Proceso No 36 Casación 33.751 JAIME FERNANDO BERNAL ESCOBAR Proceso nº 33751 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 225 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por el defensor de JAIME FERNANDO BERNAL ESCOBAR, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2009 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida el 27 de mayo de 2008 por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y heterogéneo con el de incesto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. En la ciudad de Bogotá, en el año 1999, la menor D.C.B.G. de 11 años de edad, hija de JAIME FERNANDO BERNAL ESCOBAR, en varias ocasiones que se repitieron hasta enero de 2002 fue sometida a tocamientos eróticos sexuales por parte de su padre, persona que al regresar ebrio al hogar cada ocho o quince días, se internaba en su cuarto y tocaba sus genitales, gluteos y senos. Lo mismo ocurría los domingos, cuando la obligaba a ducharse con él. 2.

Por estos hechos, el 1º de abril de 2002, la niña formuló denuncia ante la Comisaría Cuarta de Familia de Bogota. 3. Mediante resolución del 22 del mismo mes y año, la Fiscal 227 Seccional de Bogotá, declaró abierta la investigación previa. 4. El 27 de agosto de 2004 se dispuso la apertura de instrucción y la vinculación mediante indagatoria de JAIME FERNANDO BERNAL ESCOBAR. 5.

El 2 de agosto de 2006 las diligencias fueron reasignadas a la Fiscalía 232 Seccional de esta ciudad, la cual clausuró el ciclo instructivo el 5 de octubre siguiente. 6. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 23 de septiembre de 2006 en contra de JAIME FERNANDO BERNAL ESCOBAR en calidad de autor de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado e incesto en “ concurso sucesivo ”, conforme a los artículos 209 y 211.4 y 237 del Código Penal. 7.

El juicio correspondió al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 26 de enero de 2007. 8. La audiencia preparatoria se surtió el 2 de agosto de 2007 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo en sesiones del 27 de noviembre y 1º de octubre del mismo año. 9. Mediante sentencia del 27 de mayo de 2008 el Juez Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá condenó a JAIME FERNANDO BERNAL ESCOBAR en calidad de autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con el de incesto a la pena principal de 48 meses de prisión y a la accesoria de “ interdicción ” de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad, en los términos de los artículos 305 y 259 del Decreto 100 de 1980.

Igualmente, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 10. Inconforme con el fallo de primera instancia, la defensa interpuso recurso de apelación, que la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá desató el 30 de septiembre de 2009 en el sentido de confirmar la sentencia impugnada. 11. La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación. 12.

El asunto fue remitido a la Corte. LA DEMANDA 1. Cargo único. El censor acusa la sentencia de incurrir en “ infracción directa de la ley sustancial, por apreciación errónea de los artículos 61 y 67 del C.P. ”. Para el libelista la “ falta de apreciación ” generó que el Tribunal le impusiera a su prohijado una pena superior a la “ adecuada ”.

Asegura que son dos los “ errores de hecho ” verificados en la sentencia. El primero, lo deriva de no haber tenido en cuenta “ la buena conducta anterior del procesado ”, pese al reconocimiento de la ausencia de antecedentes penales, lo que impidió deducir a su favor la “ circunstancia de menor peligrosidad ” descrita en “ el numeral 1º del artículo 67 ” del Código Penal.

Y el segundo, lo predica de violar indirectamente el numeral 1º del artículo 64 ibídem, por dejar de “ reconocer una situación establecida ”. Explica que para efecto de la punibilidad, el Aquo se apoyó indebidamente en los artículos 61 y 67 de la Ley 599 de 2000 siendo que la norma aplicable era el Decreto 100 de 1980 por cuanto este era el precepto vigente para la época de los hechos y por razón del principio de favorabilidad.

Luego de citar el contenido normativo del artículo 67 del Decreto 100 de 1980 afirmó que si bien los fallos reconocieron expresamente que no concurrían circunstancias que hicieran más gravosa la situación del procesado y señalaron que se trata de “ una persona carente de anotaciones anterior (sic), que no posee pendientes con la justicia ”, ello no se reflejó en la dosificación de la pena.

