SDS República de Colombia CASACIÓN 33757 EDUARDO ENRIQUE PATIÑO RAMÍREZ Corte Suprema de Justicia 1 4 República de Colombia CASACIÓN 33757 EDUARDO ENRIQUE PATIÑO RAMÍREZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33757 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 048.

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil once (2011). VISTOS Emite la Sala sentencia de casación con ocasión del recurso extraordinario promovido por el defensor del acusado EDUARDO ENRIQUE PATIÑO RAMÍREZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 13 de octubre de 2009, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de la misma ciudad el 11 de julio de 2008, que condenó al procesado a la pena principal de 48 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por tratarse de una víctima con edad inferior a doce años.

HECHOS Se vienen resumiendo de la siguiente manera: “ La señora MAYRA ALEJANDRA CARVAJAL GARCÍA, formuló denuncia penal ante la Inspección Novena de Buenos Aires, el 11 de abril de 2005, en la que pone de manifiesto que su menor hija XXX de cinco años de edad, le contó que el señor EDUARDO ANTONIO (sic) PATIÑO RAMÍREZ, compañero de la señora TERESA DE JESÚS VÁSQUEZ LÓPEZ, persona que se la cuida mientras ella labora, unas veces en el horario de 6 a 2 de la tarde, y otras de 2 a 10 de la noche, le realizó en dos oportunidades actos sexuales diversos del acceso carnal que se concretan en tocamientos a su vagina y exhibición del miembro viril ”.

ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia presentada por Mayra Elena Carvajal, la Fiscalía Seccional de Medellín dispuso la correspondiente indagación preliminar y luego de practicar algunas diligencias declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual vinculó mediante indagatoria a EDUARDO ENRIQUE PATIÑO RAMÍREZ. Clausurada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 10 de diciembre de 2007 con resolución de acusación en contra del vinculado, como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado en razón de lo establecido en el numeral 4º del artículo 211 del estatuto punitivo.

El ciclo del juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Veintiséis Penal del Circuito de Medellín, despacho que una vez surtido el rito pertinente profirió fallo el 11 de julio de 2008, a través del cual condenó a PATIÑO RAMÍREZ a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, y al pago de la correspondiente indemnización de perjuicios, como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma providencia le negó la condena de ejecución condicional, pero le concedió la prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Impugnada la sentencia por el defensor, el Tribunal Superior de Medellín la confirmó mediante fallo del 13 de octubre de 2009, contra el cual el mismo sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación, presentando en tiempo la respectiva demanda, en la cual formuló dos cargos. Mediante auto del 16 de junio pasado, la Corte inadmitió el primer cargo, en tanto admitió el segundo, ordenando remitir la actuación a la Procuraduría General de la Nación para la rendición del correspondiente concepto.

LA DEMANDA En el cargo admitido el actor acusa al Tribunal de incurrir en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 En la demostración del reproche asevera el casacionista que la infracción a la ley tiene lugar, en cuanto después del fallo de primer grado y antes de la sentencia del Tribunal, la Corte Constitucional mediante proveído del 4 de agosto de 2009 declaró exequible tal precepto, “ en el entendido de que dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 del mismo estatuto ”, pues comportaría quebranto del principio non bis in ídem.

Agrega que el yerro denunciado tuvo injerencia en la dosificación de la pena, al imponerse el extremo inferior dispuesto para el delito de acto sexual con menor de catorce años agravado, esto es, cuarenta y ocho (48) meses, mientras que al marginar la agravante el mínimo sería de treinta y seis (36) meses de prisión, el cual impondría valorar la concesión de los subrogados penales.

Con base en lo anotado, el actor solicita a la Sala casar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de desechar la circunstancia específica de agravación de la pena y efectuar la correspondiente redosificación de la sanción. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Innecesariamente, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuó acerca de los dos cargos formulados por el demandante.

