CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.33763 21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 33763 Acta No.06 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diez (2010). Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por CLARA INÉS GARZÓN DE HERRERA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 27 de abril de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió contra la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL TRANSPORTE S. A. EN LIQUIDACIÓN y el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

I.

ANTECEDENTES Clara Inés Garzón de Herrera demandó a la Corporación Financiera del Transporte S. A. en Liquidación y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, para obtener la indexación de la primera mesada pensional, entre diciembre de 1989 y marzo de 2001, y los intereses de mora. Fundamentó esas súplicas en que prestó sus servicios a la demandada entre el 13 de noviembre de 1969 y el 17 de diciembre de 1989; que estaba amparada por la convención colectiva de trabajo; que nunca fue afiliada a caja de previsión ni al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión, con lo que estima le causó perjuicios; que el Ministerio de Desarrollo Económico, mediante Resolución No. 0190 de 14 de marzo de 2001, le reconoció la pensión con una mesada de $277.143,oo, sin considerar que a su retiro tenía un ingreso promedio de $326.051,oo, que equivalía a más de 10 salarios mínimos mensuales y tampoco tomó en cuenta todos los factores prestacionales, por lo que dejó por fuera un total de $159.590,oo sin justificación alguna; y que recurrió la referida resolución la cual fue confirmada.

La Corporación Financiera del Transporte S.A. en Liquidación se opuso a las pretensiones, admitió algunos hechos y de los demás aseveró que no le constan o que no son hechos. Invocó las excepciones de no intervención en la liquidación, reconocimiento y pago de la pensión que origina el proceso; inexistencia de las obligaciones; reconocimiento y pago de la pensión en conformidad con las normas legales y convencionales que la establecen y sobre las bases correctas de liquidación; cobro de lo no debido y prescripción. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, también se opuso; respecto del hecho 1 arguyó que se atiene a la hoja de vida de la demandante; al 2 que no constituye un hecho sino una afirmación subjetiva; al 3,4 y 5 que no son ciertos y los explicó; y al 6 que es cierto.

No propuso excepciones. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia de 3 de marzo de 2006, condenó al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a indexar la pensión de jubilación reconocida a la demandante, en la suma de $2’149.126,oo, a partir del 11 de noviembre de 2000, y absolvió a la Corporación Financiera del Transporte S.A. en Liquidación de las pretensiones de la demanda.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La decisión del a quo fue apelada por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y en razón de ese recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, la modificó para establecer el monto de la primera mesada pensional en $888.725,60. En lo demás la confirmó. El Tribunal tomó en cuenta que el último salario promedio de la demandante fue de $339.430,oo; que su retiro se produjo el 17 de diciembre de 1989; que adquirió el estatus de pensionada el 11 de noviembre de 2000, cuando cumplió 50 años de edad; y que la pensión fue reconocida desde esa fecha, hechos no controvertidos por las partes.

Arguyó que comparte la posición del a quo de actualizar el ingreso base de liquidación de la prestación por tratarse de una pensión legal de jubilación, causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, especialmente de su artículo 36, en cuanto dispone que el IBL para liquidar la pensión del beneficiario del régimen de transición que le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, actualizado anualmente con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, lo cual según la disposición referida, debe hacerse anualmente, año por año, lo que descarta de plano que pueda hacerse como lo hizo el juzgado, es decir, tomando los índices de la fecha del retiro y la de cumplimiento de los requisitos, precisión que es suficiente para infirmar la decisión del juzgado y en su lugar hacer la liquidación con los parámetros señalados en la ley aplicable.

Explicó que como la demandante no devengó suma alguna entre el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, y el día en que cumplió los requisitos para obtener la pensión, la suma que se actualizará es la devengada en el último año de servicios y la operación se hará atendiendo los dos extremos antes referidos, forma que respeta el espíritu de la Ley 100 de 1993, como lo expresó la Corte en la sentencia de instancia de 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, de la que reprodujo un breve fragmento, y concluyó que esas directrices han sido expuestas de modo copioso y reiterado por la Sala de Casación Laboral, por lo que resulta innecesario transcribir los pronunciamientos en que se han sentado esos criterios, y procedió a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante, lo que arrojó una primera mesada de $888.725,60 para modificar el fallo recurrido.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con el aspira a que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto fijó en $888.725,60 el monto de su primera mesada pensional, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado. Para el efecto propuso dos cargos que fueron replicados y que la Corte estudiará de manera conjunta, pese a estar encauzados por vías distintas, y conceptos de violación diferentes, dado que acusan un mismo elenco de preceptos jurídicos, se valen de argumentos comunes y pretenden un idéntico fin, y por permitirlo el numeral 3 del artículo 51 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

CARGO PRIMERO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, 1 de la Ley 33 de 1985, 4 del Decreto 1160 de 1989 y 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Afirma que la violación tuvo origen en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1.-No dar por establecido, estándolo que el valor del ingreso base de liquidación de la pensión fue el realmente liquidado por el juzgado de primera instancia. “2.-Dar por establecido, sin estarlo, que la formula (sic) optada por el Tribunal se refiere al ingreso base de liquidación de una pensión de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y no a una persona que se retiro (sic) antes de la vigencia de dicha norma.

