio de limitación- encuentra que el sentenciador se ocupa fiel y largamente de analizar la prueba que obra en la actuación y que, en principio, parecería favorable a la demostración de la condición pregonada. Solo que a la ahora de asignarle mérito para los efectos pretendidos por la defensa no se lo concedió. Así lo sustentó el a quo, al estudiar los presupuestos para conceder la prisión domiciliaria: “Es importante para el despacho insistir en que los condenados sí representan un peligro para la comunidad, dada la modalidad y la gravedad del delito por el que se procede, son dos personas quienes en compañía de otros 3 sujetos abordaron a dos menores de edad, esgrimiendo armas blancas con el fin de intimidar y doblegar su voluntad, y así poder depredar su patrimonio económico, lo que calificó su conducta por la violencia ejercida contra las víctimas, violencia que se vio materializada no solo con la intimidación sino [que] igualmente uno de ellos agredió físicamente, chuzando a Nelson Camilo en su pierna, lo que denota que nos encontramos ante personas carentes de valores, quienes son capaces de cualquier cosa, hasta el punto de lesionar a sus víctimas con tal de lograr el fin de su empresa criminal, lo cual hace aconsejable, como se dijo anteriormente, la ejecución efectiva de la pena impuesta de forma intramural a efectos de que su cumpla tanto el fin de la prevención general de la pena, que busca ante todo persuadir a los ciudadanos para que no sigan tan reprochable comportamiento, como el fin de prevención especial de la sanción, que pretende inducir a los acusados para que no vuelvan a quebrantar las normas de convivencia, apartándonos totalmente de lo solicitado por la fiscalía” Y, en lo referente a la prueba que obra en el proceso, el juez de conocimiento razonó de la siguiente manera: “Figura que podría admitirse que en este evento se da [la condición de padre cabeza de familia] porque el procesado FAJV es padre de una menor de edad (A.G.J.O.), tal y como está probado por el registro civil de nacimiento, e igualmente se tiene que CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO vive con sus abuelos maternos, quienes se encuentran incapacitados, como lo certifica el Dr. Jairo Villabona, sin embargo, no está plenamente demostrado el estado de abandono y desprotección, y la ausencia total de ayuda familiar” Y ahondó en la ponderación de la prueba, así: “Nada se probó en relación a FAJV en cuanto a que la madre de su hija no quiera ayudarlos o no esté en condiciones de hacerlo, o no sea posible ubicarla; como tampoco se hace referencia a la inexistencia de otros familiares que puedan colaborar con el cuidado y atención de los menores; contrario a ello, se tiene que existe la abuela paterna con quien vive la menor desde antes que su padre fuera privado de la libertad, quien a pesar de padecer de presión alta, no le impide cuidar a su nieta, ni suministrarle su manutención, pues perfectamente puede atender el negocio de su hijo de ‘Play Station’ que tiene en su casa tal y como se desprende de las declaraciones extrajuicio que reposan en la carpeta, de las cuales es difícil dar por acreditada la condición de abandono para concluir que la hija del acusado requiere con urgencia su presencia. En igual sentido, se tiene de los elementos materiales probatorios, de las declaraciones extrajuicio, así como del certificado médico, que CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO es nieto de Gonzalo Ramírez caballero y Teresa Vargas de Caballero, quienes se encuentran incapacitados por la amputación de los miembros superiores como la demencia senil que presentan, respectivamente, pero no se encuentra acreditado que éste sea el único familiar de la pareja con el deber de solidaridad para con los miembros de la familia, pues no es suficiente otorgar tal calidad porque esté quien presuntamente preste su manutención. ” Una vez más, abordó el juzgador el presupuesto del desempeño personal, social, laboral y familiar de los procesados, así: “De otro lado, está el incumplimiento del factor subjetivo relacionado con el desempeño personal, social, laboral y familiar, pues son esas características las que impiden llegar al convencimiento de que los procesados no evadirán el cumplimiento de la pena o no pondrán en peligro a la comunidad, e igualmente no se puede pasar por alto que el señor CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO tiene una anotación, en cuanto en su contra la Fiscalía 26 Local de esta ciudad, adelanta un proceso por el delito de hurto calificado y agravado, por hechos ocurridos el 22 de noviembre de 2008 en el barrio Real de Minas, que si bien no se puede tener como antecedente penal sí nos permite inferir que tiene una personalidad arraigada al delito.” Y sobre la entonces alegada condición de padres cabeza de familia de los procesados y el perjuicio que le acarrearía a los hijos menores su otorgamiento, concluyó de esta forma: “… se tiene que este comportamiento y la personalidad de los sujetos agentes se constituye en un peligro para la sociedad y no puede propender utilizar como estrategia para eludir el cumplimiento efectivo de la sanción penal de calidad de ser cabezas de familia para evadir la responsabilidad de los actos en los cuales con plena autonomía y capacidad mental se han dispuesto cometer.

