República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 33762 Gustavo López Carvajal vs. Banco central Hipotecario y Otro CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 33762 Acta No. 20 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010) Decide la Corte los recursos extraordinarios de casación interpuestos por el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN y GUSTAVO LÓPEZ CARVAJAL, a través de sus respectivos apoderados judiciales, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 9 de mayo de 2007 (en función de descongestión), dentro del ordinario laboral promovido por el segundo a la entidad bancaria y al Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “INURBE”.

ANTECEDENTES Ambas partes confutan la sentencia de segunda instancia: el Banco, para que se le absuelva respecto de la condena al pago de la pensión derivada de la Ley 33 de 1985 impuesta por el ad quem al revocar la absolución despachada en primera instancia y, a su turno, el demandante recurre, para que la misma sea indexada. El actor laboró para el Instituto de Crédito Territorial (después INURBE) desde el 2 de febrero de 1971 hasta el 3 de mayo de 1983, es decir, 12 años, 3 meses y 1 día (fl. 66), y para el Banco central Hipotecario desde el 3 de septiembre de 1984 hasta el 3 de diciembre de 1992 (cuando terminó sin justa causa), o sea, durante 8 años y 3 meses (fl.3), períodos que, sumados, equivalen a 20 años, 6 meses y 1 día. Nació el 6 de diciembre de 1943 (fl. 7); y cotizó para el ISS, por lo menos durante la última vinculación, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Por considerar que las entidades mencionadas debían pagarle, en forma compartida, la pensión de jubilación, les promovió proceso ordinario laboral, a lo cual se opusieron. El BCH formuló las excepciones de inexistencia del derecho demandado, inexistencia de titularidad de la obligación en cabeza del BCH, prescripción, pago, buena fe y compensación. El Inurbe formuló la de improcedibilidad de la reclamación pensional.

El Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá profirió sentencia absolutoria el 13 de diciembre de 2002, la cual fue apelada por el actor, recurso que desató el Tribunal antecitado. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal sumó los tiempos laborados por el actor y manifestó que, hasta cuando entró a regir el Decreto 2822 de 1991, el trabajador había ostentado la calidad de trabajador oficial, y que, solo a partir de ese día ( sin concretar cuál fue ) los trabajadores del banco habían pasado a ser trabajadores particulares porque el aporte accionario estatal devino inferior al 90%.

Lo reputó como beneficiario del régimen de transición y que el anterior era el de la Ley 33 de 1985 por lo que consideró que tenía derecho a la pensión derivada de ésta, desde cuando cumplió 55 años de edad y 20 de servicios; que había ostentado la calidad de trabajador oficial por algo más de veinte años; que no podía perder la prerrogativa por haber permanecido vinculado al Banco por un tiempo adicional cuando éste había pasado a ser de carácter privado, y que el demandante no podía asumir las consecuencias derivadas de esa conversión cuando su derecho pensional estaba a apunto de consolidarse, ya que solo bastaba el transcurso del tiempo para llegar a tener la edad requerida.

Impuso, pues, condena a la pensión y especificó lo debido por años y la cuantía para mayo de 2007 ($433.700.oo): “ el valor de la pensión será el equivalente al salario mínimo legal vigente para cada año.” Sus argumentos fueron los siguientes: “1. PENSIÓN DE JUBILACIÓN El juzgado de conocimiento despachó negativamente la súplica de la pensión de jubilación aduciendo que el demandante era trabajador particular y no le era aplicable la Lev 33 de 1985.

Disiente de tal conclusión el recurrente, aduciendo que la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición que garantiza los derechos de quienes cumplen ciertos requisitos y que al actor sí le es aplicable la referida Ley 33 de 1985. SE CONSIDERA: Sea lo primero precisar que de acuerdo con la prueba documental obrante en autos, el demandante GUSTAVO LÓPEZ CARVAJAL prestó sus servicios al INSTITUTO DE CRÉDITO TERRITORIAL, hoy TNURBE, desde el 2 de febrero de 1971 hasta el 3 de mayo de 1983, es decir, por espacio de 12 años, 3 meses y 1 día (fs. 66); para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, desde el 3 de septiembre de 1984 hasta el 3 de diciembre de 1992, o sea, por espacio de 8 años y 3 meses (fs. 3) para un tiempo total de 20 años, 6 meses y 1 día vinculado siempre mediante contratos de trabajo a término indefinido.