“3.-No dar por establecido, estándolo que el ingreso base de liquidación del 1er año no puede quedar estático en toda la liquidación, sino que éte (sic) de acuerdo a la misma ley, debe ser reajustado anualmente.” Dice que no discute el último promedio de salario de $339.430,oo, pero que sí controvierte la fórmula de reliquidación de la mesada pensional que hizo el ad quem, puesto que “toma el promedio salarial del último año y le aplica el IPC., por cada año como se muestra en el folio 388 de la sentencia, manteniendo la base inicial del salario para íntegros todos los años cuando la formula (sic) implica que se aplica el salario promedio del último año y a este (sic) se ajusta anualmente variando año por año la base del ingreso salarial y determinando al ejercicio final de los once años tomados tanto por el juzgado como por el tribunal, como el valor del Ingreso base de liquidación de la pensión.” Plasma dos cuadros de liquidación y arguye que el ingreso base de liquidación que tomó el Tribunal no está acorde con las tablas indexatorias que establece la ley para tomar el ajuste anual del índice de precios al consumidor.

Estima que la diferencia entre el primer cuadro y el segundo es de $2’142.875,39 versus $2’142.006,68, y que el monto de $868,71 es producto de la utilización de sólo dos decimales en el porcentaje de variación del IPC, año corrido, variación que no resulta sustancial pero que permite demostrar por dos vías totalmente diferentes el error protuberante en que incurrió el Tribunal.

LA RÉPLICA Sostiene que el juzgador de primer grado aplicó una fórmula erróneamente interpretada que es válida sólo para el caso de actualización de bonos pensionales, como lo establece el epígrafe del Decreto 1748 de 1995, y no la que debió ser por valor de $897.835,59, de acuerdo a la fórmula establecida por la Corte Suprema de Justicia, y que el artículo 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993 conlleva a la aplicación de los índices de variación de los precios al consumidor por cada año, como lo confirman diferentes pronunciamientos de la Corte, entre otros el de 19 de junio de 2002, radicación 18045, del que transcribe un breve fragmento.

CARGO SEGUNDO: Acusa la sentencia del Tribunal de violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 21, 36, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, 48, 53 y 230 de la Constitución Política, 1 de la Ley 33 de 1985, 4 del Decreto 1160 de 1989 y 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Contiene planteamientos similares a los del cargo primero, que por economía no se transcriben.

LA RÉPLICA Repite los mismos argumentos que expuso para el cargo primero. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal asentó que por haberse causado la pensión de jubilación de la demandante en vigencia de la Ley 100 de 1993 y faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho el 1 de abril de 1994, el ingreso base de liquidación para liquidarla con el régimen de transición del artículo 36, ibídem, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, actualizado anualmente (resalta la Sala) con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE”; que “la actualización debe hacerse anualmente, dicho en otras palabras año por año, lo cual descarta de plano que la misma pueda hacerse en la forma en que lo hizo el juzgado, es decir tomando los índices de la fecha del retiro y la de cumplimiento de los requisitos” (folio 386); y que en razón de que “la demandante no devengó ninguna suma entre la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral (abril 1º de 1994) y la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión, la suma que se actualizará es la devengada en el último año de servicios, y la operación se hará atendiendo los dos extremos temporales antes relatados, pues de esta forma se respeta el espíritu de la Ley 100 de 1993, como ha tenido oportunidad de puntualizarlo la jurisprudencia laboral, que en sentencia sw (sic) instancia del 30 de noviembre de 2000 (radicado 13336), dijo…” (Folio 387).

Al discurrir de ese modo el Tribunal incurrió en la violación de la ley que le enrostra la recurrente, toda vez que el criterio jurisprudencial expresado en la sentencia de esta Sala de la Corte, de 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, ha sido modificado de la manera como lo expone la sentencia de casación de fecha 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, a la que pertenecen los siguientes párrafos: “ Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en:.

“Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” “Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

“En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

“Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: “VA = VH x IPC Final IPC Inicial “De donde: “VA= IBL o valor actualizado “VH=Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

“IPC Final=Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. “IPC Inicial=Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. “Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” En consecuencia, los cargos propuestos son viables y hallan prosperidad en el recurso extraordinario, por lo cual habrá de casarse la sentencia impugnada en la forma solicitada en el alcance de la impugnación. En sede de instancia, y sin que sea necesario ahondar en más consideraciones, se confirmará la sentencia del juzgado de conocimiento, dado que aplicó la fórmula adoptada por esta Sala de la Corte, de la cual da cuenta la sentencia transcrita.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha 27 de abril de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por CLARA INÉS GARZÓN DE HERRERA contra la CORPORACIÓN FINANCIERA DEL TRANSPORTE S. A. EN LIQUIDACIÓN y el MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

En sede de instancia confirma la sentencia del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, de fecha 3 de marzo de 2006. No se causan costas en casación, dada la prosperidad del recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuellocalderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Rad: 33763 No comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA