33760(21-08-08) — Corte Suprema

33760(21-08-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN - Tránsito legislativo entre Acuerdo 049 de 1990 y Ley 100 de 1993 PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS - Diferencia con mera expectativa y expectativa legítima o derecho eventual Tesis: «Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN, ACUERDO 049 DE 1990 - Son viables cuando la prestación es reconocida en aplicación del principio de la condición más beneficiosa CONSIDERACIONES I: Como puede verse, el ataque está orientado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el sentenciador de segunda instancia, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior. Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica. Sobre el tema propuesto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, en su orden, y 10 de julio de 2007 radicado 30085, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez. En la primera de las decisiones mencionadas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por la censura, la Corte precisó: “(....) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social. Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros. De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado. Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas. Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento. Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado. Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer. Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte. Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado”. En lo que hace referencia a la alegación del recurrente, según la cual la demandante frente a la pensión de invalidez, no tiene un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de ésta se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas en los reglamentos vigentes para la data en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una “expectativa de derecho” que si es susceptible de protección. Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa. Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”. Ahora bien, descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, al haber optado el recurrente por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del fallador de segunda instancia: que la demandante estuvo afiliada al I.S.S. para los riesgos de IVM, habiéndole cotizado un total de 851 semanas; que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 72.90%, con fecha de estructuración 19 de febrero de 1997, momento para el cual no se encontraba cotizando al sistema, ni le había hecho aportes durante por lo menos de 26 semanas, dentro del año inmediatamente anterior. Adicionalmente debe decirse, que del citado número de semanas, más de 800 fueron cotizadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general en materia de pensiones la Ley 100 de 1993, acorde con la información suministrada por la entidad demandada obrante a folios 15 a 19 del cuaderno del juzgado. Así las cosas, el número de cotizaciones en comento, superan ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6° del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa. De otro lado, es de agregar, que por virtud de lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, los Acuerdos del Seguro Social o disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, se continúan aplicando, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la mencionada ley, por lo que no es de recibo lo asegurado por la censura en el sentido de que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, hubiese quedado completamente derogado. Al no haber nuevas argumentaciones que conduzcan a la Sala a variar su actual criterio mayoritario en torno a esta precisa temática, a fin de retomar lo que se venía sosteniendo de tiempo atrás, dicha postura se mantiene inmodificable. Colofón a lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, pues aplicó correctamente las normas que integran la proposición jurídica a la luz de la actual posición de la Sala, y por ende el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El ad quem infirió que la demandante cotizó al régimen de IVM, un número de semanas superior al exigido por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia de manera general en materia de pensiones la Ley 100 de 1993; razón por la cual tenía derecho a la pensión de invalidez de origen común solicitada, en aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa. Igualmente condenó al I.S.S. a los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la citada ley, de los que discrepa la censura en estos últimos cargos por considerar que dicha disposición sólo es aplicable en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que ella trata, que no es el caso que nos ocupa, porque para conceder el derecho a la pensión de invalidez el juzgador aplicó el Acuerdo 049 de 1990, de tal manera que pasó por alto lo preceptuado por el artículo 288 de la nueva ley de seguridad social, que establece la inescindibilidad, y a la vez no tuvo en cuenta que el artículo 21 del C. S. del T., no permite fraccionar la ley, si se tiene en cuenta que la norma por la cual se decida regular el caso debe aplicarse en su integridad, pero no fraccionándola y seleccionando lo que más convenga de cada una. Pues bien, en relación con los intereses moratorios, ya fue objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación, en casos similares al que de ahora se ocupa. Verbigracia en sentencia del 9 de noviembre de 2006 radicado 29628, donde se accedió a una pensión en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que en esta oportunidad se reitera, pues no se encuentran nuevos elementos jurídicos que lleven a modificar la posición doctrinal de la Sala, dijo: “En relación con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que constituye el segundo aspecto debatido por la censura, la Sala tiene decidida su procedencia tratándose de pensiones reconocidas con sujeción a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al encontrar que estas disposiciones forman parte de la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, conforme a lo normado en el artículo 31 de esta ley, conforme al cual se incorporaron al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, de manera que tales preceptos serán aplicables a ese régimen y en este caso también al de ahorro individual con solidaridad, toda vez que si bien el fallecimiento del afiliado tuvo ocurrencia en vigencia del nuevo Régimen de Seguridad Social sucede que aportó con anterioridad a su entrada en vigencia, el 1º de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época, que debieron incrementar las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, siendo esa la razón para que se aplicará el principio de la condición más beneficiosa.” Así mismo, en sentencia del 24 de febrero de 2005, radicación 23759, rememorada en las de 14 de agosto de 2007, radicación 29739 y 15 de mayo de 2008 radicado 33233, esta Corporación expresó: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias -definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad gy de cierta densidad de cotizaciones -aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales. “Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1993. En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales. De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto.” (Gaceta del Congreso. Año III. No. 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencia del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones. “Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. “Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.” Así que en el presente caso, no se da la aplicación indebida ni la interpretación errónea de las disposiciones que integran la proposición jurídica de los cargos, en particular del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dado que el juez de apelaciones lo que hizo fue acoger los lineamientos jurisprudenciales que ha sostenido esta Sala en relación con los intereses moratorios para esta clase asuntos. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no fue replicada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33760 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33760 Acta N° 51 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora ALBA LUCÍA GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, en lo que interesa al recurso, que se condene al ISS al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez de origen común desde el 22 de febrero de 1997; al igual que al pago de intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que estuvo afiliada al ISS para los riesgos de IVM, cotizando un total de 851 semanas; que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 72,90%, estructurada a partir del 22 de febrero de 1997; que el ISS a través de la Resolución No. 14131 de 2005, le negó el reconocimiento pensional, bajo el argumento de que no se encontraba cotizando al momento de la estructuración, y que no cotizó ninguna semana en el año inmediatamente anterior a la fecha de su invalidez; y que le asiste derecho al reconocimiento pensional, por cumplir los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, manifestó no constarle los hechos. Señaló atenerse a lo expuesto en la Resolución No. 14131 de 2005, y afirmó que a la demandante no le asiste derecho a la pensión de invalidez, al no reunir los requisitos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 21 de julio de 2006, en la que condenó al I.S.S. a pagarle a la demandante pensión de invalidez de origen común, indexación sobre las mesadas pensionales adeudadas, y costas del proceso; absolviéndolo de los pretendidos intereses moratorios.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 12 de julio de 2007, confirmó la de primera instancia en cuanto condenó a la pensión por invalidez, pero la revocó respecto de la absolución de I.S.S. de los intereses moratorios, y en su lugar lo condenó a pagarlos a la tasa máxima vigente, sobre las mesadas causadas a partir del 26 de agosto de 2004, revocando en consecuencia la condena por indexación solicitada en forma subsidiaria, y se abstuvo de imponer costas en la instancia. Para esa decisión dio por demostrado que la demandante cotizó al I.S.S. para los riesgos de IVM un total de 851 semanas, de las cuales ninguna corresponde al año inmediatamente anterior al 19 de febrero de 1997, fecha en que según el dictamen de la Junta de calificación de invalidez se estructuró su invalidez; y luego, consideró que le asiste derecho a la pensión de invalidez de origen común, en aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, pues supera con creces el número de semanas exigidas en el artículo 6º literal b) del Acuerdo 049 de 1990.

