CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 33748. Michael Miessler. Casación 33748. Michael Miessler. Proceso nº 33748 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No.425 Bogotá D. C., treinta de noviembre de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de MICHAEL MIESSLER contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Antioquia el 15 de octubre de 2009, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó el 21 de noviembre de 2008, que condenó al procesado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo.

Hechos El 3 de octubre de 2006 se presentó a las Oficinas de la Unidad Investigativa de la Policía Nacional de Apartadó la señora MARÍA IDALIA GALLEGO DE BATISTA para denunciar que el 24 de septiembre de ese año, en las primeras horas de la mañana, se dirigió a la residencia del señor MICHAEL MIESSLER, quien para entonces contaba con 60 años de edad, con el fin de recoger a su hija D.A.T.G. de 12 años de edad y su hijo J.A.T.G. de 8 años, quienes solían frecuentar su residencia y pernoctar en ella, donde se encontró sorpresivamente con MICHAEL en una de las piezas subiéndose afanosamente los pantalones y guardando el pene, saliendo de allí muy asustado.

Al ingresar a la habitación vio que en la cama se encontraban acostados su hija D.A.T.G, quien se hallaba despierta, y su hijo J.A.T.G., quien se hallaba dormido. La investigación estableció que el implicado acostumbraba recibir en su residencia niñas menores de edad que tenían problemas de tipo económico o afectivo, a quienes brindaba protección y ayuda, y que en desarrollo de esta relación mantenía con ellas acercamientos sexuales, o los ejecutaba en su presencia, o realizaba actos de exhibicionismo como andar desnudo, o excitarse y masturbarse en su presencia, o les proyectaba videos de inducción al sexo, y que además de esto les tomaba fotografías o las filmaba desnudas o semidesnudas, y las instruía sobre el funcionamiento y uso de excitadores mecánicos como vibradores.

Múltiples son las pruebas que informan de esta realidad histórica. Actuación procesal relevante 1. La fiscalía inició investigación formal por estos hechos, vinculó al proceso mediante indagatoria al señor MICHAEL MIESSLER y el 28 de septiembre de 2007 calificó el sumario con resolución de acusación en su contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del Código Penal, agravado por concurrir las circunstancias previstas en los numerales 2° y 4° del artículo 211 ejusdem, en concurso.

Esta decisión fue apelada por la defensa y confirmada por el superior el 21 de enero de 2008. 2. Rituado el juicio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Apartadó, mediante sentencia de 21 de noviembre de 2008, condenó a MICHAEL MIESSLER a la pena principal de 6 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor responsable del delito imputado en la resolución de acusación, en concurso homogéneo, con las circunstancias de agravación allí indicadas, en detrimento de libertad, integridad y formación sexual de los menores D.A.T.G. y J.A.T.G. 3.

Apelado este fallo por la defensa para pedir (i) la revocatoria de la condena, (ii) o la declaratoria de nulidad por errónea calificación de la conducta, (iii) o la exclusión de las agravantes imputadas, (iii) o el otorgamiento de la condena de ejecución condicional o de la prisión domiciliaria, el Tribunal Superior de Antioquia, mediante el suyo de 15 de octubre de 2009, que ahora el mismo sujeto procesal recurre en casación, lo confirmó en todas sus partes.

La demanda Contiene cinco cargos contra la sentencia impugnada, al amparo de las causales previstas en los numerales primero y tercero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, los que enuncia y desarrolla en los siguientes términos: 1. Violación de los numerales 2° y 4° del artículo 211 del Código Penal. Afirma que esta infracción se presenta porque los juzgadores de instancia aplican dichas disposiciones normativas sin soportar, de manera irrefutable, la circunstancia de la minoría de edad (12 años) para todos y cada uno de los afectados con la conducta punible.

Lo anterior, porque el plenario informa que la menor D.A.T.G. contaba para la época de los hechos (septiembre 24 de 2006) con 12 años y 6 meses de edad, lo cual la sustrae de la aplicación de la agravante. Y respecto del menor J.A.T.G. se sabe que el día de los hechos se hallaba dormido, por lo que la circunstancia no tendría cabida, si se tiene en cuenta que en las referidas condiciones el bien jurídico tutelado no era susceptible de mancillamiento.