A juicio del demandante los 24 meses que se sumaron al mínimo de la infracción penal (24 meses) para un total de 48 meses, superan “ en mucho la punibilidad que el caso merece ” pues insiste, el enjuiciado carece de antecedentes y según lo afirmó la denunciante “ nunca fue cometida la conducta por el procesado, sino que sus manifestaciones proceden de una rabieta de adolescente queriendo vengar un capricho no concedido por su padre ”.

Agrega que al dejar de aplicar la circunstancia de atenuación punitiva y haber “ desatendido o distorsionado la prueba de confesión vertida al proceso por la misma denunciante, con incidencia en la gravedad y modalidad del hecho punible, con una trascendencia que no cabe ”, es necesario casar parcialmente la sentencia impugnada para reducir la pena impuesta de conformidad con el referido atenuante, de tal forma que parta del mínimo de 24 meses “ y no en los 32 meses que fijó el juez de primera instancia y que confirmó el juez de la segunda, tal y como en efecto sucedió ”.

Para el censor, de acuerdo con las previsiones del artículo 67 del Decreto 100 de 1980, cuando solo concurren circunstancias de atenuación punitiva de las previstas en el artículo 64 ibídem, se debe imponer el mínimo de la pena, siempre que no confluyan los factores previstos en el artículo 61 de la misma codificación. Afirma que los “ agravantes ” deducidos en el fallo de primera instancia, concretamente los referidos a “ la gravedad de la conducta, al daño real o potencial creado y a la intensidad del dolo ”, y que fueron confirmados por el Ad quem “ sin la menor aclaración o referencia al respecto (…) no tienen justificación o asidero legal alguno, y mas parecen proceder de un proceso de conjeturación del funcionario, quien sin mayor estudio y sin pruebas en las cuales fundamentar sus determinaciones, establece que el procesado es un sujeto peligroso, que la denunciante ha recibido tratamiento sicológico y que hubo plena intención de dañar, conclusiones personales a partir de las cuales estructura una serie de agravantes y que ascienden a la suma de ocho (8) meses de prisión (…) ”.

Por último, dice que la dosificación impuesta es ilegal porque i) el enjuiciado no cometió el delito imputado, ii) no hay prueba que conduzca a establecer el convencimiento sobre la ocurrencia de los hechos y la veracidad de “ las simples manifestaciones de la presunta víctima quien posteriormente se retracta ” y, iii) no se emitió pronunciamiento de fondo respecto a la retractación. En consecuencia, solicita casar parcialmente el fallo demandando y disminuir la sanción penal “ en su justa proporción ”.

CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. 1. De la casación discrecional. Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias “ proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial ( ) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ”.

Del mismo modo, prevé que sólo de forma excepcional, esta Corporación puede admitir la demanda de casación contra fallos de segundo grado distintos a los mencionados, siempre que se cumpla una cualquiera de las dos condiciones reseñadas en la norma, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo con el de incesto descritos en los artículo 209, 211.4 y 237 de la Ley 599 de 2000; sin embargo, esta calificación fue parcialmente acogida en la sentencia de primer grado –confirmada en segunda instancia-, en tanto condenó al procesado por los delitos mencionados, pero excluyó la circunstancia de agravación para el primero de ellos y, acogiendo criterios de favorabilidad impuso las penas descritas para esos punibles en los artículos 305 y 259 del decreto de 1980.

Estos preceptos en su orden sancionaban los delitos de actos sexuales abusivos con menor de catorce años e incesto con pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión y seis (6) meses a cuatro (4) años, respectivamente, supuestos objetivos que determinan la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto. Es así que el disenso debía orientarse por el sendero de la casación discrecional, para lo cual le correspondía al censor atender el contenido normativo del inciso 2° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, es decir, demostrar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto “ para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales ”.

Cuando tal pretensión se funda en obtener la protección de los derechos fundamentales de las partes o intervinientes corresponde al censor demostrar la irregularidad que se posiciona en directa afrenta con la garantía cuya salvaguarda se procura, indicar las normas constitucionales y legales que protegen el derecho invocado y la forma como fue desconocido en el fallo recurrido.

