Proceso n REVISION: 33.770 SAULO ARBOLEDA GOMEZ Proceso n.º 33770 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 78 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de revisión presentada por el apoderado judicial de Saulo Arboleda Gómez, contra la sentencia dictada por esta Sala por medio de la cual lo condenó como autor del delito de interés ilícito en la celebración de contratos.

HECHOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia los resumió así: "La revista Semana en su edición N° 798, del 18 al 25 de agosto de 1997, publicó bajo el título "CONVERSACION ENTRE MINISTROS", un análisis sobre la adjudicación de la concesión de emisoras de radio en frecuencia modulada (F. M.), en julio de ese mismo año, efectuada por el Ministro de Comunicaciones SAULO ARBOLEDA GOMEZ, transcribiendo una interceptación ilícita de un telefonema entre éste y el Ministro de Minas y Energía de entonces, RODRIGO IGNACIO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, quien estuvo incapacitado durante mes y medio, a partir del 1 o de julio, mientras se sometía a una intervención quirúrgica.

Con base en esos comentarios, al cuestionarse la transparencia y objetividad de la adjudicación a Mario Alfonso Escobar Izquierdo de una emisora en Cali, el señor Fiscal General de la Nación, en resolución fechada el día 20 de agosto de 1997, decretó la apertura de indagación preliminar, para determinar la probable comisión de un hecho punible y sus autores.

Con dicha finalidad, ordenó establecer la condición de ministros de SAULO ARBOLEDA GOMEZ y RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, al igual que allegar algunas pruebas orientadas a determinar las condiciones en que se desarrolló la adjudicación de emisoras de radio en F. M. Y acopiar todos los documentos que sirvieron de soporte, comisionando para ello a Fiscales Delegados ante esta corporación, en cuyo desarrollo se determinó: 1. - Que el ingeniero SAULO ARBOLEDA GOMEZ, en su condición de Ministro de Comunicaciones, cargo para el que había sido nombrado por decreto de la Presidencia de la República de fecha 15 de agosto de 1996, en el cual se posesionó el 20 de agosto siguiente y sirvió hasta el 19 de agosto de 1997 (fs. 52 y Ss. cd.1 Fisc.), mediante resolución 3536 del 24 de julio de 1997, dispuso la concesión directa de licencias para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada, F. M., a 81 participantes en la licitación (fs. 28 y Ss. anexo 15-3), resolución que tuvo los siguientes antecedentes: 1. 1. - Ejecutoriada la resolución 5422 del 7 de noviembre de 1996, por la cual el Ministro ARBOLEDA GOMEZ, declaró "desierta la Licitación Pública Nacional 01 de 1995" (f. 3 anexo 15), el Comité de Adjudicación de Radiodifusión Sonora, según acta 014 del 18 de diciembre de 1996, presentó a consideración de dicho Ministro (fs. 27 y Ss. ib.), el proyecto de resolución de apertura de licitación pública 001 de 1997, la cual fue expedida un día después (19 de diciembre de 1996), bajo el número 006077 (f. 38 ib). 1. 2.- Abierto el proceso de licitación a partir de las 10:00 a. m. del 10 de enero de 1997 (fs. 45 y Ss. ib.), con fecha 14 del referido mes y año el Comité de Licitación señaló, mediante adenda N o 1, el día 20 para celebrar una audiencia con los adquirentes de pliegos de la licitación, "con el objeto de precisar el contenido y alcance del Pliego de condiciones y oír a los interesados en la Licitación" (f. 102 ib.), donde se determinó la introducción de modificaciones al pliego aludido, según la adenda 3 del 24 de enero de 1997, concernientes a los documentos que serian aportados por los proponentes y la forma de adjudicación en caso de empate (f. 172 ib.).