Argumenta que para la aplicación de esta agravante era necesario establecer plenamente que la menor ofendida tenía menos de doce (12) años el día de los hechos, cuando el procesado fue sorprendido “subiéndose la sudadera y guardándose el pene”, y que el menor “dormido”, como sujeto igualmente pasivo de la conducta, era idóneamente receptivo como soporte vulnerable de ella, lo cual no ocurrió. En relación con la agravante del numeral 2°, por tener el responsable cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, asegura que los argumentos de los juzgadores no son claros, porque lo único que podría admitirse como estructurante de una “posición” del procesado frente a las niñas sería su mayoría de edad y unos cuantos pesos producto del trabajo, que equiparada con la situación económica de las menores, vendría a erigirse en un elemento circunstancial, sin el alcance de “posicionamiento” de la agravante.

Sostiene que cuando se habla de cualquier “carácter” para hacer referencia a esta agravante, ha de entenderse en la acepción de “condición dada a alguien o a algo por la dignidad que sustenta o la función que desempeña. El carácter del juez, de padre. Medidas de carácter transitorio”, como lo define el Diccionario Real de la Academia Española en su séptima significación. La acepción “dignidad” podría predicarse del cura párroco de Apartadó, o del rector del colegio donde estudiaban las menores, o de alguno de sus docentes, o del médico que las examina, pero no del procesado, un simple reparador de radios, un simple benefactor de las menores.

Y si se acude a la explicación del diccionario en lo que toca con “función que se desempeña”, debe entenderse como tal la actividad que el sujeto realiza frente a la víctima, como podría ser su profesor, o el guía turístico. Por su parte, las acepciones gramaticales “posición o cargo” que se incluyen en el numeral segundo del artículo 211, no son más que sinónimos de los conceptos explicados y que tendrían la misma ejemplificación, como el rector del colegio o el instructor.

Pero un simple ciudadano como el procesado, ningún cargo, ni posición, ni carácter especial poseía para ubicarlo dentro de la causal de agravación que se analiza. 2. Indebida aplicación del artículo 209 del Código Penal. Asegura que los juzgadores se equivocaron al afirmar la tipicidad de la conducta descrita en el artículo 209, porque las fotografías arrimadas al expediente, en las que aparecen menores desnudas bañándose “no fueron especificadas y discriminadas, dentro del ejercicio del principio de contradicción, frente al sindicado, pues mírese cómo por ninguna parte del plenario aparece que el dictamen obrante a folios 245 al 264 del cuaderno conocido como original 1, haya sido colocado a disposición de los sujetos procesales, tal como lo ordena el numeral 2° del artículo 254 del C. de P. P. aplicable a este plenario”.

Argumenta que la simple adjunción de unas fotografías, no supone, de suyo, real certeza de que corresponden a tal o cual menor. Ni en la tomas se denota alguno de los hechos indicadores del resultado inferido, esto es, el abuso sexual, pues la simple imagen, sin que reflejen una determinada conducta sexual, como masturbación, contacto de órganos sexuales, posturas lujuriosas o realización del coito, no denotan la configuración típica de la conducta.

Cuando se habla de “sexual”, como expresión adosada al “acto”, ha de entenderse en su expresión natural y obvia, esto es, referido a los órganos sexuales (pene y vagina), bien que ellos sean tocados o estimulados por su “homólogo”, o que se les acaricie por otras partes del cuerpo con el fin sexual, por ejemplo, sexo oral, masturbación, uso de excitantes, entre otros.

Si en las fotografías incorporadas al proceso con el informe mencionado, apareciera una de las menores exhibiendo de propósito sus partes íntimas, o utilizando un vibrador, o siendo objeto de contactos sexuales con el procesado u otro menor, o realizando cualquier acto erótico sexual, podría hablarse de la tipificación del elemento sexual, pero en ellas solo se ven una niñas bañándose alegremente, sin malicia, ni lascivia, ni morbo, ni ningún perfil de sexualidad. 3.

Error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba. Afirma que los juzgadores no valoraron la personalidad de la denunciante MARÍA IDALIA GALLEGO DE BATISTA, ni apreciaron adecuadamente los testimonios de las menores que inicialmente declararon y luego se retractaron. Respecto de la primera sostiene que los juzgadores debieron tener en cuenta que la testigo es una dama afectada por el “fanatismo religioso”, que se conoce en feligresías como “Testigos de Jehová” e “Hijos del Espíritu Santo”, siendo fanática de “La Iglesia la Luz del Mundo”, como lo afirma una de sus hijas, condición que se manifiesta en sus distintas deponencias, en las que refleja una personalidad inclinada al fanatismo y la censura de cuanta conducta ve.