Así mismo, si la admisión del libelo tiene por objeto desarrollar la jurisprudencia, el censor debe explicar con suficiencia en qué sentido lo pretende, es decir, si lo procurado es fijar el alcance interpretativo de una norma, la unificación de posturas hermenéuticas distintas frente a un mismo tópico, el pronunciamiento sobre algún aspecto no desarrollado por vía jurisprudencial o la modificación de una posición que no se atempere a la Constitución o la ley.

En ese ejercicio, el recurrente debe apoyarse en la jurisprudencia existente y argumentar con claridad y precisión cuáles son los cambios o variaciones que deben introducirse en sede extraordinaria con el objeto último de perfeccionarla y de servir de criterio auxiliar de la actividad judicial. Ninguno de estos presupuestos fue atendido por el libelista pues como si se tratara de una casación ordinaria se limitó a invocar y desarrollar un único cargo conforme a la causal primera, cuando constituía supuesto de procedibilidad de la demanda, la argumentación previa de los motivos para acudir a la casación discrecional.

Entiéndase que únicamente después de que estén plenamente fundamentadas las razones que justifican el conocimiento del asunto en sede de casación cuando el monto de la pena del delito por el que se procede no supera los 8 años de prisión, es posible invocar los motivos concretos de disenso conforme a las causales previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, argumentos unos y otros que deben guardar cabal coherencia. Como el censor ignoró el presupuesto de mínima argumentación para la procedencia del recurso excepcional, porque abandonó la tarea de motivar cuál es la tesis jurídica que debe ser modificada o mejorada por la Corte y tampoco estableció la necesidad de restablecer alguna garantía fundamental, no es viable admitir el libelo.

Ahora bien, aunque lo dicho en precedencia sería suficiente para inadmitir la demanda, en tanto la acreditada ausencia de fundamentación del reparo discrecional así lo condiciona, oportuno se ofrece dilucidar que los cargos intentados tampoco superan el juicio lógico jurídico de admisión. 2. Cargo único. 2.1. Cuando de cuestionar la sentencia de segunda instancia se trata, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal, en orden a socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre esa providencia. Ello demanda para el casacionista la tarea de identificar el tipo de violación de la ley sustancial –directa o indirecta- y las modalidades de error respectivas en que ha incurrido la sentencia censurada o si es el caso, la irregularidad de carácter sustancial que perfeccionada durante el proceso pueda dar lugar a la declaración de la nulidad de la actuación, así como acreditar el efecto trascendente del yerro en el sentido de la decisión. En ese ejercicio, tanto en la postulación, como en el sucedáneo desarrollo del ataque, el censor está obligado a seguir una línea argumentativa coherente, que respete entre otros, los principios de prioridad, autonomía, claridad, precisión, razón suficiente y no contradicción. 2.2.

La demanda que se examina adolece de múltiples defectos lógico argumentativos que desde la postulación del único cargo conspiran contra su admisión. En efecto, aunque la proposición del reproche se enuncia por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, en el sentido de “ apreciación errónea ” de los artículos 61 y 67 del Código Penal, simultáneamente se hace consistir en la “ falta de apreciación ” de las mismas normas, lo cual habría ocasionado la imposición de una pena superior a la legal.

El disenso así formulado, quebranta el principio de no contradicción porque los dos tipos de censura, que sintetiza en un solo reparo parten de supuestos esencialmente distintos, por cuanto la “ falta de apreciación ” entendida como falta de aplicación implica que el juzgador omitió emplear la norma que regula el caso, mientras que la “ apreciación errónea ” que pareciera indicar la modalidad de interpretación errónea, demanda la efectiva aplicación del precepto llamado a regular el caso bajo una hermenéutica que no se ajusta a su contenido literal o sistemático.

