Proceso nº 33753 Revisión N° 33753 Maicol Tovar Aroca PAGE Revisión N° 33753 Maicol Tovar Aroca Proceso nº 33753 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N° 331 Bogotá, D. C., septiembre catorce (14) de dos mil once (2011). VISTOS: Se ocupará la Sala de declarar oficiosamente la nulidad de la presente actuación, como quiera que se evidencian manifiestas violaciones al debido proceso.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Por intermedio de abogado, el señor MAICOL TOVAR AROCA, presentó demanda de revisión, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva el 11 de agosto de 2008, mediante la cual se le condenó a ochenta y cinco (85) meses y nueve (9) días de prisión al hallarlo responsable de la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado al devenir el embarazo de la víctima. 1.1.

A través de auto del 17 de marzo de 2010, la Corte admitió el recurso de revisión “por reunir las formalidades establecidas en el artículo 194 de la ley 906 de 2004…”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. No obstante la admisión de la demanda de revisión presentada por el sentenciado MAICOL TOVAR AROCA, una relectura detenida de la misma, pone en evidencia que no reunía los presupuestos legales para ser admitida, conforme pasa a verse: 1.1.

En primer lugar conviene precisar que, la acción de revisión orienta su finalidad hacia la remoción de la cosa juzgada, a través de la cual se busca revertir los efectos de una decisión injusta. Ello conlleva a que, la acción se dirija contra decisiones ejecutoriadas, esto es, que hayan hecho tránsito a cosa juzgada. De allí que, el inciso final del artículo 194 de la Ley 906 de 2004, establezca que a la demanda se acompañará copia de las decisiones de única, primera y segunda instancia, con las constancias de ejecutoria.

Si bien en el presente caso, el demandante allegó copia de las sentencias de primer y segundo grado, no contienen ellas la constancia de ejecutoria que presupuesta la ley adjetiva ya citada. Obsérvese que, la constancia vista al folio 36, signada por el Secretario del Centro de Servicios de Neiva, respecto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Neiva, se indica únicamente que, “ se hace constar que son copias auténticas al original que reposa en este centro ”, nada se certifica en relación con la ejecutoria de las decisiones.

En igual sentido respecto de las otras copias que aporta, y, en particular respecto de la copia del fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva, confirmatorio del aludido del Juzgado (f. 49 reverso). 1.2. De otro lado, se observa que, aunque en el auto admisorio se indica que la demanda de revisión se dirigió contra la sentencia del 22 de octubre de 2008 emitida por el Tribunal Superior de Neiva, ello no es cierto.

La demanda es clara en señalar en la parte introductoria que, se incoa demanda de revisión “ contra la sentencia de fecha 11 de agosto de 2008, proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva con funciones de Conocimiento.” Posteriormente, de manera más clara se indica, en el capítulo I, La Providencia Demandada, y se hace referencia exclusivamente al fallo antes referido.

El no direccionar la demanda de revisión contra la sentencia de segundo grado, constituye un protuberante yerro no sólo formal, sino sustancial, por cuanto no solo se incumple un requisito de la demanda sino que se desconoce la inescindible relación entre las sentencias de primera y segunda instancia, que finalmente constituyen una sola entidad, de tal manera que no podría pretender removerse la cosa juzgada respecto de una sin alterar la de segundo grado que la confirma.

Ello resulta ser además, un contrasentido lógico. De otra parte, debe precisarse que, el carácter rogado de la acción de revisión impide a la Corte suplir tales falencias. 2. Amén de lo anterior, se impone igualmente observar que, la sustentación de la demanda, no cumple con las exigencias legales, en cuando adolece de falta de claridad en la postulación y argumentación de la causal.

En efecto, de acuerdo con la demanda, se pretende remover la cosa juzgada, de manera parcial, en tanto al sentenciado TOVAR AROCA, se le dedujo la causal de agravación prevista en el numeral 6 del artículo 211 del Código Penal, esto es, cuando a la conducta punible de acceso carnal abusivo, como en este caso, sobreviene el embarazo de la víctima.

El demandante allega copia de un dictamen médico en el que se establece a partir del ADN tomado al sentenciado MAICOL TOVAR AROCA, la víctima J. T. P. P. y el menor J. S. P. P., que este último no es hijo del primero de los mencionados, lo cual derivaría en la injusticia de la deducción de la agravante. 3. En el presente caso se invoca la causal contenida en el numeral 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que establece: “después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputablidad”, pero como es manifiesto en la demanda, el apoderado se limita a indicar que la prueba demuestra que, antes de tener relaciones sexuales con el señor TOVAR AROCA, la menor J. T., ya se encontraba en embarazo y que actuó de manera dolosa con el propósito de atribuirle la paternidad de su hijo al señor MAICOL TOVAR.

Posteriormente, hace referencia al hecho de que la imputación de la agravante prosperó debido a la carencia de una adecuada defensa técnica, por desconocimiento de la ley por parte del defensor, lo que lo llevó a la aceptación de cargos, a pesar de que no iba a acceder a los descuentos o beneficios legales. 4. Como se advierte de la reseña hecha, ningún esfuerzo argumentativo hace el apoderado demandante, con el objeto de demostrar la ocurrencia de la causal invocada.

