CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 33793 C/. Álvaro Chaves Cabrera y otros Proceso n.º 33793 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 293 Bogotá, D. C., septiembre quince (15) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Álvaro Chaves Cabrera contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2009 por el Tribunal Superior de Pasto, que lo condenó junto con Jhony Fernando Gómez González y Franco Eudoro Burbano Burbano, como coautores del delito de peculado por aplicación oficial diferente.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los hechos que dieron lugar a la sentencia de condena fueron resumidos por el ad quem, así: Las directivas de los hospitales San Rafael y Nuestra Señora del Socorro de San Juan de Pasto, Lorencita Villegas de Santos, de Samaniego y Eduardo Santos, de la Unión, Nariño, denunciaron que el Instituto Departamental de Salud de Nariño omitió consignarles la doceava correspondiente al mes de mayo de 2002 por concepto de las trasferencias para salud a cargo de la Nación, por los siguientes valores: $82’719.750,00, $82’719,833,00, $66’691.833,00 y $62’250.000,00, respectivamente.

Como presuntos responsables de ese comportamiento omisivo se vinculó a la investigación a los señores Álvaro Chaves Cabrera, en su condición de Director, Franco Eudoro Burbano Burbano como Pagador, y Jhony Fernando Gómez González, como Jefe de la División de Presupuesto y Control del IDSN. 2. La Fiscalía General de la Nación profirió resolución acusatoria el 29 de enero de 2004, al determinarse que Álvaro Chaves Cabrera, Jhony Fernando Gómez González y Franco Eudoro Burbano Burbano posiblemente ejecutaron la conducta punible de peculado por destinación oficial diferente a título de coautores. 3.

En contra de la resolución acusatoria los defensores presentaron recurso de apelación y el 11 de marzo de 2005, un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto, confirmó el pliego de cargos. 4. El 14 de agosto de 2009, luego de verificadas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto condenó a los procesados Chaves Cabrera, Gómez González y Burbano Burbano como coautores del delito de peculado por destinación oficial diferente a las penas de 8 meses de prisión, multa de 11,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes -s.m.l.m.v.- e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, al primero, y 7 meses de prisión, 10,6 s.m.l.m.v. de multa e inhabilitación por el mismo plazo, a los otros dos. 5.

Los defensores de Chaves Cabrera y Burbano Burbano presentaron escrito de apelación contra la decisión del a quo, y el Tribunal Superior de Pasto, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 27 de octubre de 2009, la confirmó en su integridad. LA DEMANDA: El apoderado del procesado Álvaro Chaves Cabrera presentó demanda de casación discrecional sin invocar causal alguna.

Señaló que se hacía necesario un desarrollo jurisprudencial en relación con el tipo penal de peculado por aplicación oficial diferente dadas las diferencias existentes entre el precepto del Código Penal de 1980 y la codificación de 2000. También solicitó que se emita un juicio sobre la figura de la “unidad de caja”, para que se determine si los pagos hechos a la nómina de servidores públicos constituyen gasto o inversión social.

Y reclamó porque se violaron los derechos al debido proceso por ausencia de una investigación integral que impidió garantizar la efectividad del derecho de defensa. Peticiona que la sentencia sea casada y que se restablezcan los derechos fundamentales del procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La casación es un medio extraordinario de impugnación y, por tanto, no constituye sede adicional para prolongar el debate probatorio cumplido en las instancias ordinarias y concluido con el fallo de segundo grado, por el contrario, exige para la admisión de la demanda el cumplimiento de específicos requisitos formales orientados a demostrar a través de un juicio técnico jurídico que en la declaración de justicia allí contenida –la cual llega a esta sede amparada de la dual presunción de acierto y legalidad–, se incurrió en errores de hecho o de derecho ostensibles y relevantes o se profirió en un juicio viciado, ocurrencias una y otra que reclaman para sí el necesario correctivo. 2.

Las reglas establecidas en artículo 225 del Decreto 2700 de 1991 para la elaboración del libelo son de ineludible cumplimiento y cuando se soslayan aquéllas relacionadas con la adecuada formulación de los cargos y se omite indicar con la claridad y precisión debidas sus fundamentos, la consecuencia procesal inmediata no puede ser otra que su inadmisión. 3.

Este marco teórico permite afirmar que si bien el censor acertó en la demanda al identificar los sujetos procesales, sintetizar los hechos juzgados, relacionar brevemente los antecedentes procesales y hacer alusión a la casación excepcional, omitió señalar la causal o causales que le sirven de soporte al ataque que dirige contra la sentencia impugnada. 4.

Cuando se acude a la casación excepcional compete al casacionista expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya para proveer un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial, bien para unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, con el deber de indicar de qué manera la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial.

Y si lo pretendido por quien demanda es asegurar la garantía de derechos fundamentales, tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, circunstancias, que como ya lo ha reiterado la Sala, deben evidenciarse con la sola referencia descriptiva hecha en la sustentación. 5.

Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras: debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. 6. En el presente asunto el recurrente no cumplió con el requisito esencial de formular uno o varios cargos contra la sentencia a partir de las causales previstas en el artículo 207 ibídem, pues en su escrito promoviendo el recurso, primero, y en la demanda, después, apenas si hizo un esfuerzo en procura de justificar la utilización de la vía de la casación excepcional, pero se abstuvo de formular un ataque concreto y específico sobre la sentencia al dejar de señalar cuál o cuáles de las causales que hacen procedente el recurso invocaba en busca de un fallo de reemplazo o de la nulidad de la actuación. 7.

El apoderado guardó absoluto silencio sobre los defectos que encontraba en el fallo recurrido porque no dijo (i) si éste era violatorio de una norma de derecho sustancial y/o si tal violación provenía de un error de hecho o de derecho en la apreciación de determinada prueba, (ii) tampoco adujo defectos de congruencia entre la acusación y la sentencia, (iii) ni señaló vicio alguno que afectara los derechos y garantías que ameritaran la declaratoria de nulidad de la actuación. 8.

Ha tenido ocasión la Sala de señalar con especial énfasis que ni siquiera en orden a afirmar, con respaldo en la actual Carta Política y los Códigos de procedimiento penal aprobados después de su vigencia, una pretendida superación de la técnica extrema en esta clase de impugnaciones se puede aceptar que la proposición de reproches no obedezca a tales supuestos de presentación y por el contrario no solamente comportan el mismo orden de su imperativo cumplimiento, sino que además hoy por hoy se dinamizan con los fines mismos de la casación cada vez más consolidada como un instrumento de control de las garantías superiores dentro del proceso penal. 9.

La Sala recuerda que la sentencia llega a esta sede precedida por la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, que los hechos declarados como probados en el fallo se ajustan a la actividad demostrativa desplegada en el proceso; y que la norma sustancial escogida era la llamada a gobernar el asunto, presunción de hecho que corresponde al censor desvirtuar con base en los precisos motivos señalados en la ley para dicho efectos. 10.

Además de lo anterior, por sí sólo suficiente para rechazar la demanda, en diferentes pronunciamientos la Corte ha explicado el contenido y alcance del tipo penal materia de debate así como el concepto “unidad de caja”, oportunidades en las que se ha dicho: 1. Es sabido que el presupuesto constituye la estimación de ingresos por recaudar durante una vigencia fiscal así como los gastos a comprometer el cual debe guardar armonía con el respectivo Plan de Desarrollo.

Para su conformación, como lo dispone el Estatuto Orgánico del Presupuesto, Decreto 111 de 1996 -que compiló las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995-, se deben atender los principios de: Planificación, Anualidad, Universalidad, Unidad de Caja, Programación Integral, Especialización, Inembargabilidad, Coherencia Macroeconómica y Homeóstasis.

La Planificación impone que el presupuesto guarde concordancia, entre otros, con el Plan de Desarrollo; la Anualidad se refiere a la vigencia de cada periodo fiscal que corresponden del 1º de enero al 31 de diciembre de cada año; la Universalidad hace mención a que el presupuesto debe contener la totalidad de los gastos públicos que se esperan realizar durante la vigencia fiscal respectiva, estando vedado a la entidad pública efectuar gastos o erogaciones que no figuren en él; la Programación Integral por su parte conlleva a que todo programa presupuestal contemple simultáneamente los gastos de inversión y de funcionamiento que las exigencias técnicas y administrativas demanden como necesarios para su ejecución y operación, de conformidad con los procedimientos y normas legales vigentes.

Así mismo, la Especialización comporta que las apropiaciones se refieran en cada órgano de la administración a su objeto y funciones, ejecutándose estrictamente conforme al fin para el cual fueron programadas; la Inembargabilidad es el amparo de las rentas incorporadas en el presupuesto general de la Nación; la Coherencia Macroeconómica exige que el presupuesto sea compatible con las metas macroeconómicas previamente fijadas por el gobierno en coordinación con la Junta Directiva del Banco de la República y la Homeóstasis indica que el crecimiento real del presupuesto de rentas tenga congruencia con el crecimiento de la economía. Para los fines del caso en estudio, el principio de Unidad de Caja está contemplado en el artículo 16 del citado estatuto al indicar que.

"Con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atenderá el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el Presupuesto General de la Nación". Su finalidad radica en la preservación de un manejo unificado de los recursos públicos, pues al entrar así a un fondo común se facilita su destinación a los cometidos fijados en el presupuesto, no obstante tal principio guarda sus excepciones previstas desde la misma Constitución Política cuando se trata de rentas de destinación específica como, por ejemplo, las provenientes de las utilidades de los monopolios de juegos de suerte y azar al estar destinadas a los servicios de salud y educación previstas (inciso 4° del Artículo 336); lo relacionado al Situado Fiscal o Sistema General de Participaciones (artículo 356); así como lo concerniente al Fondo Nacional de Regalías (artículo 361).