La Sala, por tanto, no hará referencia al criterio expresado frente al primer reproche, pues el mismo, como quedó visto en precedencia, fue inadmitido en su momento. En cuanto a la segunda censura, la representante del Ministerio Público encuentra demostrada la violación al principio non bis in ídem, por cuanto el juzgador condenó al procesado con fundamento en el artículo 209 del Código Penal y a pesar de ello le aplicó la agravante contenida en el numeral 4º del artículo 211 ibídem, sin considerar que la Corte Constitucional en la sentencia C-521 de 2009 determinó expresamente la prohibición de deducir dicha agravante cuando se procede por el tipo penal previsto en el citado artículo 209.

En apoyo de su postura evocó apartes de la mencionada sentencia de constitucionalidad, así como precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema expresado sobre el tema, para pedir, finalmente, casar parcialmente la sentencia impugnada a efectos de suprimirse la circunstancia de agravación indebidamente considerada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Las circunstancias de agravación aplicables en los casos de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales están previstas en el artículo 211 de la Ley 599 de 2000, pero esa norma experimentó importante modificación por parte del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008, en cuyo numeral 4° estableció como causal de mayor punibilidad la hipótesis en la cual la conducta se realizare sobre persona menor de catorce (14) años, en contraste con la norma precedente que fijaba el incremento punitivo cuando la víctima tuviere menos de doce (12) años.

Tanto la Corte Constitucional como esta Sala se han venido pronunciando en el sentido de que la reforma del texto en cuestión trajo como consecuencia la inaplicación de la agravante para los delitos sancionados en los artículos 208 y 209 del estatuto represor, por comportar quebranto del principio non bis in ídem, habida consideración de que el elemento normativo de estos tipos, referente a recaer sobre persona menor de catorce (14) años, se repite en la modificación de la circunstancia agravante.

El pronunciamiento del citado Tribunal Constitucional está contenido en la sentencia C-521 de 4 de agosto de 2009, habiendo allí declarado la exequibilidad condicionada del numeral que contiene la agravante, en el entendido de que “dicha causal no se aplica a los artículos 208 y 209 ”. Tal afirmación se basó, fundamentalmente, en los siguientes aspectos: “Tal como lo señala el demandante, en el caso del artículo 211, numeral 4°, el legislador consagró como causal de agravación punitiva –que la conducta recaiga sobre persona menor de catorce (14) años – una circunstancia que ya había sido tomada en cuenta como elemento constitutivo de los tipos penales contemplados en los artículos 208 y 209 del Código Penal.

De conformidad con las reglas señaladas en la sección 5 de esta sentencia, la norma infringiría el principio non bis in ídem, al desconocer la prohibición enunciada en el punto 5.2.4., al establecer simultáneamente como elemento del tipo y como elemento para agravar la pena de los tipos básicos, la misma circunstancia de hecho: que la víctima sea una persona menor de 14 años, sin que exista una justificación para ello.

La norma cuestionada sería inconstitucional porque (i) el comportamiento agravado ofende el mismo bien jurídico que el comportamiento punible; (ii) la investigación y la sanción a imponer se fundamentan en idénticos ordenamientos punitivos; y (iii) la causal de agravación persigue finalidades idénticas a las buscadas con el tipo penal básico.

En efecto, en primer lugar, tanto el comportamiento agravado como los hechos punibles de acceso carnal abusivo (art. 208, Código Penal) y acto sexual abusivo en menor de catorce años (art. 209, Código Penal), tendrían la virtualidad de ofender un mismo bien jurídico: la libertad e integridad en la formación sexual de personas menores de catorce años.

En segundo lugar, tanto las normas penales que consagran los delitos básicos y les fija una pena, como la causal de agravación tienen su origen en el ordenamiento penal colombiano, luego ambas comparten el mismo fundamento normativo. Y, finalmente, porque la norma que contempla la causal de agravación persigue la misma finalidad que las normas que consagran los tipos penales de acceso carnal abusivo y acto sexual abusivo en menor de catorce años, es decir, reprochar penalmente los contactos o las relaciones sexuales que una persona pudiera tener con personas menores de catorce años.