La incoherencia argumentativa de la demanda se agudiza, cuando más adelante asegura que el fallador se apoyó erradamente en las referidas normas, o sea, postula la aplicación indebida, modalidad de error, que se traduce por el contrario, en la equivocada selección de la norma. Siendo ello así, no se entiende cómo los artículos 61 y 67 podrían haber sido inaplicados por el fallador, también aplicados sin estar llamados a regular el asunto y finalmente utilizados empleando una interpretación equívoca de los mismos.

Esta argumentación contraviene claramente el principio de no contradicción. Del mismo modo, desatiende el censor que cuando de postular la violación directa de la ley sustancial se trata, el libelista debe hacer completa abstracción de lo fáctico y probatorio y, en ese sentido, admitir los hechos y la apreciación de los medios de convicción fijados por los sentenciadores, de manera tal que le corresponde desarrollar el reproche a partir de un ejercicio estrictamente jurídico, en el que establezca la vulneración del precepto normativo en el caso concreto, por medio de cualquiera de las tres modalidades de error: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demuestre la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada.

Mientras la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto sometido a examen, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el sentenciador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inaplicación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de la acertada elección de la norma aplicable al asunto debatido, pero conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido normativo.

Además que tal como se detectó atrás, el libelista yerra al asimilar dos de las modalidades de error de la violación directa –interpretación errónea y falta de aplicación- se equivoca al involucrar argumentos tendientes a cuestionar los hechos y la valoración probatoria incorporada a los fallos, siendo que el error sólo era discutible en sede estrictamente de derecho.

En verdad, es clara la inadvertencia por parte del recurrente de la referida regla de argumentación por cuanto pese a postular la violación directa de la ley sustancial, atribuye a la sentencia impugnada dos “ errores de hecho ”, defectos propios de la infracción indirecta, que suponen la existencia de falsos juicios de existencia, identidad o raciocinio, los cuales sin embargo, no fueron intentados, mucho menos, como es obvio, en cuerpo separado.

Igualmente, el desconocimiento del censor acerca de los presupuestos mínimos de fundamentación de la violación directa es manifiesto cuando acusa el fallo demandado de valorar erradamente el dicho de la ofendida (denuncia y retractación) –que no confesión como lo alega el demandante, pues ella es un medio de prueba que sólo podría provenir del acusado y jamás de la víctima-.

En éste punto, oportuno se ofrece precisar que si lo pretendido por el censor era cuestionar la falta de valoración o la distorsión de la retractación vertida por la menor ofendida al proceso, la ruta escogida debió ser la de la violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en las modalidades de falso juicio de existencia por omisión o falso juicio de identidad por tergiversación, respectivamente.

Ahora, la confusión del demandante es evidente cuando de un lado acusa el fallo de incurrir en error de hecho por desconocer un supuesto fáctico: “ la buena conducta anterior del procesado ”, pero en todo caso, pretende demostrar la violación directa de la ley por dejar de aplicar la “ circunstancia de menor peligrosidad ” descrita en “ el numeral 1º del artículo 67 ” del Código Penal.

En el mismo sentido, acusa la sentencia de violar indirectamente el numeral 1º del artículo 64 ibídem, por no “ reconocer una situación establecida ”, pero este reproche más bien parece discutir la falta de aplicación del supuesto normativo consagrado en dicho precepto. Con esta manera de motivar el ataque, el censor desatendió el principio de autonomía, que impide combinar las causales y los sentidos de error en un mismo cargo.

Así mismo, aunque del libelo es posible extraer que la pretensión esencial del demandante se encamina a postular la aplicación indebida de los artículos 61 y “ 67 ” de la Ley 599 de 2000 y como proposición jurídica completa la falta de aplicación del artículo 67 del Decreto 100 de 1980, lo cierto es que el desarrollo del cargo conculca con suficiencia los principios de precisión y claridad por cuanto parte de premisas indemostradas, como pasa a verse.

El actor plantea que el método de dosificación punitiva aplicado en la sentencia con base en el sistema de cuartos descrito en el artículo 61 de la ley 599 de 2000, es menos favorable que el contemplado por el régimen anterior (artículo 67 del Decreto Ley 100 de 1980). Al respecto, esta Sala se ha ocupado de sostener en forma pacífica y reiterada que, con el objeto de establecer el sistema de dosificación de la pena más benigno para el declarado penalmente responsable, el juicio de favorabilidad se debe verificar en el caso concreto.

Con ese propósito correspondía al censor demostrar el error de juicio en que habría incurrido el fallador, al aplicar un sistema dosimétrico más gravoso a los intereses de su defendido. Sin embargo, el demandante no se adentró en esa tarea y por el contrario, se limitó a señalar que por el hecho de estar acreditada la ausencia de antecedentes penales, conforme al artículo 67 ibídem, se erigía en un imperativo para el juzgador la imposición del mínimo punitivo establecido por el legislador respecto a los delitos endilgados.

Nada más apartado del correcto entendimiento de la norma presuntamente dejada de aplicar. Ciertamente se tiene que si bien el artículo 67 del Decreto 100 de 1980 establecía la imposición del máximo de la pena previsto en el tipo penal cuando concurrieran solamente circunstancias de agravación punitiva y bajo la misma lógica, la atribución del mínimo de la pena cuando confluyeran exclusivamente circunstancias de atenuación, dicho precepto también predicaba la posibilidad de tasar una sanción distinta en presencia de los criterios consagrados en el artículo 61 del mismo Estatuto Penal, es decir: “ la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente ”.

Con similar filosofía, pero esta vez, con la firme intención de reducir el grado de discrecionalidad de que gozaba el juzgador en vigencia del Código Penal de 1980, la Ley 599 de 2000 –artículo 61- construyó el sistema de cuartos como método racional y proporcional para tasar las penas, de tal suerte que ahora el fallador está sometido a respetar el ámbito de movilidad que cada cuadrante le otorga según se trate de la inexistencia de agravantes o atenuantes o la presencia exclusiva de circunstancias de atenuación –primer cuarto-, la concurrencia de atenuantes y agravantes –cuartos medios- y la deducción de solamente agravantes –último cuarto- y a fijar el guarismo correspondiente dentro del cuadrante escogido, haciendo la ponderación de “ la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto ”.

Así las cosas, en cualquiera de los dos regímenes, la sola inexistencia de antecedentes judiciales, no impide la deducción de los presupuestos descritos en los artículos 67 del Decreto 100 y 61 de la Ley 599, y la consecuente imposición de una pena superior a la mínima, pues en ambos sistemas el juzgador debe verificar si los parámetros de individualización descritos en las referidas normas tienen la potencialidad de incrementar la sanción penal más allá de la pena mínima.

La diferencia es que con el sistema regido por el Decreto 100 de 1980 al aumento punitivo puede trasegar desde el mínimo hasta el máximo sin limitación alguna, mientras que en la Ley 599 de 2000, el juzgador está sometido a los límites impuestos por el extremo máximo de cada cuarto, según confluyan o no circunstancias de agravación específicas, en los términos precisados en el artículo 61 del Código Penal.

Y es que contrario a lo sugerido por el demandante la ausencia de antecedentes penales como circunstancia de atenuación punitiva no genera per se la imposición de la pena mínima, y tampoco impide, acudir por ejemplo, a factores tales como la determinación de la gravedad de la conducta punible o la personalidad del procesado –en palabras del Decreto 100 de 1980-; luego, el juzgador bien podía acudir –como en efecto lo hizo- a los parámetros de individualización de la pena previstos en el artículo 61 de la Ley 600 de 2000, sin quebrantar los postulados de favorabilidad y legalidad.

Nótese, además, cómo contrario a lo señalado por el actor, respetando el principio de motivación de la sanción penal, el A quo acudió a los criterios legales de gravedad de la conducta, daño real o potencial creado, intensidad del dolo y necesidad de la pena, de tal suerte que la pena impuesta obedeció a criterios razonables debidamente soportados.