Adicionalmente se destaca que la procedencia del beneficio de las reclusión domiciliaria no debe poner en riesgo los derechos del menor que, para el asunto sub examine, el otorgamiento de tal gracia justamente constituye un factor desestabilizador para el menor, en especial para su formación moral ante un padre que da mal ejemplo de convivencia social u quien hay dado muestras que poco o nada le interesan los mínimos principios y valores de la vida en sociedad.” Así pues, la trasliteración de solamente una parte de los razonamientos del sentenciador de primer grado sobre la apreciación de la prueba en lo referente a la condición de padres de familia de los enjuiciados desdibuja completamente el reproche formulado en el cargo, pues –aún cuando el demandante no atina a identificar las pruebas sobre las que recayó el error- de todos modos es más que evidente que el juzgador hizo una apreciación probatoria que tuvo en cuenta muy especialmente las pruebas que podrían aparentemente sustentar la condición tantas veces reseñada y justificar el consecuente beneficio punitivo.

Ahora bien, resta por decir sobre este particular asunto que el juez de conocimiento que profiere la sentencia –al contrario de lo que sugiere el casacionista- naturalmente no está atado a la apreciación probatoria realizada por el funcionario judicial de garantías, pues la apreciación de este último no resulta ser regla del proceso y es al juez de la causa –y no al de garantías- al que le corresponde apreciar las pruebas relativas a los fines y efectos de las sanciones impuestas.

Pero, además de lo anterior, también es relevante afirmar que la Corporación ha precisado lo improcedente de reclamar el sustituto punitivo de la prisión domiciliaria con fundamento en el artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004, menos aún con apoyo en una inexistente autorización proveniente del artículo 461 de la misma norma. Sobre el particular, la Sala ha dicho que el instituto de la prisión domiciliaria, como sustituto de la pena de cumplimiento intramural, se regula por lo dispuesto en el artículo 38 del Código Penal, como también que su concesión con posterioridad a la ejecutoria del fallo tiene lugar conforme lo normado en el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal de 2004.

Así mismo, ha decantado que no es procedente, al efecto de conceder el sustituto punitivo, la aplicación del artículo 314-5 del estatuto procesal acusatorio, pues dicha norma no está prevista para regular la ejecución de la pena sino la detención preventiva, motivo por el cual –al no ocuparse del mismo fenómeno jurídico- no cabe su aplicación favorable.

La tesis que defiende le censor, esto es, la concesión de la prisión domiciliaria -figura que regula el artículo 38 del Código Penal- con apoyo en la aplicación favorable de la causal de sustitución de la detención preventiva señalada en el artículo 314-5 de la Ley 906 de 2004 debe ser desestimada por la Sala, con fundamento en que el citado artículo 314 del estatuto procesal no regula la misma situación que el 38 del sustantivo: el primero enuncia las causales de sustitución de la detención preventiva, mientras que el segundo cita los requisitos objetivos y subjetivos que permiten sustituir la pena de prisión en establecimiento carcelario por su cumplimiento en el lugar de domicilio.

