CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 11 Casación Rad.33757 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSOSRIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 33757 Acta No. 74 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALFONSO ENRIQUE GAZABON ARRIETA contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la sociedad EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. I-.ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a la citada sociedad para que se le condenara, al pago de la pensión de vejez pactada el día 29 de julio de 1983, pero en su valor real actualizado conforme al valor de incremento de los salarios mínimos devengados al momento de su retiro y al reajuste de las causadas a lo largo del proceso.

Manifestó, que laboró para la demandada desde el 16 de noviembre de 1966 hasta el 31 de julio de 1983, es decir durante 16 años, 8 meses y 15 días. En ese momento devengaba un salario promedio de $40.754,00 lo que equivalía a 4.40 salarios mínimos mensuales. El 29 de julio de 1983 se suscribió un acta en la que la empresa se comprometió a otorgarle una pensión de jubilación cuando cumpliera 60 años de edad, lo que sucedió el 12 de octubre de 2000, proporcional al tiempo de servicios y de acuerdo con el promedio salarial del último año de servicios, que sería por valor de $40.754,00 pesos.

El 24 de octubre de 2000 le comunicaron que a partir del 12 de octubre de 2000 le fue reconocido el valor de $260.100 pesos mensuales, equivalente al salario mínimo legal para esa época, por concepto de pensión de vejez. Considera que tiene derecho a que dicha pensión se le actualice tomando como base el valor del último salario devengado y su equivalencia con el salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de su retiro y el valor del vigente a la fecha del reconocimiento.

La demandada aceptó los hechos. Manifestó que como la pensión en la cuantía acordada resultó inferior al salario mínimo, se procedió a reajustarla hasta dicho salario. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones, pago, compensación y prescripción. Mediante sentencia del 15 de mayo del 2005 el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla declaró que la pensión de vejez que le corresponde al demandante es equivalente al valor que resulte del promedio salarial devengado en el último año de servicio, debidamente reajustado a la fecha del reconocimiento y no la que le está cancelando la entidad demandada.

En consecuencia la condenó a reajustar la pensión de vejez en la cuantía equivalente al promedio mensual devengado en el último año de servicio ($40.754,00) debidamente reajustado a la fecha del reconocimiento, más los reajustes legales que se hayan producido hasta la fecha. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 30 de abril del 2007, revocó el fallo del juzgado y en su lugar absolvió a la demandada de los cargos formulados en su contra.

Consideró, el Tribual, con apoyo en el acuerdo celebrado entre las partes (Folio 8), que la intención del empleador fue la de reconocer una pensión a su trabajador por haber trabajado a su servicio por un tiempo de 16 años, 8 meses y 15 días, cuando este cumpliera 60 años de edad, o lo que traduce al reconocimiento de una pensión voluntaria.

Luego de trascribir apartes de sentencias de esta Corporación, concluyó, que el demandante no tiene derecho a sus pretensiones, primero por tratarse de una pensión voluntaria, cuya fuente no es precisamente la ley, y segundo, por no tratarse de una pensión legal del régimen de transición pensional establecido en los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, el apoderado del demandante interpuso el recurso de casación con el siguiente contenido: "IV) DECLARACIÓN DEL ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicito que se case totalmente la sentencia impugnada de fecha treinta (30) de abril de dos mil siete (2.007) proferida, por la Sala Octava de Decisión Laboral del H. Tribunal Superior de Barranquilla, con la Ponencia de la H. Magistrado Doctor EFRAIN ALFONSO YAÑEZ RIVEROS, mediante la cual se revoca el fallo materia de apelación de origen y fecha antes indicado y en su lugar se absuelve a la parte demandada de los cargos formulados en su contra, condenando al demandante a las costas procesales de ambas instancias, para que obrando la Honorable Corte como tribunal de instancia, revoque íntegramente la sentencia impugnada que revoco la de primer grado y, en sede subsiguiente de instancia: a) REVOQUE sentencia de segunda instancia proferida por la Sala octava de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en audiencia celebrada el día treinta (30) de abril de dos mil siete (2007); b) declarar en firme la sentencia de primera instancia dictada por el juzgado Séptimo laboral del Circuito de Barranquilla de fecha quince (15) de marzo de dos mil cinco (2.005) mediante la cual se falla: 1°. - Declarar "Que la pensión de vejez que le corresponde a ALFONSO ENRIQUE GAZABON ARRIETA es la equivalente al valor que resulte del promedio salarial devengado en el último año de servicio ( $ 1.993= $ 40.754,00) debidamente reajustado a la fecha de reconocimiento de ésta, que lo fue en octubre 12 de 2.000 Y no la que le está cancelando la entidad demandada que es el equivalente al salario mínimo legal ($ 260.100,00). 2°.