Estas se refieren a cuatro aspectos, que pueden ser resumidos asi: 1) "mayor contorno del área de servicio"; 2) quien "haya acreditado en el último balance un patrimonio mayor o igual al doble del valor los equipos mínimos más el valor de los derechos de concesión "; 3) presentación en sobre sellado de la programación proyectada en la respectiva emisora, para que el Ministerio la analice y seleccione "la más conveniente al interés público local y nacional"; y 4) de continuar el empate, "se adjudicará en audiencia pública, a la cual se invitará solamente a aquellos proponentes empatados, a través del sorteo mediante la utilización de balotas, las cuales se identificarán con el respectivo número de las propuestas" (f. 172 ib.). 1. 3. - El término se prorrogó hasta el19 de marzo de 1997 a la misma hora (17:00), oportunidad en que se levantó el acta N° 001 en la cual aparecen relacionadas 665 propuestas y se hizo constar que algunas personas que se encontraban dentro del recinto "no alcanzaron a entregar las ofertas por cuanto ya se había efectuado el cierre, insistieron ante el señor Ministro de Comunicaciones y la Secretaria General en que las mismas le fueran recibidas, no aceptándose por parte de ningún funcionario del ministerio la recepción de aquéllas" (f. 59 anexo 15-1), anotación que sirvió de fundamento a la presentación de acciones que culminaron tutelando el derecho a la igualdad y la inclusión de 7 nuevas propuestas en la lista de proponentes (anexo 15-5). 1. 4. - Basado en la opinión de los abogados Carlos Gustavo Arrieta y Clímaco Giraldo Gómez (fs. 2 y 11 anexo 15-3), el concepto emitido por la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República (fs. 21 y Ss. ib.) Y el informe rendido por la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal "el cual fue acogido por el señor Procurador General de la Nación, con fecha 8 de julio y comunicado al Ministro de Comunicaciones el 9 de julio de 1997" (f. 99 anexo 15-1), el Comité de Comunicaciones en acta N° 024 del 10 de julio de 1997 (fs. 96 y Ss. ib.), recomendó "declarar desierta la licitación" 001 de 1997. 1. 5.- Aludiendo a tales conceptos y recomendaciones, el Ministro ARBOLEDA GOMEZ expidió el 10 de julio de 1997 la resolución 3355 declarando "desierta la Licitación Pública Nacional N° 001/97, abierta para otorgar en concesión el servicio de Radiodifusión Sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local, en frecuencia modulada (F. M.), en varios Municipios y Distritos del País" (fs.17 y Ss. anexo 15-3). 1. 6. - Fundamentado en dicha declaratoria, el Comité de Licitaciones de Radiodifusión Sonora Comercial, según acta N° 025 del 24 de julio de 1997, recomendó al citado Ministro "contratar directamente con base en los estudios definitivos efectuados a las propuestas presentadas a la licitación 001/97" (f. 27 anexo 15-3). 1. 7.- Con fecha 24 de julio de 1997, SAULO ARBOLEDA GOMEZ, en resolución N° 3536. motivada en lo dispuesto por los artículos 2 y 12 del decreto 855 de 1994 y las recomendaciones del Comité de Licitaciones, resolvió: "El otorgamiento de licencia de concesión para prestar el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, comercial, de cubrimiento zonal o local y en frecuencia modulada F. M., para los Municipios y Distritos que más adelante se determinan, se hará por contratación directa conforme a lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto-Ley 855 de 1994".

Consignó en su numeral r que "La selección de los contratistas para la contratación directa a que se refiere la presente Resolución, se hizo sobre la base de los ofrecimientos recibidos con destino a la licitación N° 001 de 1997 y teniendo en cuenta los estudios y evaluaciones que para el efecto se realizaron dentro de dicha licitación, lo mismo que las comparaciones, cotejos, estudios y deducciones pertinentes " (fs. 28 y Ss. anexo 15-3).

Con tal motivación fueron asignadas 44 de las 81 frecuencias, en consideración al mayor puntaje obtenido en las correspondientes localidades para las cuales concursaron. Las 37 restantes, que se encontraban en posición porcentual igualitaria con el máximo puntaje, que fue 100 en Cali, habrían sido seleccionadas por aplicación de lo que según el procesado ARBOLEDA GOMEZ fueron los criterios establecidos para desempate, entre los diez proponentes que se encontraban en la misma ubicación en dicha ciudad (fs. 28 y Ss. anexo 15-3), resultando escogidos Mario Alfonso Escobar Izquierdo y "Sistemas, Suministros y Montaje de Proyectos Educativos Ltda.", representada por Luis Alfredo Villamarin. 1. 8. - Cotejado el resultado final del proceso de asignación de las frecuencias con el listado de aspirantes que estaban en igualdad de condiciones, según evaluación de la totalidad de las propuestas presentadas en el proceso licitatorio acogido por el Comité de Licitaciones en acta N° 021 de 23 de mayo de 1997 (fs. 73 y Ss. anexo 15-1), quedaron descartadas en Cali, con el mismo puntaje, "Empresa Colombiana de Radio Ltda., Impresora del Sur S. A., María Cristina Alarcón Castañeda, Consorcio Diego Fernando Londoño R., Fernando Parra Duque, Oiga, Mire, Vea Limitada, Vital Inversiones S. A. y Diego Javier Castro Vargas" (f. 75 ib.). 2. - Según se desprende de diversos documentos, testimonios, comunicados de radio y prensa y la reciproca aceptación de los imputados en sus versiones injuradas, SAULO ARBOLEDA GOMEZ y RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, entonces ministros de Comunicaciones y de Minas y Energía, en su orden, tuvieron conversaciones relacionadas con la forma como se estaba desarrollando el proceso de licitación 001 de 1997, en el cual participaba como proponente para la ciudad de Cali Mario Alfonso Escobar Izquierdo, amigo de VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ”.