Como ya se advirtió, no opera aquí el fenómeno de la favorabilidad, pues no es un evento de tránsito legislativo, dado que se trata de fenómenos distintos: ello resulta evidente, pues uno –la detención preventiva- tiene lugar en el curso del proceso y el otro –la sustitución de la pena de prisión- cuando se profiere la sentencia que pone fin al litigio.

De suerte, entonces, que cada una de estas figuras obedece a fines distintos, en la medida en que una cosa son los presupuestos de la medida de aseguramiento y otra los de la pena. Sobre este asunto la Corte se ha expresado de la siguiente manera: “La detención domiciliaria tiene que ver con el decurso del proceso; la prisión domiciliaria, con el proferimiento del fallo; y la sustitución de la pena, con la efectividad corporal de esta.

Se trata, entonces, de fenómenos jurídicos bien diversos, que cumplen funciones en diferentes momentos de la actuación procesal. Los requisitos, así, son particulares para cada uno de ellas, lo que implica que no puede haber incompatibilidad de la normativa de los dos primeros, o de alguno de ellos, con el tercero. En casos como este, desde el punto de vista estructural y desde el punto de vista temático, no es posible afirmar, entonces, que una norma modifique, subrogue, abrogue o derogue otra.

La sustitución de la pena, por tanto, no tiene el mismo escenario procesal ni la misma sustancia que la detención domiciliaria, ni que la prisión domiciliaria. 4.4. El artículo 461 [footnoteRef:3], bajo el título de “Sustitución de la ejecución de la pena”, dice: [3: Del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004.] El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva (lo resaltado es ajeno al texto).

El artículo 314 [de la Ley 906 de 2004] regula la sustitución de la detención preventiva en desarrollo del proceso, que procede cuando sea suficiente frente a las finalidades de la medida de aseguramiento; el imputado o acusado sea mayor de 65 años, teniendo en cuenta su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito; la imputada o acusada esté próxima al alumbramiento o después del mismo; cuando el imputado o acusado padezca enfermedad grave; o cuando se esté ante imputado o acusado “madre cabeza de familia”.

La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que: a) El condenado tiene más de 65 años, según su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta. b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz. c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave. d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”. … En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo. ”[footnoteRef:4] [4: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 13 de febrero de 2008, radicación No. 28899, que reitera la sentencia del 19 de octubre de 2006, radicación No. 25724. ] En conclusión, es necesario reiterar que no existe posibilidad de predicar la aplicación del principio de favorabilidad al enfrentar el artículo 38 del Código Penal, frente al 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, pues una y otra norma operan en ámbitos procesales bien distintos y, además, obedecen a fines diversos, lo cual hace imposible afirmar que regulan el mismo hecho.

Se dirá, eso sí, que el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 regula de manera más favorable aquello que igualmente desarrollan los artículos 357 y 362 de la Ley 600 de 2000, pues ambos se refieren a la detención preventiva. Pero, naturalmente –reitera la Corte- el juicio de favorabilidad no puede operar entre normas que –como en la tesis que pregona el demandante- no regulan la misma figura.

Ahora bien, que por vía del artículo 461 del Código de Procedimiento Penal de 2004 el sentenciador haya debido conceder la prisión domiciliaria, toda vez que allí se establece que procede la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva es un razonamiento del recurrente inadmisible, pues la misma norma precisa con claridad que esa facultad opera no dentro de las instancias o al proferirse los fallos que les ponen fin, sino una vez la sentencia cobre firmeza y ello, en el caso que ocupa la atención de la Sala, aún no tiene lugar.