Adicionalmente, tal como se señaló en el capítulo 5 de esta sentencia, las causales de agravación punitiva deben partir de la base de que hay razones para modificar la responsabilidad, o de lo contrario están injustificadas, y en este caso la agravación no se produce en virtud de la realización del comportamiento típico en determinadas circunstancias de tiempo, modo y lugar que la hagan más reprochable o muestren su mayor lesividad, sino que simplemente se agrava de manera automática por el hecho de recaer sobre persona menor de 14 años y, por eso mismo, injustificadamente.

No ocurre lo mismo al aplicar esta causal frente a los otros tipos penales previstos en los artículos 205, 206, 207, 210 y 210 A del Código Penal, donde a la circunstancia de haber realizado el acceso carnal o el acto sexual realizado con violencia, o en persona puesta en incapacidad de resistir, o con persona incapaz de resistir, muestra una mayor lesividad que justifica su agravación cuando la víctima es una persona menor de 14 años.

En consecuencia, aplicar la causal de agravación del artículo 211, numeral 4°, a quienes cometan los delitos consagrados en los artículos 208 – Acceso carnal abusivo con menor de catorce años- y 209 –Actos sexuales con menor de catorce años– viola el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (art. 29, C.P.), y por ese motivo, en esas circunstancias, es inconstitucional.

No obstante, como quiera que la causal de agravación es aplicable también a otros artículos del Código Penal que no fueron demandados en el presente proceso, es necesario determinar si debe ser declarada inexequible o si, por el contrario, procede declarar su exequibilidad con algún condicionamiento. 6.2. A juicio de la Corte, como la norma demandada es inconstitucional si se aplica a los artículos 208 y 209 del Código Penal, pero no lo es si se aplica a los demás artículos del Título IV, en este caso no procede la expulsión del ordenamiento de esta norma hallada inconstitucional.

Tampoco es posible hacer una integración normativa de la causal demandada con los artículos que consagran los tipos penales básicos, ya que la disposición cuestionada tiene un contenido deontológico claro, y puede ser entendida y aplicada sin necesidad de acudir a los artículos 205, 206, 207, 210 y 210A de la Ley 599 de 2000, tal como fueron modificados por la Ley 1236 de 2008 y adicionados por la Ley 1257 de 2008.

(…) En suma, los delitos de acceso carnal en menor de catorce años y de acto sexual abusivo en menor de catorce años, en su misma descripción típica indican que la lesividad del comportamiento punible estriba en que se perpetran en personas menores de catorce años. Si esto es así, ninguno de los comportamientos requiere ser agravado cuando recaiga en persona menor de catorce años, pues la agravación ya fue tenida en cuenta en la descripción típica.

En consecuencia, desde un punto de vista teleológico, el artículo 211 numeral 4° del Código Penal es constitucional, al interpretarlo en el sentido de que no está llamado a agravar conductas que no requieren agravación puesto que ya de suyo la lesividad del comportamiento fue valorada por el legislador en el tipo penal. Pero, además, desde una perspectiva sistemática, el artículo 211 numeral 4° tiene un efecto útil, ya que tiene aplicabilidad, siempre que sea posible, en presencia de alguno cualquiera de los demás artículos del Título IV.’ (Subrayas fuera de texto).

Por su parte, esta Sala sobre el tema en cuestión ha dicho lo siguiente: “Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.

En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor: ‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4.

Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’. A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía: ‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses. ‘ARTÍCULO 209.

El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por la Sala). Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.

Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.