Una persona con estas inclinaciones y que todo lo centra en el mal, en el morbo, que todo lo ve pecaminoso y lujurioso, no puede menos que reflejar en sus dichos y testificaciones el impacto que le causan en su psiquis y entendimiento ciertos comportamientos que para las personas normales pasan desapercibidos y que no les dan la connotación de maldad que aquéllas les atribuyen.

Un testigo como la denunciante, tan proclive a ver la lujuria, el sexo, la morbosidad y todo lo demás en una simple “observancia de acomodarse una sudadera”, no puede ser digna de credibilidad, puesto que en su percepción bien puede inmiscuirse el ingrediente de la prevención y la predisposición a tomar el escenario observado como un ámbito de sexualidad y corrupción. Respecto de las menores que testificaron y luego se retractaron, debe tenerse en cuenta que de la misma manera como pudieron haber sido objeto de manipulaciones o influencias para que se retractaran, postura que acogen los juzgadores, pudieron haberlo sido para que declararan en la forma como lo hicieron en su declaración inicial, análisis que por ninguna parte aparece en la valoración de sus testimonios, y que bien puede desembocar en el reconocimiento del principio in dubio pro reo.

Considera que “el estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción”, a que alude el artículo 277 del C. de P. P., conduce a concluir que a unas menores tan fácilmente manipulables, no se les puede creer con certeza sobre lo narrado en uno u otro sentido, pues tan pronto declaran vuelven a retractarse, y esa diversidad de horizontes a los que apuntan las cambiantes versiones, no puede ser más que la consecuencia lógica del mancillado estado de sanidad de los sentidos alusivos a la percepción. Esto reclama también el análisis de “la personalidad del declarante y la forma como hubiere declarado”, otro de los referentes previstos en el citado artículo 277, pues no parecen ser dignas de credibilidad las deponencias de quien inicialmente y como denunciante afirma “haber visto cuando el señor Miessler se guardaba el pene” y después, en otra versión, dice no haber visto tal cosa, sino “un simple movimiento manual hacia abajo, en la parte frontal de la cadera”, comentario inspirado en la creencia de que “quien algo hace se asusta”. 4.

Error de derecho en la calificación de la conducta. Tras referirse al precedente jurisprudencial de 2 de julio de 2008, donde se analiza el delito de injuria por vías de hecho, el casacionista argumenta que la conducta imputada al procesado puede tipificarse en este ilícito, por cuanto su comportamiento bien pudo traducirse en simples osadías, que no actos sexuales, “al protagonizar tocamientos superficiales sobre la humanidad de las menores, y al aprovechar la circunstancia de un baño a desnudas para tomarles fotografías, de pronto, sin su consentimiento”.

Transcribe los apartes pertinentes de la citada decisión jurisprudencial, para sostener, con referencia a ella, que donde cabe la misma razón cabe la misma disposición, y que si en esa oportunidad la Corte casó la sentencia y dispuso la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de formulación de la imputación, no obstante “haber tomado a una niña de 9 años por sus brazos y muñecas y haberla llevado a cierto rincón de un supermercado, y una vez allí haberla besado en la boca, con introducción de la lengua, y haberle tocado los glúteos”, al procesado, en el presente caso, puede aplicársele el mismo remedio sustancial. 5.

Nulidad Afirma que al proceso se incorporaron dos elementos de juicio que fueron tenidos en cuenta en las respectivas sentencias, (i) el examen o peritación psicológica practicado a los menores MATEO RICARDO, JOSE ALEJANDRO y DORA ANDREA TORRES GALLEGO y sus respectivo informe (fls.186 y 187/1), y (ii) el informe técnico relacionado con la peritación practicada a unas fotografías, encontradas en el domicilio del procesado (fls.244 a 264/1).

Sostiene que estos dos elementos de juicio, en cuanto configuran un dictamen, un informe, o un experticio, debían someterse al principio de contradicción, lo cual implicaba que una vez recibidos de manos del experto, el funcionario ha debido correr traslado a los sujetos procesales para su aclaración, ampliación o adición, de acuerdo con lo previsto en los artículos 254 y 265 del estatuto procesal, pero esta exigencia no se cumplió, negándole al implicado la oportunidad de controvertir estas piezas procesales y de aclarar un sinnúmero de interrogantes sobre el particular, cuya relación incorpora.