Ahora bien, es cierto que en el fallo del caso que trae a colación el censor[footnoteRef:5] la Corte aplicó el artículo 461 en la sentencia definitiva de instancia, en consideración a que la entonces procesada tenía la condición de madre cabeza de familia. Pero también lo es que ello por sí mismo no permite concluir que el fallador de instancia -en este caso, la Juez Primera Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, o bien el Tribunal Superior de la misma ciudad- ha debido aplicarlo por analogía, pues como ya la Corporación lo ha precisado, esa facultad está reservada a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia cuando profiere fallos definitivos, mas no a los jueces de primera o segunda instancia, como tampoco a la Corte cuando actúa como Tribunal de Casación. [5: Sentencia anticipada de única instancia del 26 de junio de 2008, radicación 22453.] Así lo ha dicho la Corporación[footnoteRef:6]: [6: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto inadmisorio de la demanda de casación del 27 de julio de 2009, radicación No. 31503. ] “… el artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, norma última que está supeditada a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, o lo que es lo mismo, su aplicación es posible jurídicamente cuando la sentencia ha adquirido firmeza, la que no podría pregonarse en esa instancia. Postura que la Corte ya tuvo la oportunidad de precisar: “…Ahora bien, ese avance en el reconocimiento de la sustitución de la prisión por su homóloga la domiciliaria debe quedar restringido a los fallos que de manera definitiva profiera la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mas no a los emitidos por la primera o la segunda instancia, dado que cuando estos jueces o tribunales emitan sentencia condenatoria y en ese momento constaten cumplida la totalidad de requisitos de las causales regladas por el artículo 314, lo procedente será la aplicación directa de la causal de sustitución de la medida de aseguramiento, proceder ante el que nunca estará la Corte, si en cuenta se tiene que al emitir esta Corporación una sentencia condenatoria lo será con el carácter de definitiva, bien que sea en única, en segunda instancia o en casación [footnoteRef:7]”. [7: Sentencia de instancia del 26 de junio de 2008, rad. 22453.] De suerte, pues, que como la Sala actúa aquí como tribunal de casación y no como fallador de instancia, y además porque la sentencia no ha cobrado firmeza, no le está dado arrogarse en esta sede extraordinaria la competencia que por virtud del artículo 461 de la Ley 906 de 2004 le corresponde únicamente al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad en un momento procesal bien diverso.

Ahora bien, si lo que el recurrente pretende es que en este caso se acoja (con sustento en una improcedente analogía, tal como ya se explicó en precedencia) el fallo de única instancia que cita en su demanda[footnoteRef:8], para que se le conceda a los aquí acusados el sustituto de la pena de prisión por la misma razón que allí se le otorgó a la entonces ex Representante a la Cámara procesada, dígasele al impugnante que tal pretensión no es de recibo. [8: Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rad. 22453.] Lo anterior, porque el hecho que en ese caso le permitió a la Corte reconocer el sustituto de la pena a la enjuiciada fue su condición de madre cabeza de familia, circunstancia que este caso el juzgador de instancia no encontró demostrada, sin que demandante lograra acreditar de qué manera en la apreciación probatoria que lo condujo a esa conclusión el sentenciador hubiera incurrido en un yerro evidente y relevante.

Conclusión. En resumen, por cuanto el razonamiento del casacionista fracasa al demostrar que el sentenciador incurrió en el error de hecho que denuncia a la hora de apreciar las pruebas que le permitieron negar a los procesados la condición de padres cabeza de familia y, en consecuencia, el beneficio de que trata el artículo 38 del Código Penal, y toda vez que, además, su tesis jurídica a través de la cual pretende conseguir dicha finalidad por medio del artículo 314-5 del Código de Procedimiento Penal de 2004 es ostensiblemente equivocada, puede afirmarse entonces que el cargo incumple el principio de debida fundamentación, motivo por el cual –tal como ya se anticipó- será inadmitido a esta sede extraordinaria.

Acotación final. 8. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación[footnoteRef:9], como sigue: [9: Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.] a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:

PRIMERO: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados CARLOS ANDRÉS CORREA CABALLERO y FAJV.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. COMISIÓN DE SERVICIO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS PERMISO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ PERMISO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 29