Dijo el A quo sobre el particular: “ En el presente caso el delito más grave es Actos sexuales con menor de catorce que tiene una pena de dos (2) a cinco (5) años de prisión, según el artículo 305 del Código Penal anterior (Decreto-ley 100 de 1980), es decir, de 24 a 60 meses de prisión. Entonces, los cuartos en que se puede ubicar la pena para este caso son: primer cuarto entre 24 a 33 meses de prisión; los cuartos medios entre 33 meses y 51 meses de prisión; y último cuarto, entre 51 meses y 60 meses de prisión. No se imputaron hasta este momento circunstancias de mayor punibilidad de las establecidas en el artículo 58 del C.P., sin que sea dable para el juzgador, de acuerdo a jurisprudencia dominante de la Corte Suprema de Justicia, deducir en el fallo agravantes genéricas o específicas que no hayan sido expresamente atribuidas fáctica y jurídicamente en el pliego acusatorio.

Mientras que como circunstancias de menor punibilidad debe tenerse en cuenta la carencia de antecedentes penales. Conforme a la norma en cita para establecer la pena dentro del cuarto ya fijado debe analizarse: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la pena, la intensidad del dolo, la necesidad de pena y la función que debe cumplir en el caso concreto.

Gravedad de la conducta: se considera unos hechos de mayor gravedad dentro de los de su especie, pues, dadas las circunstancias en que se ejecutó, fue grave, en donde el procesado ejecutó actos abusivos contra su propia hija aproximadamente por tres años, inclusive generándole tratamiento psicológico, tal y como lo manifestó la menor en su última declaración ante la Fiscalía (fl. 29, c.o. 1).

Por este aspecto, habrá aumento de pena en TRES MESES más. Daño real o potencial creado: Por la manera en que se ejecutó la conducta punible, considera el despacho que se produjeron daños por vulneración grave del bien jurídico protegido, teniendo en cuenta que la menor estuvo en tratamiento psicológico en el año 2002, (fl 29, c.o.1). Por este aspecto habrá aumento de pena en DOS MESES más. Intensidad de dolo: Observamos un dolo directo y de cierta manera premeditado, se considera de mayor grado de conocimiento en su antijuridicidad, teniendo en cuenta que nos encontramos frente al abuso de un padre hacía propia hija, una menor que no podía defenderse de las agresiones sexuales que era víctima.

Por este factor habrá aumento de pena en TRES MESES más. Necesidad de pena: el procesado JAIME FERNANDO BERNAL ESCOBAR, es una persona trabajadora y sin antecedentes penales, de suerte que la dosificación de la pena dependerá de los demás factores estudiados. En las anteriores condiciones, se aplicará a JAIME FERNANDO BERNAL ESCOBAR como pena principal, establecida dentro del primer cuarto, TREINTA Y DOS MESES (32) MESES (sic) de prisión. Ahora bien, como se trata de un concurso homogéneo y sucesivo del delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO con menor de 14 años, donde se probó que fueron varias ocasiones en que se cometió dicha infracción penal, sin llegar a determinarse cuantas (sic), entonces, según el artículo 31 del C.P., la pena se aumentará hasta en otro tanto, sin que fuera superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas, razón por la cual se aumentará la pena anterior en OCHO MESES más, por lo que resulta una pena total a imponer sería (sic) de CUARENTA (40) MESES DE PRISIÓN. Y como no se trató solamente de un concurso homogéneo y sucesivo, sino también, de un concurso heterogéneo con el delito de incesto; este Despacho considera que la pena debe aumentarse en OCHO (8) MESES más. Motivo por el cual, la pena a imponer en definitiva, sería de CUARENTA Y OCHO (48) MESES DE PRISIÓN ”.

En el mismo sentido, el Tribunal avaló los fundamentos de dosificación empleados por el juez unipersonal y expresó: “ Como al procesado no se le imputaron circunstancias de mayor punibilidad y se presenta una de menor punibilidad, como es la carencia de antecedentes penales, el juzgador de primera grado de manera acertada se ubicó en el cuarto mínimo, esto es de 24 a 33 meses, y para determinar la pena a imponer tuvo en cuenta aspectos tales como, la gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intesidad del dolo, la necedad de la pena y al función que iba a cumplir, concluyendo que la pena debía fijarse en 32 meses, se destaca que no se sobrepasó el cuarto mínimo.