SE CONSIDERA La Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensa por no cumplir los requerimientos mínimos de claridad, concreción y debida fundamentación exigidos por la normatividad legal y la lógica de los errores planteados para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos de idoneidad sustancial necesarios para la realización de los fines del recurso.

Separadamente examinará los cargos planteados por el casacionista, adoptando al efecto el orden que impone la lógica de la casación y el principio de prioridad de las causales, los que, para el caso, determinan observar la siguiente secuencia, (i) nulidad, (ii) errónea calificación de la conducta (iii) ataques de apreciación probatoria que cuestionan la decisión de condena, y (iv) improcedencia de las agravantes.

“[…] cuando se postulan varias censuras a través de las causales tercera y primera de casación, se debe dar cumplimiento al principio de prioridad, según el cual, si uno de los varios reproches se dirige contra la validez del proceso se impone su formulación en forma principal, como que el alcance de esta causal, es mayor que el de las otras dos y esto exige que tanto su selección por el demandante como la revisión que de ella haga la Corte, se realicen en primer lugar.

Este principio rige así mismo cuando sean varias las censuras por nulidad, pues no es viable proponerlas en igualdad de condiciones ni mezclarlas simultáneamente dentro del mismo cargo, sino que se debe disponer un orden de preferencia de acuerdo con la mayor cobertura que en cada caso la eventual invalidez de la actuación implique”. 1. Nulidad Para el libelista el proceso es nulo porque los funcionarios que conocieron del caso omitieron dar cumplimiento a los traslados establecidos en los artículos 254 y 265 de la Ley 600 de 2000, para la aclaración, ampliación o adición del dictamen pericial y los informes técnicos, en relación con la evaluación sicológica de los hijos menores de la denunciante y el informe sobre la revisión y extracción de la información del computador del procesado.

Lo primero que debe advertirse en relación con este cargo es que la vía de ataque escogida para su postulación es errada, porque el traslado omitido no es condición de validez de la actuación procesal, sino sólo un requisito establecido por la ley para la contradicción de una prueba específica (pericia o informe técnico), que, de no agotarse, sólo podría tener efectos frente a la prueba misma, acorde con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, razón que ha llevado a reconocer que un error de tal índole no es de naturaleza in procedendo, sino in iudicando, “La Sala tiene dicho que cuando una petición de nulidad se relaciona de manera estrecha o imposible de escindir con los pasos graduales de solicitud, admisión, decreto, práctica y contradicción del medio de prueba, el problema en realidad concierne al llamado debido proceso probatorio de que trata el inciso final del artículo 29 de la Carta Política, ya que implica como consecuencia jurídica la ‘nulidad de pleno derecho’ del elemento de convicción y no la declaratoria de invalidez de la actuación procesal.

“De ahí que si se plantea en sede de casación un error de tal tipo, éste no sería de carácter in procedendo (es decir, de trámite), sino in iudicando (o de juicio), razón por la cual sólo podría atacarse por la causal primera del Código de Procedimiento Penal (por vía del error de derecho por falso juicio de legalidad)”. Esto implicaba para el casacionista tener que postular el cargo al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por inobservancia del principio de legalidad de las pruebas, con el fin de pedir respecto de ellas la aplicación de la regla de exclusión, y demostrar que sin su concurso no era jurídicamente posible arribar a una decisión de condena, ejercicio que se deja en el limbo en virtud de la equivocación en que incurre al plantear la censura.

Adicionalmente a esto, la irregularidad denunciada resulta intrascendente, porque la omisión del acto de traslado a las partes para la contradicción específica de esta clase de pruebas, no impide a los sujetos procesales interesados poder hacerlo en el curso del proceso, o acudir a la figura de la objeción por error grave cuando son equivocados, razón por la cual se ha dicho que la referida omisión no transgrede ninguna garantía fundamental, y que su alegación, por tanto, como motivo de ineficacia de la prueba o de la actuación procesal, resulta insubstancial, “[…] en reiteradas oportunidades esta Sala ha sostenido que la simple omisión por parte del funcionario judicial de ordenar y realizar el traslado del dictamen pericial para que los sujetos procesales ejerzan el derecho de contradicción no puede considerarse una actividad que afecte la estructura del proceso o que genere nulidad por violación del debido proceso o de otras garantías, en tanto que al contenido de la experticia que debe obrar en el expediente, tienen acceso todos los sujetos procesales, por manera que el principio de publicidad, y el de contradicción si lo quieren ejercer, quedan garantizados con la incorporación al plenario del documento”.