ANTECEDENTES Adelantada la investigación, el Fiscal General de la Nación, el 21de octubre de 1998, acusó a Rodrigo Ignacio Villamizar Alvargonzález y Saulo Arboleda Gómez "por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, como determinador y autor, respectivamente". Tramitado el juicio en esta Corporación, dentro de la audiencia pública, en sesión del 14 de mayo de 1999, se declaró la nulidad parcial del diligenciamiento, en lo concerniente a la actuación adelantada contra el doctor Villamizar Alvargonzález.

En consecuencia, se ordenó la ruptura de la unidad procesal, para que en esta Corte continuara el juzgamiento únicamente al ex Ministro Arboleda Gómez y se remitió copia de la actuación al reparto de los Jueces Penales del Circuito de esta ciudad, en lo correspondiente a aquél. Mediante sentencia del 25 de octubre de 2000, la Sala declaró al doctor Arboleda Gómez autor penalmente responsable del delito imputado y le impuso 54 meses de prisión y multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 del 2000, el defensor solicita de nuevo la revisión de la sentencia condenatoria. Afirma que “el hecho nuevo que desvanece la sentencia de única instancia proferida por la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, 25 de octubre de 2000, se concreta en que el doctor Saulo Arboleda Gómez fue condenado como autor –determinado- de interés ilícito en la celebración de contrato, definido y sancionado en el artículo 145 del Código Penal; en tanto que al presunto determinador doctor Villamizar, la Fiscalía General de la Nación, mediante decisión del 21 de agosto de 2009, resolvió proferir resolución de preclusión por prescripción de la acción penal.” Considera que la preclusión de la acción penal dictada a favor del doctor Villamizar, es una decisión judicial revestida de legalidad y presunción de inocencia, que incide en la condena del doctor Saulo Arboleda Gómez, porque si no existe determinador no puede hablarse de determinado.

En apoyo a su pretensión, formula las siguientes reflexiones: ¿(…) no existiendo determinador y, no pudiéndose en la actualidad establecerse esa calidad, podría existir en grado de certeza un autor determinado, cuando una conducta depende de la otra? Dicho de otra manera, no habiéndose establecido, ni pudiéndose hacer, la calidad de determinador del doctor Villamizar Alvargonzalez, sería posible asegurar que hubo un autor determinado? Esto es, el doctor Arboleda Gómez se dejó o permitió la influencia para otorgar a Mario Alfonso Escobar Izquierdo licencia para prestar el servicio de radiodifusión sonora en Cali con violación de los principios de transparencia y selección objetiva, por determinación de una persona a quien le favorece la presunción de inocencia, por cuanto en ella, reposa a su favor una resolución de preclusión? La aludida resolución configura una nueva situación, que no pudo ser analizada, ni incorporada en el proceso y, menos en el fallo por el cual resultó condenado el doctor Saulo Arboleda Gómez.

Al accionante se le condenó sin esperar el resultado del curso de la investigación contra del presunto determinador, doctor Villamizar Alvargonzalez, pues la Corte Constitucional fue quien ordenó reanudar la investigación en virtud de una nulidad. “Así las cosas, el doctor Saulo Arboleda Gómez fue condenado como autor DETERMINADO de un determinador que no existe, situación nueva que derruye la sentencia que pesa sobre mi poderdante”.

CONSIDERACIONES La causal tercera autoriza la apertura a trámite de la acción cuando después de la sentencia condenatoria aparecen hechos nuevos o surgen pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establecen la inocencia del condenado o su inimputabilidad. De acuerdo con su contenido, quien invoca esta causal debe probar, (i) que la sentencia contra la cual se dirige la acción es de carácter condenatorio, (ii) que con posterioridad a ella surgieron hechos nuevos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates, y (iii) que los aportes probatorios ex novo acreditan la inocencia del procesado o su inimputabilidad.