Asimismo resaltó que en el caso objeto de estudio, se esta (sic) frente a un concurso homogéneo y sucesivo del reato de Acceso carnal abusivo, y atendiendo a los parámetros del artículo 31 del Código Penal aumentó la pena en ocho meses; y como también se presentaba concurso heterogéneo y sucesivo con Incesto y teniendo en cuenta dicha disposición aumentó en otro tanto, tasando finalmente la pena en 48 meses de prisión. Esta colegiatura, no encuentra reproche alguno a la dosificación punitiva, realizada por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, pues se ciñó a los parámetros contemplados en el estatuto punitivo, por ende en este aspecto también la providencia impugnada será confirmada, pues el apelante no expone a través de argumentos fácticos y jurídicos en qué había radicado el yerro cometido por el a qui, que ameritara variar el quantum punitivo ”.

Así pues, cualquiera fuera el sistema punitivo aplicado, el juzgador bien podía acudir a los parámetros de graduación de la pena, sin que ello incidiera en términos de favorabilidad en la sanción penal definitiva a imponer, máxime cuando la argumentación del censor no evidencia que la aplicación de la Ley 599 de 2000 le haya resultado menos benigna, pues no demostró que el sistema de dosificación punitivo determinado por el Decreto Ley 100 de 1980 garantizara que el operador jurídico hubiera impuesto una pena inferior a la situada dentro del primer cuarto, ya que el margen de movilidad dentro de este régimen esta dado por los extremos punitivos determinados por el legislador para cada tipo penal, que en esta ocasión, bien pudo ser una sanción cercana a la máxima de cinco años para el delito base de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

Recuérdese que no porque el defensor esté en desacuerdo con el fallador acerca del monto de la pena, puede a través de criterios subjetivos tratar de quebrantar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo. Finalmente, si lo procurado por el libelista era cuestionar los fundamentos empleados por el juzgador para establecer la gravedad de la conducta punible y el daño potencial creado, por cuanto no se habría apoyado en prueba alguna y no serían más que meras especulaciones, es nítido que el reproche debió intentarlo por la senda de la violación indirecta y no a la par con una propuesta de infracción directa.

Como la revisión del expediente permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada a través de apoderado por JAIME FERNANDO BERNAL ESCOBAR, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. � Cfr. folios 1-2 del cuaderno de instrucción del expediente � Cfr. folio 4 ibídem. � Cfr. folio 17-18 ibídem. � Cfr. folio 24 ibídem. � Cfr. folio 36 ibídem. � Cfr. folios 40-43 ibídem. � Cfr. folio 4 del cuaderno del juicio. � Cfr. folios 22-29 ibídem. � Cfr. folios 36-44 ibídem. � Cfr. folios 73-85 ibídem. � Cfr. folios 90-110 ibídem. � Cfr. folios 3-19 del cuaderno del Tribunal. � Cfr. folios 34-48 ibídem � Se precisa que el artículo 67 de la Ley 599 de 2000 regula la extinción de la pena y la liberación como consecuencia y no tiene relación alguna con los parámetros de individualización de la sanción penal. � Sobre el particular consultar sentencia del 03 de marzo de 2004, radicación: 13436, sentencia del 2 de junio de 2004, radicación 20116, sentencia del 28 de febrero de 2006, radicación 22478, sentencia del 9 de marzo de 2006, radicación 21305, sentencia del 13 de septiembre de 2006, radicación 24333, sentencia del 1 de febrero de 2007, radicación 23541, sentencia del 6 de junio de 2007, radicación 18515, sentencia del 25 de julio de 2007, radicación 21528, sentencia del 10 de octubre de 2007, radicación 27682, auto de 9 de septiembre de 2008, radicación 30397 y sentencia del 10 de junio de 2009, radicación 27618. � Cfr. folios 106-107 del cuaderno del juicio. � Cfr. folio 16-17 del cuaderno del Tribunal.

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