Estas inconsistencias de carácter formal y sustancial impiden la admisión de la censura, pues la Corte, en virtud del principio de limitación que rige el recurso y del postulado de atender a la eficacia en la administración de justicia, no puede entrar a suplir ni corregir los defectos de fundamentación de la demanda, ni a dar paso a ataques manifiestamente infundados que no apuntan a la realización de ninguno de los fines del recurso. 2.

Error de derecho en calificación de la conducta. La Corte ha sostenido que cuando se plantea en casación un ataque por errónea calificación jurídica de la conducta, es necesario distinguir, para la correcta selección de la causal a invocar, si el desacierto puede ser superado por la Corte sin incurrir en un vicio de inconsonancia, caso en el cual la llamada a plantearse es la primera; o si su enmienda implica caer en un vicio de tal naturaleza, en cuyo caso la causal a proponer debe ser la tercera.

En ambos casos, ha dicho, es deber del demandante precisar si la errónea calificación jurídica derivó de errores iuris in iudicando (de raciocinio jurídico) o de errores facti in iudicando (de apreciación probatoria), y en uno u otro evento, acreditar la clase de error cometido, siguiendo los derroteros que imponen la lógica de la casación y los fundamentos fácticos del error invocado.

El casacionista sostiene que la conducta imputada al procesado bien puede estructurar el delito tipificado en el artículo 226 del Código Penal, denominado injuria por vías de hecho, comportamiento que para el caso se traduciría “en las osadías (que no actos sexuales) protagonizados por el señor Michael Miessler, al protagonizar tocamientos superficiales sobre la humanidad de las menores, y al aprovechar la circunstancia de un baño a desnudas, para tomarles fotografías, de pronto, sin su consentimiento”.

Sustentado en esta premisa y en el aforismo que donde existe la misma razón cabe la misma disposición, pide a la Corte que se aplique al caso la consecuencia jurídica del precedente de 2 de julio de 2008 (radicado 29117), donde decretó la nulidad de la actuación por errónea calificación de la conducta, sin aducir en defensa de su postura consideraciones diferentes de las ya expuestas, en el sentido de que el comportamiento del procesado se reducía a simples “osadías”, desposeídas de malicia y contenido sexual.

Como puede verse, el casacionista inicia invocando un error de derecho que no se ocupa de demostrar, y termina acudiendo a una inferencia analógica para pedir la aplicación al caso de un precedente supuestamente similar, a partir de una especulativa y amañada lectura de los hechos que fueron declarados probados por los juzgadores de instancia, lo cual, de suyo, torna inane el cargo, por fundarse en una apreciación subjetiva, totalmente apartada de la realidad procesal y de las declaraciones fácticas que sustentaron la decisión de condena.

Si el casacionista consideraba que el asunto que ocupa la atención de la sala era realmente idéntico al del precedente, debió empezar por demostrar esta afirmación, es decir, que se estaba frente a casos iguales, a través de la confrontación de los hechos que los juzgadores declararon probados en cada uno de ellos, o acreditar, de no ser así, que en éste los juzgadores incurrieron en errores de apreciación probatoria que impidieron llegar a una declaración factual semejante, labor con la que no se compromete, dejando la censura en el simple enunciado. 3.

Ataques de apreciación probatoria En los cargos segundo y tercero, planteados bajo los enunciados de “aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal” y “error de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba”, el casacionista cuestiona la valoración que los juzgadores hicieron de los registros fotográficos hallados en el computador del procesado, y complementariamente los testimonios de la denunciante y de las menores que “inicialmente declararon y que luego se retractaron”.

La jurisprudencia de la Corte tiene dicho que cuando se plantea un error de apreciación probatoria en sede de casación, el demandante debe identificar con precisión la clase de error cometido y demostrar su existencia siguiendo los derroteros que le fijan su naturaleza, con indicación clara de la prueba sobre la cual recayó y de las implicaciones del desacierto en las conclusiones del fallo.

También ha precisado que los errores de apreciación probatoria agrupan dos categorías: De hecho y de derecho. Son de hecho cuando el juzgador se equivoca en la contemplación material de la prueba o en su valoración frente a las reglas de la sana crítica. Son de derecho cuando desconoce las normas que regulan su producción o las que tasan su valor o su eficacia probatoria.