En cuanto a la condena por intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, según el ad quem, acogió el criterio jurisprudencial expuesto por esta Sala en sentencia del 5 de diciembre de 2006, que transcribió en parte, de la cual no dio radicación. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S. S. modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, de manera principal que se case íntegramente la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la del a quo, y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

En subsidio que la case parcialmente, en cuanto revocó la de primer grado que la había absuelto de los intereses moratorios y la condenó a su pago y en su lugar, confirme la absolución del aquo de esta súplica, y provea sobre costas como corresponda. Con tal objeto formuló tres cargos que no fueron replicados, de los cuales se decidirán conjuntamente los dos últimos, teniendo en cuenta que están dirigidos por la misma vía, denuncian la violación de igual conjunto normativo, se valen para su demostración de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “…el artículo 53 de la Constitución política, que condujo a la infracción directa de los artículos 39, 45 y 289 de la Ley 100 de 1993, 14 y 16 Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Constitución Política; aplicación indebida de los artículos 5, 6 y 10 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año”.

Para demostrarlo presenta la siguiente argumentación: “En la providencia del Tribunal se observa que a pesar de que fue consiente que para la fecha en que se estructuró la invalidez, se encontraba vigente la ley 100 de 1993, sin embargo, en aplicación del llamado principio de la “condición más beneficiosa” decidió no aplicar la ley general de seguridad social, sino sustraerse de ella y conceder el derecho pensional de acuerdo con la norma precedente, es decir, el acuerdo 049 de 1990.