Cómo consecuencia se condena a la empresa Demandada a reajustar la pensión de vejez que viene cancelándole al demandante en la cuantía equivalente al promedio mensual devengado en el último año de servicios ($ 40.754, 00) debidamente reajustado, a la fecha del reconocimiento, más los reajustes legales que se hayan producido hasta la fecha.. 3°.

Condenar en costas a la parte demandada. " V)EXPRESIÓN DE LOS MOTIVOS DE CASACIÓN. Se demanda casar totalmente la sentencia de segunda instancia dictada por la Sala Octava de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla con fecha 30 de abril de 2.007 al considerar es la misma violatoria de la ley directa de la ley sustancial porinterpretación errónea de los artículos 10, go, 100, 130, 15°, 16°-ordinaI2°, 19°, 21°, 260 Y 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado este último por los incisos segundo in fine y, cuarto de el artículo 80 de la ley 171 de 1.961, los mismos incisos del artículo 37 de la ley 50 de 1.990 Y finalmente por el artículo 36, incisos segundo y sexto, de la ley 100 de 1.993; se demanda igualmente por ser violatoria de los artículos 10, 13, 46, 48, 53 Y 230 de. la Constitución Política de Colombia, siendo procedente a la luz de la causal primera de Casación de las previstas en el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964 que modificó el artículo 87 del Código de Procedimiento laboral, por surgir de manera evidente al confrontar las disposiciones que se estiman violadas con el fallo impugnado, el quebranto del sistema jurídico que debe guiar la interpretación de los derechos del trabajador.

Las disposiciones directamente violadas y que conducen a su turno a la violación por interpretación errónea de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, el inciso segundo in fine del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, los incisos segundo in fine y cuarto del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 amen del artículo 36, incisos segundo y sexto, de la Ley 100 de 1993".

(Folios 19 y 20). En la demostración del cargo sostiene que en el acuerdo suscrito por las partes se plasmó el mandato legal contenido en el inciso segundo in fine del artículo 8° de la ley 171 de 1961, pues el trabajador ya tenía más de 15 años de servicios y por lo tanto tiene derecho a la actualización del ingreso base de liquidación de conformidad con el índice de precios al consumidor.

El opositor, señala que las normas citadas en el cargo no tienen el carácter de normas sustanciales, el Tribunal no interpretó el artículo 260 del CST, ni el artículo 8° de la ley 161 (sic) de 1961. El recurrente nunca estuvo en el régimen de transición creado por el artículo 36 de la ley 100 de 1993. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el alcance de la impugnación incurre el censor en una impropiedad, pues solicita se case totalmente la sentencia del Tribunal y para que obrando la Honorable Corte como tribunal de instancia, revoque íntegramente la sentencia impugnada que revoco la de primer grado y, en sede subsiguiente de instancia: a) REVOQUE sentencia de segunda instancia proferida por la Sala octava de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en audiencia celebrada el día treinta (30) de abril de dos mil siete (2007), cuando sabido es que si prospera el recurso extraordinario la Corte anula la decisión del Ad quem, entonces desaparece del mundo jurídico y por sustracción de materia no puede proceder a su revocatoria, y menos actuando en sede de instancia. En ésta, el Tribunal de casación funge como juzgador de segundo grado y sus facultades se limitan a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia según se haya solicitado en el petitum de la demanda de casación. No puede prosperar la acusación pues la indexación de la primera mesada pensional no procede con relación a aquellas pensiones convencionales o legales que se causen con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, como en el supuesto bajo examen.

Esto ha dicho la Corte en reciente sentencia, 31277, en la cual señala que la corrección monetaria al valor de la primera mesada pensional, de origen legal o convencional, como en el caso bajo examen no opera fuera " Del contexto jurídico de la vigencia de la Carta de 1991, en virtud a la estirpe constitucional de los fundamentos en los cuales se levanta la decisión y a partir del momento en el que surge a la vida jurídica, 7 de julio de 1991.

Cobran relevancia las afirmaciones de la censura al efectuar la demostración del cargo, en las cuales invoca el artículo 48 de la Carta para fundamentar su argumentación: " olvidan los interpretes (sic) que las normas del trabajo tienen rango constitucional y que la conservación del poder adquisitivo de las pensiones, está consagrado expresamente en el artículo 48 de la Carta Política y desarrollado en la ley 1 00 de 1993." o cuando expresa: " La seguridad social es una política de estado consagrada expresamente en el artículo 48 de la Carta Política, de donde no puede argumentarse la carencia de normas que amparen la prestación social " En el sub lite se establece que la pensión de la cual es acreedor el recurrente fue reconocida por la demandada en octubre 17 de 1983, a partir del 8 de enero de 1979, es decir con anterioridad a la vigencia de la norma constitucional que consagra el derecho reclamado.