Igualmente se encuentra demostrado por medio de prueba documental que el contrato de trabajo con el Banco referido terminó el 3 de diciembre de 1992 sin justa causa, al igual que está evidenciada la fecha de nacimiento del accionante, que corresponde al 6 de diciembre de 1943 (fs. 7); además, se sabe por las pruebas del proceso que cotizó durante la última vinculación para los riesgos de invalidez, vejez y muerte al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fs. 105 a 110).

Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala empezar por señalar que la prestación de servicios personales dependientes de GUSTAVO LÓPEZ CARVAJAL a favor del entonces INSTITUTO DE CRÉDITO TERRITORIAL y del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO comenzó y finalizó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que la edad de 55 años la cumplió después que esa normativa comenzó a regir, suceso este último que acaeció el 1° de abril de 1994.

Debe establecerse entonces, si al demandante se le imputa en su integridad el sistema seguridad social integral regulado por la citada ley, o si se le asigna el régimen de transición establecido por el artículo 36 del estatuto citado que dispuso: "Artículo 36.- RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. ‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.’ Aplicando los requisitos exigidos por la norma parcialmente transcrita, se tiene que el accionante GUSTAVO LÓPEZ CARVAJAL a 1° de abril de 1994 había cumplido 50 años. 3 meses y 24 días de edad, es decir, para ese entonces había llenado uno de los requisitos exigidos para que se respetaran las condiciones y requisitos de edad, tiempo de servicios y cuantía, establecidos en régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandante.

En el sub examine se tiene que hasta la vigencia del Decreto 2822 de 1981 el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial y solo a partir de ese día, porque el aporte accionario estatal devino inferior al 90% (fs. 162) los servidores del aludido banco pasaron a ser trabajadores particulares, regidos por el Código Sustantivo del Trabajo.

Esta situación implicaba que el demandante quedaba sometido al régimen de transición y que por ende, le era aplicable el régimen anterior en esta materia, que no es otro que la Ley 33 de 1985, teniendo derecho a la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la cual debe ser pagada por las entidades empleadoras, puesto que la Ley 100 de 1993 le respetó su derecho a jubilarse en las condiciones exigidas por el estatuto vigente en ese momento y porque el simple hecho de la afiliación al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no descarta esa expectativa, ya que la misma no tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en el cubrimiento de la pensión de jubilación. Y ello es lógico y obedece a razones de equidad y de justicia, pues un trabajador como el accionante, que ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio de algo más de 20 años, no puede perder esa prerrogativa por haber permanecido prestando sus servicios a la demandada entidad por un tiempo adicional, cuando el banco pasó a ser de carácter privado, transformación en la cual no tuvo, como es obvio, ninguna injerencia el trabajador; por lo tanto, el demandante no puede asumir las consecuencias derivadas de esa conversión cuando su derecho pensiona! estaba a punto de consolidarse, pues solamente basta el transcurso del tiempo para llegar a tener la edad requerida.

Por tal razón, la legislación laboral colombiana siempre ha tratado de proteger las expectativas regulando un régimen de transición como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto la jurisprudencia nacional sobre el tema ha puntualizado: “…” De otra parte, la norma que reguló el cambio de composición accionaria del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, es totalmente ajena al derecho laboral y por ende no es aplicable al caso sometido a consideración de la Sala por vía de apelación y en el hipotético caso de presentarse conflicto de normas, prevalece la preceptiva laboral sobre cualquiera otra, tal como lo establece de manera perentoria el artículo 20 del C. S. del T. Sobre el punto la jurisprudencia del orden nacional ha dicho en un evento similar: “…” Por lo anterior debe afirmarse que el derecho pensional reclamado por el demandante debe despacharse conforme a la Ley 33 de 1985, debiéndose revocar la sentencia de primer grado, para condenar a las personas jurídicas integrantes de la parte accionada a pagar solidariamente la pensión correspondiente, que habrán de cancelarla en forma proporcional al tiempo servido en cada una de las entidades: BANCO CENTRAL HIPOTECARIO e INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA, "INURBE", antes INSTITUTO DE CRÉDITO TERRITORIAL.

El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 consagra: ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación…’ De acuerdo con la documental de folios 3 el salario base devengado por el demandante corresponde a la suma de $369.000, el cual, promediado por el tiempo que le faltaba para cumplir los 55 años de edad, daría un valor inferior al salario mínimo legal vigente para el año 1998 y como ninguna pensión puede ser interior a ese tope, por mandato de la ley, deberá ajustarse hasta ese monto, de conformidad con lo ordenado por el artículo 35 dé​la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, por el año de 1998, le corresponden $163.060.80; por el año de 1999, $3.310.440.°°; por el año 2000, $3.641.400.°°: por el año 2001, $4.004.000.°°: por el año 2002, $4.326.000.°°; por el año 2003. $4.648.000.00; por el año 2004, $5.012.000.°°; por el año 2005, $5.341.000.°°: por el año 2006, $5.712.000.°° y por el año 2007. $1.734.800. hasta el 30 de abril del año que corre.

Para el mes de mayo de 2007 y los subsiguientes, se fijará la mesada pensional en cuantía de $433.700.00 y en los años posteriores a 2007, el valor de la pensión será el equivalente al salario mínimo legal vigente para cada año.” “…” LOS RECURSOS DE CASACIÓN Como se dijo, fueron propuestos por ambas partes, con las finalidades ya indicadas.

El Inurbe no lo interpuso. Se estudiará, inicialmente, el del Banco demandado, por implicar la extinción del derecho reconocido al accionante y, solo en caso de no prosperar, el de este último. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA, BCH. (Fls. 115 a 134 cdno casación) Presenta tres cargos con los que persigue que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, confirme la absolutoria de primera instancia. Por tener vocación de prosperidad se estudiará el tercero. TERCER CARGO Planteado así: “Acuso la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3° del Decreto 3130 de 1968, 5° del decreto 3135 de 1968, 1° del Decreto 2822 de 1991, 1° de la ley 33 de 1985, 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 20, 193 y 259 del C. S. del T., artículo 1 del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo No. 224 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968; 1, 68, 73, 75 del Decreto 1848 de 1969, 19, 21, 193, 259 del C. S. del T., 8 de la ley 153 de 1887, 53, 58 y 230 de la Constitución Política.

Tal violación se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor GUSTAVO LÓPEZ CARVAJAL laboró en calidad de trabajador oficial un periodo de 20 años, 6 meses y 1 día. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el señor GUSTAVO LÓPEZ CARVAJAL a partir del 27 de diciembre de 1991 y hasta la fecha en que se retiró del B.C.H., 3 de diciembre de 1992, vale decir, durante 11 meses, y 5 días ostentó la calidad de trabajador particular, período éste que estaba obligado a descontarse de la totalidad de los 20 años, 6 meses y 1 día laborados tanto en el INURBE como en el BCH. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor LÓPEZ CARVAJAL laboró en calidad de trabajador oficial, únicamente 19 años 6 meses y 25 días. Los anteriores errores se produjeron por no haber apreciado la inspección judicial en la que se dilucidó la naturaleza jurídica del B.C.H., y sus empleados, que aparece a folios 150 y 245 del expediente, y que se demostró tanto con el concepto del Consejo de Estado de 6 de octubre de 1992 y que obra a folios 163 a 170 del cuaderno No. 1, y el concepto del Jefe del Área de Gestión Humana del B.CH. que aparece a folios 152 y ss.

X. DESARROLLO DEL CARGO Para revocar la sentencia de primer grado, el Tribunal asentó lo siguiente: "En el sub-examine se tiene que hasta la vigencia del Decreto 2822 de 1981 (sic), el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial y solo a partir de ese día, porque el aporte estatal devino inferior al 90% (fl. 162), los servidores del aludido banco pasaron a ser trabajadores particulares, regidos por el Código Sustantivo del Trabajo (resalto).