Se colige que para invocar la llamada condición más beneficiosa tuvo que recurrir a la aplicación del artículo 53 de la Carta Política, lo cual constituye una aplicación indebida, por cuanto el principio de la norma más favorable supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, lo cual no ocurre en este caso ya que el Acuerdo 049 de 1990, en lo relativo a la prestación de invalidez fue derogado por la ley 100 de 1993, toda vez que esta última no consagró ningún régimen de transición. El Tribunal supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Además la teleología del principio de la condición más beneficiosa es la de proteger los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas. Pero dicho principio no puede entenderse como la protección absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, situación que causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros el sistema de seguridad social.

Desafortunadamente al aplicar el principio antes mencionado, con sustento en él concedió el derecho de acuerdo a la normatividad anterior, y aunque no lo dice el juez ad quem de manera expresa, se colige que para confirmar la providencia del a quo que concedió la pensión, aplicó a la situación los artículos 5, 6 y 10 del acuerdo 049 de 1990, especialmente el artículo 6, el cual exige como presupuestos para la prestación, “a) Ser invalido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y b) Haber cotizado para el seguro de Invalidez, vejez y muerte (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

Aplicando el anterior precepto, ya derogado, pudo conceder la prestación, cuando lo correcto era regular el caso por los artículos 39 y 45 de la ley 100 de 1993, especialmente el primer precepto mencionado, el cual exigía para el presente caso que el solicitante hubiese realizado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, lo cual como lo dio por demostrado el ad quem no ocurrió en el sub examine, por cuanto en el año anterior a la estructuración no cotizó semana alguna.

El artículo 39 de la ley 100 de 1993, incorpora un importante ingrediente de fidelidad al sistema, lo cual, no obedece a un capricho del legislador, sino que surge como una necesidad de hacer viable el sistema de seguridad social, propósito que solo era posible si el legislador hacía más exigente el requisito de fidelidad para con el sistema, que era muy bajo en la ley precedente.

Además pasó por alto el juez de segundo grado, que de acuerdo con los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo de Trabajo, las normas “que regulan el trabajo humano” son de orden público, por ello su efecto es “general e inmediato” y los jueces del territorio, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 230 de la carta Política, norma que tampoco se observó, deben proceder a su aplicación. Es claro que si aplica el Tribunal la norma que se encontraba vigente al momento de la causación del derecho, la consecuencia no era otra que proferir absolución por todo concepto, sin embargo la aplicación indebida de los artículos citados del acuerdo 049 de 1990, lo condujo a confirmar la condena en contra del ISS.” VII.

SE CONSIDERA Como puede verse, el ataque está orientado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el sentenciador de segunda instancia, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

Sobre el tema propuesto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, en su orden, y 10 de julio de 2007 radicado 30085, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones mencionadas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por la censura, la Corte precisó: “( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado”. En lo que hace referencia a la alegación del recurrente, según la cual la demandante frente a la pensión de invalidez, no tiene un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de ésta se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas en los reglamentos vigentes para la data en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y en estas condiciones se mantiene es una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una “ expectativa de derecho” que si es susceptible de protección. Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.

Ahora bien, descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, al haber optado el recurrente por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del fallador de segunda instancia: que la demandante estuvo afiliada al I.S.S. para los riesgos de IVM, habiéndole cotizado un total de 851 semanas; que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 72.90%, con fecha de estructuración 19 de febrero de 1997, momento para el cual no se encontraba cotizando al sistema, ni le había hecho aportes durante por lo menos de 26 semanas, dentro del año inmediatamente anterior.

Adicionalmente debe decirse, que del citado número de semanas, más de 800 fueron cotizadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general en materia de pensiones la Ley 100 de 1993, acorde con la información suministrada por la entidad demandada obrante a folios 15 a 19 del cuaderno del juzgado. Así las cosas, el número de cotizaciones en comento, superan ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6° del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.

De otro lado, es de agregar, que por virtud de lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, los Acuerdos del Seguro Social o disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, se continúan aplicando, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la mencionada ley, por lo que no es de recibo lo asegurado por la censura en el sentido de que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, hubiese quedado completamente derogado.