En consecuencia y por no corresponder al demandante la indexación pretendida, el Tribunal no se equivoca y la acusación no prospera. " Al reiterar el anterior criterio el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 30 de abril de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por ALFONSO ENRIQUE GAZABON ARRIETA contra la sociedad EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO PRIVATE Del Magistrado Eduardo López Villegas PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE tc \l 2 "" PRIVATE Radicación No. 33757 tc \l 2 "Radicación No. 23187"Demandado: EXXON MOVIL DE COLOMBIA S.A. Con todo respeto, me aparto de la tesis de la mayoría de la Sala, para decidir sobre el derecho a la indexación de la pensión por retiro voluntario, que comparto en que a ella no se tiene derecho, pero por las razones que así expongo: Como corresponde a la esencia del derecho pensional, la edad es elemento necesario para su causación; darle un carácter diferente es desnaturalizar una institución, que no puede tener entendimiento diferente al de ser erigida para la protección del trabajador para cuando llega a la vejez.

Sin embargo esta regla general tiene por excepción la pensión sanción; el legislador de 1961 –artículo 14 de la Ley 171- para castigar al patrono que trunca al trabajador su expectativa de jubilación mediante un despido injusto, estableció el derecho de ese trabajador a la pensión desde el momento de su despido, relegando el requisito de la edad a condición de exigibilidad del derecho.

Ciertamente la pensión sanción, esto es, la que tiene por causa el despido injusto de un trabajador que hubiere cumplido más de diez años, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 171 de 1961, se causa en el momento del despido, como se infiere de la expresión “ tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido”, y la edad se limita a ser condición para el pago, lo que se deduce cuando ordena que la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla la edad.

Si bien lo primero es una referencia textual al evento del despido del trabajador que tiene entre 10 y quince años, y lo segundo al que tiene más de quince, lo uno y lo otro tienen cabal aplicación para la pensión impuesta al empleador que impide la causación de la jubilación del trabajador mediante un despido injusto. Pero ninguna de estas reflexiones es adecuada cuando se trata de la pensión restringida por retiro voluntario; ella no tiene cabida en esa excepción; en su lugar ha de obrar la regla general, según la cual la edad es condición sine qua non de la causación del derecho reclamado.

Efectivamente la pensión restringida por retiro voluntario, aunque su regulación esté bajo el mismo alero de la pensión sanción, responde a conceptos y contextos diferentes; en ella el retiro tiene por causa la decisión libre del trabajador, evento justamente contrario de aquel del que emerge la pensión sanción. Y es la misma ley la que bajo una fórmula igualmente precisa le otorga a la edad el carácter que le corresponde; ella manda a que cuando el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La consecuencia de considerar la edad como condición de existencia del derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, bajo la regla según la cual la preceptiva que gobierna la pensión es la vigente en el momento en que ella se cause, es de que no existe esa pensión en el sub lite, por cuanto el actor cumplió la edad luego de la vigencia del sistema general de pensiones.

Discrepo, entonces, de la Sala al extenderle, contra la expresa limitación de la ley, el régimen de la pensión sanción al de la pensión por retiro voluntario, por considerarlas como especies indistintas de pensiones restringidas; y no admitir lo que ya estaba anunciado desde la Ley 90 de 1946, el que las prestaciones para la protección social estarían provisionalmente a cargo del patrono, hasta tanto las asumieran de mejor forma las instituciones que se crearan para el efecto, como efectivamente se hizo de manera completa en la Ley 100 de 1993.

De esta manera no puedo compartir los argumentos de la Sala de negar una pensión por la fecha de su causación pues, a mi juicio, en el sub lite es en vigencia de la constitución de 1991. Pero ocurre que tratándose de una pensión voluntaria, con independencia de la vigencia de la Constitución, no procede indexación como paso a decir: El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal.

Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C-862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

Fecha ut supra, PRIVATE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS tc \l 1 " EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS " CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 33757 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Ref: ALFONSO ENRIQUE GAZABON ARRIETA VS. EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia impugnada; disiento en la argumentación expuesta al resolver el cargo, en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la nueva Constitución Política, toda vez que en mi sentir no es viable la indexación del I.B.L. en tratándose de pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, traía a colación en el fallo.

Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ tc \l 1 "EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS" República de Colombia � Corte Suprema de Justicia