Siendo ello así, desde la expedición de la Ley 1236 de 2008, no era posible imputar esta circunstancia de agravación específica para las conductas regladas en los artículos 208 y 209, sin afectar seriamente el postulado constitucional de non bis in ídem”. En el presente caso, se observa que en la resolución de acusación, proferida el 10 de diciembre de 2007, se imputó al acusado la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4º del artículo 211 del estatuto punitivo, por cuanto el sujeto pasivo de la acción contaba con menos de 12 años de edad para cuando ocurrieron los hechos.

En la sentencia de primera instancia, concordante con el pliego acusatorio, el juez aplicó la referida agravante, es decir, procedió correctamente, pues para entonces, 11 de julio de 2008, no había entrado a regir la Ley 1236 de 2008. Situación contraria sucedía cuando se dictó la sentencia de segunda instancia, pues el 13 de octubre de 2009, fecha de la misma, ya estaba en pleno vigor dicha disposición e, incluso, había ya sobrevenido la sentencia de la Corte Constitucional en la que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4º de su artículo 7º.

Resulta indiscutible el carácter benéfico que implica para el procesado la inconstitucionalidad de la circunstancia agravante en mención, por vulnerar el principio non bis in ídem, situación que tornaba imperativa su inaplicación en este caso en virtud del principio de favorabilidad, para de ese modo marginar de la condena la aludida causal de mayor punibilidad.

Como el ad quem no procedió en dicho sentido, será necesario que la Corte case la sentencia impugnada y, como consecuencia de ello, suprima los efectos concretos que esa agravante haya tenido en la punibilidad. Para tal propósito, la Sala se sujetará a los parámetros seguidos por el a quo, cuyo pronunciamiento, como se dijo, no fue objeto de modificación en segunda instancia. En ese sentido, se tiene que el juez, a los extremos de 3 a 5 años de prisión previstos en el artículo 209, les aplicó aumento de una tercera parte a la mitad, obteniendo las fronteras que van de 48 a 90 meses.

Acto seguido procedió a fijar la sanción dentro del cuarto mínimo, escogiendo como sanción el límite inferior, esto es, 48 meses. En tales condiciones, la supresión de la agravante acarrea determinar como pena, en reemplazo de la impuesta por el a quo, 36 meses de prisión. Así procederá la Sala, fijando consecuencialmente en ese mismo lapso la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La redosificación punitiva antes efectuada conlleva al imperativo de analizar si el acusado se hace o no acreedor al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, negado en el fallo de primera instancia exclusivamente por cuanto la pena excedía de 36 meses, es decir, por no cumplir el aspecto objetivo. Entre las exigencias de orden subjetivo que contempla el artículo 63 del Código Penal para determinar si al sentenciado hay o no lugar a ejecutarle la pena, está la modalidad y gravedad de la conducta.

En el presente caso, esos factores se exhiben negativos frente a tal valoración, porque la circunstancia de que el comportamiento desarrollado por PATIÑO RAMÍREZ haya sido ejecutado sobre un infante que apenas contaba con cinco (5) años de edad, como en efecto aconteció en este caso, lo torna especialmente grave y lo dota de particularidades que, sin duda, generan un serio rechazo en la comunidad, dadas las indiscutibles secuelas que habrán de quedarle al menor para su desarrollo futuro, como bien lo puso de frente el juez de primera instancia al momento de fijar los perjuicios morales ocasionados con la infracción. En tales condiciones, la Sala negará al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuya razón deberá cumplir la sanción en prisión domiciliaria, como lo decidió el a quo.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. CASAR parcialmente la sentencia impugnada para determinar que las penas de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuestas a EDUARDO ENRIQUE PATIÑO RAMÍREZ quedan en treinta y seis (36) meses.

Segundo. NEGAR al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Tercero. DETERMINAR que los demás ordenamientos del fallo se mantienen incólumes. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Cita medica MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � No se registra el nombre de la niña en aplicación del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Auto de 3 de diciembre de 2009, rad. 32972. � Cfr. auto de 28 de abril de 2010, rad. 32178.