"Esta situación implicaba que el demandante quedaba sometido al régimen de transición y que, por ende, le era aplicable el régimen anterior en esa materia, que no es otro que la ley 33 de 1985, teniendo derecho a la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la cual debe ser pagada por las entidades empleadoras, puesto que la ley 100 de 1993 le respetó su derecho a jubilarse en las condiciones exigidas por el estatuto vigente en ese momento y porque el simple hecho de la afiliación al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES no descarta esa expectativa, ya que la misma no tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en el cubrimiento de la pensión de jubilación (resalto).

"Y ello es lógico y obedece a razones de equidad y justicia, pues un trabajador oficial como el accionante, que ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio de más de veinte años, no puede perder esa prerrogativa por haber permanecido prestando sus servicios a la demandada entidad por un tiempo adicional, cuando el Banco pasó a ser de carácter privado, transformación en la cual no tuvo, como es obvio, ninguna injerencia el trabajador; por lo tanto, el demandante no puede asumir las consecuencias derivadas de esa conversión cuando su derecho pensional estaba a punto de consolidarse, pues solamente basta el transcurso del tiempo para llegar a tener la edad requerida (resalto).

"Por tal razón, la legislación laboral colombiana siempre ha tratado de proteger las expectativas regulando un régimen de transición como el establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Al respecto la jurisprudencia nacional sobre el tema ha puntualizado ". "Por lo anterior debe afirmarse que el derecho pensional reclamado por el demandante debe despacharse conforme a la ley 33 de 1985, debiéndose revocar la sentencia de primer grado, para condenar a las personas jurídicas integrantes de la parte accionada a pagar solidariamente la pensión correspondiente, que habrán de cancelarla en forma proporcional al tiempo servido en cada una de las entidades " (fl. 12 C. del Trb).

"El artículo 1 de la ley 33 de 1985 consagra: "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación " (fls. 12 y 13 C. del Tribunal). En la inspección judicial que obra a folios 150 y 150 vuelto, y 245 a 246 vuelto, se dilucidó la naturaleza jurídica del B.C.H., y sus empleados, hechos que se demostraron con las siguientes pruebas: 1) Respuesta del Consejo de Estado de 6 de octubre de 1992, a una consulta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sobre el régimen laboral aplicable a los trabajadores del BCH después de la vigencia del decreto 2822 de 1991, 27 de diciembre, en el que se indica que por la reducción del capital estatal del Banco a menos del 90%, vale decir, inferior al 87%, (fl. 164 C. 1), sus empleados ostentan la calidad de trabajadores particulares y por ende las normas laborales aplicables son las del Código Sustantivo de Trabajo y las que las modifiquen y complementen (fl. 163 a y 170 C. 1). b) Lo anterior es ratificado por el concepto del Jefe del Área de Gestión Humana del BCH en el que manifiesta que a partir del 27 de diciembre de 1991, cuando la participación oficial en el capital del Banco fue inferior al 90% los trabajadores del BCH ostentaron la calidad de trabajadores particulares, calidad que perduró hasta la fecha de desvinculación del demandante, 3 de diciembre de 1992.

(fl. 152 a 155 C. 1). Las anteriores pruebas, ignoradas por el juzgador colegiado, con meridiana claridad dejan ver, que sin duda alguna el régimen laboral aplicable a los empleados del B.C.H., a partir del 27 de diciembre de 1991 fue el privado, vale decir, el del C. S. del T., y normas complementarias, razón por la que si como lo asentó el Tribunal y no se discute, el demandante se desvinculó el 3 de diciembre de 1992, dicho régimen era el que se le aplicaba para esa fecha en relación con sus trechos laborales, entre los que se incluye el régimen pensional, que no es otro que el del ISS por haber sido afiliado a esa entidad desde su ingreso al BCH, de manera que dicho período que arroja 11 meses y 5 días, debió descontarlos de los 20 años 6 meses y 1 día que fue la totalidad del tiempo servido en las dos entidades demandadas.