Respecto a esta causa, la Sala en reiterada jurisprudencia ha manifestado que: “Cuando la causal invocada es la contenida en el numeral 3º del artículo 220 ibídem, como sucede en este evento, por la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de pruebas de igual naturaleza no conocidas al tiempo de los debates con entidad para acreditar la inocencia del condenado o su inimputabilidad, dichos novedosos elementos probatorios deben también ser aportados junto con la demanda y ser idóneos para demostrar cualquiera de las finalidades antes precisadas.

De estos medios de prueba ha de aflorar, cuando menos como posibilidad, que el condenado no es responsable de la conducta, pues únicamente así estarían revestidas de la magnitud requerida en orden a desvirtuar las presunciones de acierto, legalidad y justicia a cuyo amparo arriba a esta sede la decisión ejecutoriada. Ello, porque la acción de revisión no constituye el resurgimiento de una nueva oportunidad para propender por una discusión probatoria, cuyo escenario propicio fenece en las instancias ordinarias del proceso y, a lo sumo, con las limitantes inherentes a su naturaleza, con el recurso extraordinario de casación.” Por prueba nueva se entiende, para efectos de esta causal, todo elemento o medio probatorio que por cualquier causa no se presentó y debatió en el juicio oral.

Y por hecho nuevo toda situación fáctica no conocida en las instancias, o toda variante sustancial de una situación fáctica conocida, que tenga la virtualidad de contrarrestar o dejar en entredicho la verdad declarada en el fallo. En el caso concreto, con el fin de acreditar los presupuestos básicos de esta causal, el accionante presenta como hecho nuevo, no conocido en los debates del juicio, una decisión judicial, proferida dentro de la investigación que adelantaba la Fiscalía Seccional contra Rodrigo Ignacio Villamizar Alvargonzalez.

La providencia que aduce el defensor no puede ser catalogada como hecho nuevo, porque no tiene relación alguna con el fallo que se pretende examinar, pues de su lectura se establece que sus efectos no favorecen en nada al condenado. Incluso, en anterior oportunidad, una de las razones por las cuales ésta Sala inadmitió otra demanda de revisión presentada por Arboleda Gómez contra la misma sentencia, radicó en que el defensor pretendió hacer valer como prueba nueva, un fallo de tutela que tampoco se relacionaba con el fallo condenatorio.

“Tampoco puede dejarse de lado que la sentencia constitucional fue proferida en sede de tutela, luego no puede surtir efectos frente a todos los casos, sino que exclusivamente afecta a las partes involucradas en esa acción de amparo, entre las cuales no estaba el doctor Arboleda Gómez. La independencia de las diferentes jurisdicciones implica que puedan coexistir simultáneamente las acciones penal, disciplinaria, administrativa y constitucional (tutela), de lo que deriva que una no excluye a la otra y que cada una de ellas puede valorar los medios de prueba practicados, sin que tal estimación pueda surtir efectos más allá de lo decidido dentro del ámbito de su propia competencia.” Ahora bien, se insiste que la resolución del Fiscal no tiene incidencia en la sentencia que se demanda, porque el hecho de que haya precluido la investigación a favor de Villamizar Alvargonzalez, no quiere decir que Saulo Arboleda Gómez no haya cometido el delito por el cual fue condenado, ni que haya obrado legalmente en la adjudicación de la concesión de emisoras de radio de frecuencia modulada (FM), como lo sostiene el defensor, pues, adviértase, que él mismo le otorga un alcance a la decisión que no tiene, porque equivocadamente refiere que la preclusión decretada acreditó la inocencia del determinador y por ende la del autor, cuando el verdadero motivo de esa decisión judicial radicó en la materialización del fenómeno de la prescripción de la acción penal por inoperancia del Estado, y no, la existencia de alguna circunstancia que demuestre tal condición. Surge así que la proposición del demandante es revivir el debate que en torno a la materialidad de la conducta y de la responsabilidad del sentenciado, abordó esta Sala, pretensión que, claro está, resulta extraña a la teleología de la acción que nos ocupa.

Dicho en otros términos, las razones que expone la defensa con fundamento en la causal tercera de revisión, carecen por completo de idoneidad para demostrar la inocencia de Saulo Arboleda Gómez en el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, y en nada afectan la inmutabilidad e intangibilidad de la sentencia que hizo tránsito a cosa juzgada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de revisión presentada a favor del doctor Saulo Arboleda Gómez. Contra la anterior decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de única instancia del 25 de octubre de 2000, radicado 15273. � Revisión 28715.

Auto del 28 de abril de 2008. � Revisión 29626. Auto de 15 de octubre de 2008. � Revisión 28350. Auto del 5 de diciembre de 2007. 1