A su turno, el artículo 359 del texto superior establece que: "No habrá rentas nacionales de destinación específica. Se exceptúan: 1) Las Participaciones previstas en la Constitución a favor de los departamentos, distritos y municipios 2). Las destinadas para inversión social 3) Las que, con base en leyes anteriores, la nación asigna a entidades de previsión social y a las antiguas intendencias y comisarías".

De lo anterior se concluye que si bien es posible que todos los gastos y recursos de capital se depositen en un fondo común para atender los pagos contemplados en el presupuesto, el origen de aquellos tiene trascendencia en cuanto no podrán ir a dicho fondo aquellos rubros que tengan una destinación específica, por lo cual habrán de mantener su autonomía e independencia. Ahora, el carácter de destinación específica de una renta o ingreso se analiza desde la óptica que normativa y previamente haya determinado su finalidad; así al fijar la preceptiva, el ingreso y el gasto impone el blindaje o respeto por parte del ordenador y ejecutor del gasto respecto de esa destinación, aun en el extremo que medien otros pagos por hacer.

Por lo mismo, el revertir o modificar la destinación específica de una renta al utilizarla en forma diferente a la previamente establecida así como desdeñar la especialidad de las apropiaciones tiene gran incidencia en aspectos penales. 2. La riqueza descriptiva ahora tiene un claro contenido de antijuridicidad al condicionar la naturaleza delictiva del comportamiento a la necesaria causación de un perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores una vez se ha efectuado la indebida aplicación, o transmutación de partidas presupuestales.

La Corte ha precisado los alcances de los nuevos contenidos del tipo penal previsto en el artículo 399 de la Ley 599 de 2000 al insistir en que para predicar la concurrencia del nuevo elemento normativo es necesario acreditar cabalmente la naturaleza social de las partidas afectadas, para ello se ha de acudir a los Planes de Desarrollo Económico, sea del ámbito Nacional o territorial, según el caso (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 21 de marzo de 2002.

Radicación 14.124. En el mismo sentido, decisiones de 16 de febrero de 2005. Radicación 15.212; 31 de agosto de 2005. Radicación 19.826, entre otras). 3. Con esta perspectiva, no se basta ahora con comprobar la destinación oficial diferente de los recaudos públicos, el compromiso de sumas superiores a las fijadas en el presupuesto o el invertir o utilizarlas en forma no previstas en el mismo, en cuanto es necesario acreditar que alguna de tales conductas se ejecutó en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos. 4.

Esa afectación de los rubros dada su finalidad de naturaleza pública y social impedía su combinación con otros recursos a manera de fondo común, lo que hacía inviable por lo mismo su manejo a través del principio de Unidad de Caja. 11. Y sobre la investigación integral la Sala tiene dicho que hace parte de la garantía constitucional a un debido proceso -artículo 29 de la Carta Política- a la cual tiene derecho todo inculpado, tiene desarrollo legal en el ordenamiento jurídico interno en el artículo 20 de la Ley 600 de 2000, norma rectora que impone la obligación al funcionario judicial de investigar lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado. 2.

El desconocimiento de ese principio se erige en motivo de nulidad cuando dentro del proceso penal el funcionario judicial deja de practicar sin motivo razonable las pruebas legales, conducentes, pertinentes y útiles a su objeto o porque de manera injustificada rechaza las oportunamente solicitadas por los sujetos procesales a pesar de reunir esas mismas condiciones.

La omisión de cualquier medio de prueba no es la que inevitablemente conduce a la transgresión de la garantía y por esa vía a la anulación de la actuación, sino de aquel que por su carácter e importancia probatoria tiene relación con los hechos del proceso para aclararlos o modificarlos con incidencia en el sentido del fallo o para morigerar sus efectos.

Es por ello que de manera reiterada la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que en sede de casación, es deber del recurrente demostrar, en forma clara y precisa, si la omisión probatoria que pone de relieve en su demanda, tiene tal injerencia en la sentencia recurrida que es capaz de variar su resultado. Es decir, que de haberse practicado la prueba o pruebas que se reclaman, la decisión adoptada habría sido diversa.

Lo anterior porque siendo la nulidad un remedio extremo, no es posible plantearla a través de genéricos señalamientos acerca de supuestas actuaciones irregulares, sino que es indispensable demostrar que a causa de un determinado vicio del procedimiento, se desconocieron las garantías fundamentales del procesado o la estructura del proceso, enfrentando las bases probatorias de la sentencia. Solo así es posible determinar la capacidad del yerro para variar la decisión adoptada y, por ende, la necesidad de retrotraer la actuación. 12.

En consecuencia: como el recurrente no cumplió la exigencia de señalar la causal de casación invocada y sustentar los motivos de su procedencia no es posible proceder a estudiar la demanda, de manera que la Corporación decretará su inadmisión de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del estatuto procesal penal. 13. Finalmente es oportuno resaltar que la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías, como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1°. INADMITIR la demanda presentada. 2°. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 13 de julio de 2005, radicado 23889. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 22 de julio de 2009, radicado 27253.

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