Quiere decir lo anterior, que el demandante laboró en calidad de trabajador oficial únicamente 19 años, 6 meses y 25 días, tiempo que de haber tenido en cuenta el Tribunal, lo habría conducido a confirmar la sentencia de primer grado, por cuanto para acceder a la pensión de jubilación oficial, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 1° de la ley 33 de 1985 se requieren 55 años de edad y 20 años de servicio en calidad de trabajador oficial, requisito este que el demandante no cumple, de tal manera que el régimen pensional aplicable es el estatuido para el sector privado, vale decir, el del I.S.S., ello en cuanto fue afiliado a ese Instituto para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, hecho que desde luego resulta pacífico en el presente asunto, pues para el 3 de diciembre de 1992 cuando se desvinculó ostentaba la calidad de trabajado particular.

Así mismo, y no obstante ser la anterior argumentación suficiente para desquiciar el fallo impugnado, en tanto el actor no cumple con el requisito del tiempo de servicio oficial, me permito traer a colación el lineamiento que esa H. Sala ha enseñado en una muchedumbre de sentencia, como en la radicada bajo el número 10.876 de 10 de noviembre de 1998, que dice: " ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada " (resalto y subrayo), criterio este, que de haber sido observado por el Tribunal, lo habría conducido a confirmar la sentencia de primer grado, por cuanto al haberse desvinculado el actor como trabajador particular, estaba cobijado por dichas normas, en lo concerniente al sistema de seguridad social, vale decir, que el demandante solo podía acceder a la pensión de vejez a los 60 años que exige el ISS para tal efecto, sin que esos requisitos puedan modificarse por el Tribunal, razón por la que no le asiste la razón cuando sin fundamento alguno manifiesta: " Y ello es lógico y obedece a razones de equidad y justicia, pues un trabajador oficial como el accionante, que ostentó la calidad de trabajador oficial por espacio de más de veinte años, no puede perder esa prerrogativa por haber permanecido prestando sus servicios a la demandada entidad por un tiempo adicional, cuando el Banco pasó a ser de carácter privado, transformación en la cual no tuvo, como es obvio, ninguna injerencia el trabajador; por lo tanto, el demandante no puede asumir las consecuencias derivadas de esa conversión cuando su derecho pensional estaba a punto de consolidarse, pues solamente basta el transcurso del tiempo para llegar a tener la edad requerida (fl. 10 C. del Trb).

(resalto). Teniendo en cuenta las pruebas analizadas, y el criterio jurisprudencial que acabamos de exponer, como el demandante a partir del 27 de diciembre de 1991 ostentó la calidad de trabajador particular, no ajustó 20 años de servicio como trabajador oficial, con lo cual las aseveraciones del Tribunal son absolutamente equivocadas y sin respaldo legal ni probatorio alguno, por demás, que al juzgador le está vedado aplicar los principios de justicia y equidad, cuando existen unas normas perentorias que consagran unos derechos prestacionales, todo lo cual no hace más que demostrar los errores evidentes de hecho en que incurrió, pues de haber apreciado las pruebas que ignoró habría confirmado la decisión de primer grado, que atinadamente negó la pensión deprecada por cuanto a " de diciembre de 1992 no tenía la condición de trabajador oficial, toda vez que desde el año 1991 dicha entidad crediticia pasó a ser sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo que para esa fecha el accionante tenía el carácter de trabajador particular " (fl. 279 C.1).

Así las cosas es evidente que el Tribunal incurrió en los ostensibles errores de hecho señalados en el cargo y con ello violó la normatividad señalada en la proposición jurídica, especialmente los artículos 3° del Decreto 3130 de 1968, 5o del decreto 3135 de 1968, 1 del Decreto 2822 de 1991, 1° de la ley 33 de 1985, 36 de la ley 100 de 1993, al otorgarle la pensión de jubilación oficial al demandante, con el peregrino argumento de que por razones de justicia y equidad no puede perder la prerrogativa de trabajador oficial " por haber permanecido prestando sus servicios a la demandada entidad por un tiempo adicional, cuando el Banco pasó a ser de carácter privado", lo que llevará sin lugar a dudas al quebranto de la sentencia recurrida y a que esa H. Sala proceda de conformidad con el alcance de la impugnación.” LA RÉPLICA Arguye que lo que el recurrente ha debido demostrar es cuáles fueron las pruebas mal apreciadas, las dejadas de apreciar, los motivos determinantes y cómo ha debido proceder, en consecuencia, el ad quem; que la argumentación es tardía y que, dada la naturaleza tanto del concepto del Consejo de Estado como de la certificación a folio 152, el Tribunal no estaba obligado a tenerlas en cuenta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No columbra la Sala los defectos de técnica atribuidos al censor en este cargo porque ningún medio nuevo se entroniza cuando, desde la contestación del libelo inicial se alegaba la insatisfacción de requisitos de la Ley 33 de 1985 bajo el fundamento de no laborar el accionante años suficientes como trabajador oficial, por ostentar calidad de empleado particular (fls. 50 ss).