Los de hecho comprenden tres especies: De existencia, identidad y raciocinio. Los de derecho dos: D e legalidad y convicción. El error es de existencia cuando el juzgador ignora una prueba que hace parte del proceso o supone una que no ha sido incorporada al mismo. De identidad, cuando distorsiona el contenido material de una prueba determinada.

D e raciocinio, cuando desconoce las reglas de la sana crítica en su valoración. De legalidad, cuando se aparta de las normas que regulan la formación o producción de la prueba. Y de convicción, cuando desconoce las normas que tasan los medios de prueba, su valor, o su eficacia probatoria. Estas reglas de fundamentación son totalmente omitidas por el casacionista en el desarrollo de estos dos cargos, pues en el primero se limita a destacar la ausencia de contenido sexual de los registros fotográficos, sin precisar la clase de error cometido, ni demostrar su existencia, ni acreditar su trascendencia. Afirma que los registros carecen de contenido sexual pero no dice de qué manera los juzgadores desconocen esta premisa fáctica, ni porqué sus conclusiones malinterpretan la realidad de las imágenes, o quebrantan las reglas de apreciación probatoria.

Y en el segundo ataque se dedica a criticar la veracidad del testimonio de la denunciante por considerar que está salpicado de fanatismo religioso, y los testimonios de las menores que “declararon y luego se retractaron” con el argumento de que provienen de personas fácilmente manipulables, sin seguir los derroteros señalados para esta clase de ataques, que imponen identificar la prueba sobre la cual recayó el error, la clase de error cometido, probar su existencia y acreditar su trascendencia. Por los contenidos de estos cargos, pero ante todo del segundo, podría argüirse que la pretensión del libelista fue plantear un error de hecho por falso raciocinio en la apreciación de las pruebas, pero la argumentación que los acompaña está distante de cumplir las exigencias mínimas de acreditación que demanda un error de esta índole, y la Corte, en virtud del carácter rogado del recurso y el principio de limitación que la asiste, no puede ocuparse de suplir sus deficiencias o corregir sus defectos. 4.

Aplicación indebida de las circunstancias de agravación previstas en los numerales 2° y 4° del artículo 211. En la fundamentación de este cargo el casacionista incurre en el desacierto de no identificar la forma de infracción de la ley sustancial que denuncia, aspecto que le imponía precisar si era directa o indirecta, es decir, si provenía de un error de raciocinio estrictamente jurídico, o de un error de naturaleza probatoria, y en este último caso, la clase de error cometido.

La violación directa ordinariamente se presenta cuando el juzgador reconoce expresa o implícitamente en el fallo el supuesto fáctico que consagra la norma y no obstante ello no aplica la consecuencia jurídica, o cuando niega el concurso del supuesto fáctico y a pesar de ello la reconoce, o cuando le otorga a la norma correctamente seleccionada un alcance que no tiene, supuestos que el casacionista no acredita y que tampoco surgen de la confrontación de los fallos que se impugnan.

Sus cuestionamientos a la imputación de estas agravantes se sustentan en apreciaciones personales que hace de los hechos, diferentes de las que contienen los fallos de instancia, las que aspira a hacer prevalecer, sin intentar siquiera demostrar qué error en concreto, de naturaleza probatoria, llevó a los juzgadores de instancia a afirmar equivocadamente la existencia de sus componentes fácticos, que es donde finalmente radica la inconformidad.

En el caso de la circunstancia agravante prevista en el numeral 2°, por tener el responsable carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, se limita a negar su existencia, con el argumento de que las razones expuestas por los juzgadores para afirmar su estructuración no son claras y que ninguna de las circunstancias que podrían predicarse del procesado, como su edad o su condición económica, posicionan la agravante, sin precisar en dónde radica en concreto la confusión de los fallos, ni qué clase de error, susceptible de ser alegado en esta sede, llegó a presentarse.

Adicionalmente a este vacío demostrativo, las afirmaciones que sirven de sustento a la reclamación, relacionadas con la falta de claridad en la imputación de esta circunstancia, no son ciertas, pues los juzgadores, al unísono, son terminantes al precisar que la agravante surge del carácter de protector y de benefactor que el procesado asumía frente a los menores, lo cual los llevaba a depositar en él su confianza, conclusión que encuentra amplio respaldo probatorio, al punto que algunas de la menores, entre las que se encuentra D.A.T.G., llegaron a definirlo como un padre.