Al no haber nuevas argumentaciones que conduzcan a la Sala a variar su actual criterio mayoritario en torno a esta precisa temática, a fin de retomar lo que se venía sosteniendo de tiempo atrás, dicha postura se mantiene inmodificable. Colofón a lo anterior, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura, pues aplicó correctamente las normas que integran la proposición jurídica a la luz de la actual posición de la Sala, y por ende el cargo no prospera.

VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida “…del artículo 141 de la ley 100 de 1993, infracción directa del artículo 288 de la ley 100 de 1993 y del artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo”. En su demostración plantea lo siguiente: “En la sentencia acusada, se observa que el ad quem para conceder el derecho pretendido reguló el caso aplicando en su integridad el acuerdo 049 de 1990, por lo anterior no podía aplicar al asunto en litigio el artículo 141 de la ley 100 de 1993, toda vez que el mencionado artículo solo es aplicable “en caso de mora en el pago de las mesadas pensiónales ” de que trata la ley 100 de 1993, que no es el caso bajo examen, toda vez que para conceder el derecho a la pensión de invalidez se aplicó de manera íntegra respecto de los requisitos de causación y a la liquidación del derecho, el acuerdo 049 de 1990 y no la ley de seguridad social.

De igual forma pasó por alto el juez colegiado lo ordenado por el artículo 288 de la ley 100 de 1993, el cual de manera clara establece la inescindibilidad de la ley de seguridad social, es decir que no se podía como lo hizo en este caso el juez colegiado, regular la pensión de invalidez por lo establecido en el acuerdo 049 de 1990 y en lo concerniente al interés de mora aplicar la ley 100 de 1993, toda vez que de manera clara ordena el citado artículo que si se desea la aplicación de determinada norma favorable contenida en el estatuto de seguridad social, la condición es que “ se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

También omitió que el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, no permite fraccionar la ley como lo hizo el juez de segunda instancia, ya que la norma por la cual se decida regular el caso debe aplicarse de manera íntegra, pero no fraccionándola y seleccionando lo que más convenga de cada una, por cuanto ello implicaría en la práctica la elaboración de una tercera norma.

No obstante la aludida inescindibilidad consagrada en citado artículo 289 de la ley 100 y en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, el derecho a la pensión de invalidez se reconoció con sustento en la ley que más favorecía a la demandante, esto es, el acuerdo 049 de 1990, omitiendo aplicar respecto de los requisitos de causación del derecho solicitado la ley 100 de 1993 y en lo que no convenía a los intereses de la seguridad social y condenar al interés de mora consagrado en el estatuto de seguridad social, omitiendo observar de manera íntegra el acuerdo 049 de 1990 o la ley 100 de 1993.

Es relevante destacar, que la cita jurisprudencial en la cual se apoya el ad- quem para condenar al interés de mora, no puede ser aplicada al presente caso, por cuanto la situación estudiada en la sentencia 24.280, correspondía a una pensión de vejez concedida aplicando el acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición de la ley 100 de 1993; contrario sensu, este caso se refiere a una prestación por invalidez, que para poder concederse se sustrajo por completo de la regulación de la ley 100 de 1993 y en ejercicio de la condición más beneficiosa se observó de manera íntegra el acuerdo 049 de 1990, omitiendo la existencia del estatuto de seguridad social y sin recurrir a él para ningún efecto, por lo cual se reitera, que en este caso no era posible aplicar el artículo 141 de la ley 100 de 1993”.

IX. TERCER CARGO En este cargo la censura denuncia la violación por vía directa del mismo conjunto normativo señalado en el cargo anterior, pero en la modalidad de interpretación errónea, y se vale para su demostración de igual argumentación, lo que hace innecesaria su reproducción. X. SE CONSIDERA El ad quem infirió que la demandante cotizó al régimen de IVM, un número de semanas superior al exigido por el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, con anterioridad al 1° de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia de manera general en materia de pensiones la Ley 100 de 1993; razón por la cual tenía derecho a la pensión de invalidez de origen común solicitada, en aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa.

Igualmente condenó al I.S.S. a los intereses de mora consagrados en el artículo 141 de la citada ley, de los que discrepa la censura en estos últimos cargos por considerar que dicha disposición sólo es aplicable en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que ella trata, que no es el caso que nos ocupa, porque para conceder el derecho a la pensión de invalidez el juzgador aplicó el Acuerdo 049 de 1990, de tal manera que pasó por alto lo preceptuado por el artículo 288 de la nueva ley de seguridad social, que establece la inescindibilidad, y a la vez no tuvo en cuenta que el artículo 21 del C. S. del T., no permite fraccionar la ley, si se tiene en cuenta que la norma por la cual se decida regular el caso debe aplicarse en su integridad, pero no fraccionándola y seleccionando lo que más convenga de cada una.