De otro lado, las circunstancias de que, de un lado, la certificación de folios 152 a 155 fuera expedida por la jefatura del área de gestión humana de la empresa y, de otro, que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del folio 163 a 170 carezca de fuerza obligatoria para el Gobierno, no implican para el sentenciador imposibilidad de valorarlas.

Ciertamente que el Tribunal incurrió en los tres errores de hecho que se le endilgan: Tuvo por acreditado que el accionante trabajó, en calidad de trabajador oficial, 20 años, 6 meses y un día, al simplemente, proceder a realizar la sumatoria de los tiempos laborados con el ICT (INURBE) y con el BCH, a pesar de haber admitido que el trabajador había ostentado la calidad de trabajador oficial hasta 1991 cuando entró en vigencia el Decreto 2822, y que, solo a partir de ese día (que, se repite, no concretó cuál fue) los trabajadores del banco habían pasado a ser trabajadores particulares porque el aporte accionario estatal devino inferior al 90%.

En verdad que, como de la inspección judicial preterida (fls. 245 a 246, que reenvían al folio 150 y a la documentación visible del 152 al 244, se evidencia que con la entrada en vigor del Decreto 2822 de 1991 (D.O. 40228 de 18 de diciembre de 1991), a la luz de los mismos presupuestos que dio por acreditados el ad quem ( que, hasta cuando entró en vigencia dicha preceptiva, el trabajador había ostentado la calidad de trabajador oficial, y que, solo a partir de ese día los trabajadores del banco habían pasado a ser trabajadores particulares porque el aporte accionario estatal devino inferior al 90% ), la censura tiene razón al afirmar que el período transcurrido desde esa vigencia -que equivocadamente sitúa el 27 de diciembre, cuando lo fue el 18 de ese mes- hasta la fecha de egreso, debía restarse al total de tiempo de servicios laborado por el actor -20 años, 6 meses y un día-, por corresponder a tiempos no laborados como trabajador oficial sino privado, lo que denota que, en realidad, el accionante detentó la calidad de trabajador oficial durante 19 años 6 meses y 17 días ( y no 19 años, 6 meses y 25 días que obtuvo el recurrente por el error en la fecha de vigencia del Decreto), por lo que, entonces, no llenaba el requisito de 20 años de servicios exigido por la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación por ella contemplada, y su régimen pensional, como lo advierte el recurrente, era el del ISS, al cual estuvo afiliado durante su vinculación con el BCH.

Por lo tanto, ante la prosperidad del cargo ha de casarse la sentencia. Deberá forzosamente la Sala proveer respecto de la situación del codemandado INURBE, aún cuando no ejercitó el recurso extraordinario, en razón a su íntima conexidad procesal con el Banco demandado, lo cual torna imposible la escisión de la decisión. Dado que Inurbe fue condenada a responder, no en forma principal, sino solidariamente con el BCH, de la condena que se impuso a éste, entonces, ante la absolución a dispensar al banco, sobre la cual posteriormente proveerá la Sala en sede de instancia, mal puede ser dicha entidad sujeto pasivo de aquella decisión adversa, pues, al suprimirse la causa se suprime el efecto.

En sede de instancia baste recordar lo que ha señalado la Sala sobre el régimen pensional aplicable en la entidad demandada, en muchas oportunidades: ”En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2282 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1.998).