El Juzgado, al referirse a esta agravante, precisó: “En el caso presente Michael Miessler. Se aprovechaba de la situación económica y familiar de los menores, para presentarse como un protector y benefactor y de esta manera ganarse la confianza…”. Y el Tribunal, al reafirmar su concurso, agregó: “[…] la Sala no encuentra error alguno cuando se acusa y se condena al imputado por los delitos de actos sexuales abusivos agravados por la circunstancia consagrada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal.

Esto es que el responsable tuviere cualquier carácter posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. No se ven las críticas de los recurrentes, pues no se trata de un cargo o un oficio o la calidad de padre o familiar de los menores, sino que la norma es más amplia y cobija cualquier carácter que le otorgue autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, y es evidente que el procesado pretendía colocarse frente a los menores como una persona que reemplazaba a sus padres, tanto en lo económico, como en lo educativo y afectivo”.

Si el recurrente pretendía obtener la exclusión de esta agravante, debía demostrar, o que sus fundamentos fácticos inexistían, o que existiendo no se adecuaban al supuesto fáctico de la norma, con especificación, en cualquier caso, del error cometido, pero ninguna de estas eventualidad son acreditadas en la demanda, y la Corte no advierte que se esté en presencia de alguna de esta falencias.

La censura relacionada con la imputación de la agravante del numeral 4°, por ser los ofendidos menores de doce años de edad (hoy 14 años), carece de connotación jurídica, porque la Corte Constitucional la declaró inaplicable para los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años (artículo 208) y actos sexuales con menor de 14 años (artículo 209), por ser violatoria del principio non bis in ídem (Sentencia C-521/09), situación que determina su exclusión en el caso estudiado, lo cual hará la Corte en forma oficiosa, teniendo en cuenta que este específico motivo no fue alegado por el casacionista, sin que ello implique modificación punitiva, en atención a que pervive la agravante del numeral segundo, que determina, de suyo, que la pena aplicable sea de 4 años a 7 años y 6 meses.

Visto, entonces, que la demanda no cumple las exigencias mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su estudio de fondo, se la inadmitirá y se ordenará devolver el proceso a la oficina de origen, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 213 del la Ley 600 de 2000, no advirtiendo violaciones a las garantías fundamentales, distintas de la ya mencionada, que la Corte esté en el deber de proteger de manera oficiosa. 5.

Otras decisiones 1. En este proceso se investigó y juzgó la conducta del procesado MICHAEL MIESSLER en relación con los menores DORA ANDREA TORRES GALLEGO y JOSE ALEJANDRO TORRES GALLEGO. Como el expediente informa que otros menores fueron víctimas del mismo proceder, algunos de los cuales declararon en el curso del proceso, sin que exista constancia que indique que estos hechos fueron investigados, se ordenará expedir copias de la actuación con destino a la fiscalía seccional de Apartadó para tales efectos. 2.

El expediente también informa que el señor EMEL TORRES, padre de los menores DORA ANDREA y JOSE ALEJANDRO TORRES GALLEGO, consentía y estimulaba las aberraciones del procesado con su hija, a cambio de prebendas y dinero (folios 14, 27, 29 y 196 del cuaderno 1), sin que exista constancia de que su conducta haya sido investigada. Por tanto, se ordenará expedir también copias de la actuación con destino a la fiscalía en Apartadó, para los mismos efectos.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MICHAEL MIESSLER. 2. Casar parcialmente, de oficio, la sentencia impugnada, para excluir la agravante prevista en el numeral 4° del artículo 211 del Código Penal, modificado por el 7° de la Ley 1236 de 2008. 3.

Ordenar que el juzgado de conocimiento expida copias de la actuación con destino a la Fiscalía Seccional de Apartadó para los fines indicados en la parte motiva. Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folios 36, 63-69 y 267-271 del cuaderno original 1 y 348-359 del cuaderno original 2. � Folios 687-732 del cuaderno original 2. � Folios 796-818 del cuaderno del tribunal. � C.S.J. Casación 22094, auto de 26 de septiembre de 2007, entre otros. � Estos elementos probatorios aparecen a folios 186-187 y 244-264 del cuaderno original 1. � C.S.J. Casación 32955, auto de 14 de diciembre de 2010, entre otros. � C.S.J. Casación 22094, auto de 26 de septiembre de 2007;

Casación 23697, auto de la misma fecha; Casación 32638, auto de 3 de marzo de 2010, entre otros. � Páginas 44 del fallo de primera instancia y páginas 17 y 18 del fallo del tribunal. PAGE 26