Pues bien, en relación con los intereses moratorios, ya fue objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación, en casos similares al que de ahora se ocupa. Verbigracia en sentencia del 9 de noviembre de 2006 radicado 29628, donde se accedió a una pensión en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, que en esta oportunidad se reitera, pues no se encuentran nuevos elementos jurídicos que lleven a modificar la posición doctrinal de la Sala, dijo: “En relación con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que constituye el segundo aspecto debatido por la censura, la Sala tiene decidida su procedencia tratándose de pensiones reconocidas con sujeción a los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al encontrar que estas disposiciones forman parte de la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, conforme a lo normado en el artículo 31 de esta ley, conforme al cual se incorporaron al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, de manera que tales preceptos serán aplicables a ese régimen y en este caso también al de ahorro individual con solidaridad, toda vez que si bien el fallecimiento del afiliado tuvo ocurrencia en vigencia del nuevo Régimen de Seguridad Social sucede que aportó con anterioridad a su entrada en vigencia, el 1º de abril de 1994, más de 300 semanas en cualquier época, que debieron incrementar las cotizaciones y rendimientos financieros abonados posteriormente a la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, siendo esa la razón para que se aplicará el principio de la condición más beneficiosa.” Así mismo, en sentencia del 24 de febrero de 2005, radicación 23759, rememorada en las de 14 de agosto de 2007, radicación 29739 y 15 de mayo de 2008 radicado 33233, esta Corporación expresó: “No cabe duda de que el régimen pensional solidario de prima media con prestación definida regulado por la Ley 100 de 1993 conserva las mismas características principales del consagrado para el seguro de invalidez, vejez y muerte por los Acuerdos del Instituto de Seguros Sociales, vigentes antes de la expedición de la citada ley, particularmente el 049 de 1990, pues de este régimen la memorada ley mantuvo los más sobresalientes rasgos que lo identifican y le dan naturaleza propia, esto, es, entre otros, el sistema de financiación a través de la contribución obligatoria de empleadores y afiliados; el manejo y distribución de los recursos necesarios para otorgar los beneficios a los afiliados, a través de un fondo común de naturaleza pública; las prestaciones previstas para la cobertura de los riesgos y contingencias -definidas de antemano por la ley-, su naturaleza jurídica y la forma de establecer su cuantía; los requisitos exigidos para acceder al derecho, esto es, el cumplimiento de determinada edad gy de cierta densidad de cotizaciones -aún cuando modificando sus montos- y, aparte de ello, el principal administrador del régimen, que siguió siendo el Instituto de Seguros Sociales.

“Lo anterior significa que, con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima media con prestación definida es, en esencia, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley 155 de 1993.

En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El régimen de Prima Media con Prestación Definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.

De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto.” (Gaceta del Congreso. Año III. No. 94, páginas 5 y 8). “Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencia del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del mencionado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que, como se dijo, integró al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.

“Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. “Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal.” Así que en el presente caso, no se da la aplicación indebida ni la interpretación errónea de las disposiciones que integran la proposición jurídica de los cargos, en particular del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dado que el juez de apelaciones lo que hizo fue acoger los lineamientos jurisprudenciales que ha sostenido esta Sala en relación con los intereses moratorios para esta clase asuntos.

No se impondrán costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no fue replicada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de julio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora ALBA LUCÍA GONZÁLEZ GONZÁLEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.: 33760 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de invalidez al afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 39 de la mencionada ley; y faltando éste no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en éste se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta ésta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 33760 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 15 de julio de 2005, radicado 24820, en la cual se retomó el criterio que sirvió de guía a la presente decisión, esto es, que pese a no alcanzar a cotizar el afiliado 26 semanas en el año anterior al estado de invalidez pero contar en su haber antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la densidad exigida por las normas en vigor en ese momento, no se pierde el derecho a la prestación por invalidez.

En esa sentencia no se aludió a la condición más beneficiosa sino a los principios de la seguridad social, al conjunto de sus postulados y a su naturaleza, los cuales, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar el derecho a la pensión de invalidez en asuntos como el presente.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 28