Sobre este punto la Sala ha sostenido: “… cuando la acción se funda bajo la causal tercera de revisión, es decir, la aparición de hechos o pruebas respecto de las cuales el sentenciador no tuvo oportunidad de pronunciarse por no haberlas conocido, y que de haberlo hecho habría llevado definitivamente a la absolución o a la declaración de inimputabilidad del procesado frente al acontecer fáctico por el que fue condenado, es deber del demandante no sólo relacionar y allegar al libelo los medios de convicción en que funda su pretensión, sino también demostrar cómo de haber sido oportunamente conocidos en el curso de los debates ordinarios del proceso, la solución del asunto habría sido la absolución o la declaración de inimputabilidad del sentenciado, dada la contundencia demostrativa de tales pruebas”.

Y, sobre el mismo aspecto, recientemente, se ha destacado por la Sala: “… resulta oportuno añadir que la referida tarea debe ser adelantada por el actor con total objetividad, en orden a demostrar cómo el contenido de la prueba nueva inequívocamente da lugar a predicar la certeza sobre la inocencia o inimputabilidad del condenado, para lo cual se debe realizar un análisis claro, preciso, coherente y jurídico de la prueba que, por su trascendencia y aporte ex novo, conduzca a remover la intangibilidad inherente a la cosa juzgada, ejercicio argumentativo que no es satisfecho por el demandante en el caso particular. ” En el caso sub examine, no basta que el demandante indique que se demostró que el infante no es hijo del sentenciado, resulta imperativo además, el desarrollo de la argumentación a través de la cual, con fundamento en la prueba nueva se pretende demostrar materialmente la causal invocada.

Así por ejemplo, si bien se acude a una prueba pericial de alto valor científico y de escaso margen de error, hay que puntualizar que dicha prueba no fue sometida a contradicción en aquel proceso de familia en donde se ordenó su recaudo. El demandante no allegó ningún elemento de juicio indicativo a acerca de cómo fue que se ordenó y produjo la prueba genética, a pesar de que indica que fue ordenada por el Juzgado Segundo de Familia de Neiva.

Por otra parte, no aportó el demandante prueba indicativa de que el menor JHON SEBASTIAN, es, justamente, el hijo de la víctima J. T., nacido dentro del margen de probabilidad que señala la ley civil, contabilizando hacia atrás a partir de la fecha de nacimiento y hasta la fecha de ocurrencia de los hechos (art. 92 del Código Civil), en otras palabras, ha debido demostrar el demandante que, ese menor, respecto de quien se practica la prueba de ADN, es el fruto de la relación sexual abusiva o de otra ocurrida por la misma época (septiembre de 2007), y no otro menor.

En este sentido, se insiste la prueba idónea hubiese sido el registro civil del menor. 5. Dentro de esa misma línea argumentativa que debió desarrollar el demandante, y, conforme se señaló en precedencia, le correspondía argumentar sobre aquel hecho del cual deriva la agravante, esto es, el embarazo que sobreviene al acceso carnal y de cómo no fue conocido por él, es decir, argumentar a cerca de cómo resultaba un hecho nuevo no valorado por los juzgadores de instancia, y más precisamente en este caso, le correspondía el deber de precisar cómo es que, habiéndosele imputado el embarazo lo admitió como tal, a sabiendas de que no era así. Sobre todo cuando en la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Neiva se consigna en los fundamentos probatorios que en diligencia de interrogatorio del 7 de abril de 2008, “ …MAICOL TOVAR AROCA entregó detalles tras señalar que la madre de su hijo era una vecina que lo frecuentaba en su residencia ubicada en el barrio las Palmas, la que conocía poco tiempo y con la que tenía un noviazgo, indicando no solamente la fecha de la relación sexual sino también que esta se realizó en su propia residencia con consentimiento … ” En este caso, tampoco puede perderse de vista que la sentencia condenatoria es el resultado del allanamiento o aceptación a los cargos imputados, luego es preciso que el demandante sustente adecuadamente, por qué conociendo como él mismo lo acepta, que el embarazo no era fruto de la relación cuestionada, lo aceptó. No basta con señalar que “ no contó con una verdadera defensa técnica ”, ni mucho menos cuando allí se hace referencia a que aceptó cargos a pesar de que era conocedor que no obtendría rebaja alguna. 6.

Evidenciadas las faltas de que adolece la demanda, conforme se ha puesto de manifiesto, no resultaba ajustada a derecho la admisión de la misma. Se trata del incumplimiento de precisos e ineludibles requisitos de procesabilidad que obstaculizan el adecuado desarrollo de la acción de revisión conforme lo prevé la ley procesal, es decir, de acuerdo con el debido proceso, en ese orden de ideas, se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda inclusive y, en su lugar se dispondrá que, ante el desconocimiento de los requisitos establecidos en el artículo 194 de la Ley 906 de 2004, a lo cual se suma el hecho de que en forma alguna el demandante desarrolló una argumentación clara, precisa, lógica y jurídica orientada a demostrar la causal invocada, ello conduce a la inadmisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE

1. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado en el presente caso a partir, inclusive, del auto del 17 de marzo de 2010. 2. INADMITIR la demanda de revisión presentada por el apoderado del sentenciado Maicol Tovar Aroca, de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva. 2. ADVERTIR que contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER DE JESUS ZAPATA ORTIZ Magistrado JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTINEZ Magistrado Magistrado FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ Magistrado Magistrado ALFREDO GOMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Magistrado Magistrada AUGUSTO J. IBALEZ GUZMAN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Magistrado Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 11 de marzo de 2010, radicación N° 33295. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 33856 � Folio 22 PAGE 12 _1371568308.doc _1371568310.doc