“Definidos los pilares fácticos sobre los que se encuentra cimentada la sentencia acusada y respecto de los cuales no existe discusión alguna, resulta oportuno recordar que la Corte ha dicho en otros casos similares a este, entre ellos los decididos a través de las sentencias 10876 de 1998 y 15100 de 2001, que el régimen pensional aplicable a trabajadores como la aquí demandante depende de la naturaleza jurídica que ostente la entidad bancaria demandada al momento de suscitarse su retiro del servicio, pues si para esa fecha la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial y, por ende, le resulta aplicable la normatividad que regula los derechos prestacionales de tal clase de trabajadores estatales; pero si para el momento de la desvinculación del trabajador, como es el caso de la actora, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como resultado de la variación en la composición de su estructura de capital, el empleado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y, ello, indefectiblemente, conlleva a que el régimen de seguridad social que lo cobije sea el propio de su condición. Así las cosas, se tiene que la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la demandante porque al finalizar sus servicios con el Banco Central Hipotecario -29 de Mayo de 1994 - no tenía la condición de trabajador oficial, toda vez que desde el año de 1991 dicha entidad crediticia pasó a ser una sociedad de economía mixta regida por el derecho privado, por lo que para esa fecha la accionante tenía el carácter de trabajador asimilado en lo laboral a particular (28 de junio de 2001, radicación 15847).

“Así se afirma por cuanto la ley 33 de 1985 sería aplicable al actor siempre y cuando hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial. Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerla extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular.

“…” (Rad. 15100 de 2001). Como el actor prestó sus servicios hasta el 18 de julio de 1994, cuando ya la entidad demandada estaba sujeta a la legislación del sector particular, forzoso es concluir que los falladores de instancia acertaron en sus decisiones y en consecuencia los cargos no prosperan.” (Destaca la sala). Y, en casación de 19 de noviembre de 2007, rad. 30624 se dijo: “Es de señalar que, como lo indicó el ad quem, en el Decreto Ley 080 de 1976 y en el 1730 de 1991 se consagró que la demandada era una sociedad de economía mixta, sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Hacienda, pero el Decreto 2282 de 1991… “por el cual se adoptan medidas en relación con el Banco Central Hipotecario”, consagró, en su artículo 1° que el artículo 2.4.3.1.1. del estatuto orgánico del sistema financiero quedaría así: “Naturaleza jurídica.

El Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya creación fue autorizada por el Decreto 711 de 1932” Con lo cual lo relativo a la naturaleza, por sujeción a definición, de empresa industrial y comercial del Estado, desapareció, y quedó sujeta, esta determinación, contra lo argüido por el recurrente, a las reglas generales en materia de esta clase de sociedades, es decir, conforme a si se tenía o no un porcentaje igual o superior al 90% de capital estatal.

El Decreto 633 de 1993, “Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración”, mantuvo esta circunstancia en su artículo 244 y, no derogó al Decreto 2822 de 1991, como asegura la representación procesal del actor a folio 120, sino que lo sustituyó e incorporó, junto con otras normas en lo correspondiente al sistema financiero.

Por tanto, al ser esta la situación para la época en que el actor y la entidad demandada finalizaron el contrato por mutuo acuerdo, y al concluir el ad quem, con fundamento en esta premisa jurídica que, de acuerdo a la probanza a folio 219, el régimen a aplicar al actor era el del CST, no cometió ninguno de los yerros endilgados en estos cargos…” De otro lado, como, según fue explicado en sede de casación, motivación que se extiende también para la actuación de la Corte como Tribunal de instancia, tampoco es posible derivar condena solidaria alguna para INURBE, habrá entonces de confirmarse, por lo tanto, íntegramente, el fallo de primera instancia. Ante la prosperidad del cargo se torna inane el estudio de los demás, como también del recurso de la parte actora, por sustracción de materia.

Costas en el recurso extraordinario, y en segunda instancia, a cargo del accionante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 9 de mayo de 2007, dentro del ordinario laboral promovido por GUSTAVO LÓPEZ CARVAJAL en contra del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO EN LIQUIDACIÓN y del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “INURBE”.

En sede de instancia CONFIRMA, por los motivos expuestos, la proferida, dentro del mismo proceso, por la señora Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá el 13 de diciembre de 2002. Costas conforme lo indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ (Impedimento) ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � “Naturaleza jurídica. El Banco Central Hipotecario es una sociedad de economía mixta, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuya creación fue autorizada por el Decreto 711 de 1932”.

PAGE 21