CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.33738 FERNANDO DE JESUS BARRERA Vs. DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 33738 Acta No.44 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil ocho (2008).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARIA SALUSTIANA AVELLANEDA DE TALERO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 2 de febrero de 2007, dentro del proceso ordinario promovido por el recurrente contra CEMENTOS DIAMANTE S.A. y CENTRAL DE MEZCLAS S.A.
ANTECEDENTES El proceso fue promovido para que las demandadas fueran condenadas a reconocer y pagar la sustitución pensional, de la pensión que le fue reconocida al cónyuge de la actora, SIERVO TALERO JOYA, en la parte que, por ser compartida, están obligadas a pagar; además, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Afirma que el señor SIERVO TALERO JOYA, prestó sus servicios a CEMENTOS DIAMANTE S.A., contrajo matrimonio con la señora MARIA SALUSTIANA AVELLANEDA, el 18 de agosto de 1963; al fallecer, el 28 de mayo de 2001, disfrutaba de la pensión de vejez, otorgada por el ISS, mediante resolución No. 09982 de agosto 24 de 1988; reclamó la pensión de sobrevivientes; el ISS respondió que la pagaría a partir de octubre – noviembre de ese año, con los correspondientes retroactivos; solicitó a CEMENTOS DIAMANTE S.A. la sustitución de pensión, obteniendo como respuesta que el ISS era el encargado de seguir cancelando la mencionada pensión. CEMENTOS DIAMANTE S.A. al contestar la demanda, negó los hechos y propuso, las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de la pretensión solidaria y las demás que se demuestren en el proceso.
CENTRAL DE MEZCLAS S.A., aceptó que al momento de su fallecimiento, el señor Siervo Talero Joya, disfrutaba de la pensión de jubilación, otorgada por el ISS, y que la señora MARIA SALUSTIANA AVELLANEDA, se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes; negó los otros, y, propuso como excepciones, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y las demás que se demuestren en el proceso y que deban ser declaradas de oficio.
La primera instancia terminó con sentencia del 4 de febrero de 2005, mediante la cual, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las súplicas de la demanda. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, por sentencia del 2 de febrero de 2007, confirmó la de primer grado.
Afirmó, que quedó demostrado en el proceso el vínculo contractual del señor SIERVO TALERO JOYA con la sociedad CENTRAL DE MEZCLAS y se excluyó del mismo, la empresa CEMENTOS DIAMANTE S.A, por tanto, es a la primera, a quien le correspondía afiliar al trabajador, al Sistema de Seguridad Social, como efectivamente lo hizo; es el ISS quien tiene a cargo la obligación relativa a la pensión, de acuerdo con el artículo 259 del C.S.T., que copió. Expresó que se demostró que el ISS tuvo como afiliado y reconoció pensión a TALERO JOYA, el 24 de agosto de “1988”, según folios 172 y 173 y que tiene como afiliada a la señora MARÍA AVELLANEDA DE TALERO, en calidad de beneficiaria de la pensión por sustitución (folio 219), en consecuencia no existe fundamento jurídico alguno para condenar al empleador.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, para en su lugar, condenar a las pretensiones contenidas en la demanda inicial..
Con dicho objetivo formula, por la vía directa, dos cargos, los cuales fueron replicados y cuyo estudio se hará conjuntamente, en virtud a la vía escogida y a que los argumentos esgrimidos son casi idénticos. PRIMERO Y SEGUNDO CARGOS En el primero considera que la sentencia “es violatoria de la Ley Sustancial por Vía Directa, en el concepto de Aplicación indebida de las siguientes disposiciones: Decreto 758 de 1.990, art. 1º, aprobatorio del Acuerdo 49 del Instituto de Seguro Social;
Código Sustantivo del Trabajo Arts 53, 58, 259; Constitución Política de Colombia, arts 13, 29, 53, 117, 291, 293, 295”; en el segundo alude a la interpretación errónea de las misma disposiciones. En la demostración aduce, textualmente: “ En el presente caso, aceptamos la totalidad de conclusiones fácticas de la sentencia y por lo mismo nuestra controversia es de tipo jurídico.
“Considero que en el presente caso, a pesar de que se aplicaron las normas que correspondían, la conclusión a la que se arribó es totalmente contraria al querer de las normas, porque si bien es cierto la creación del I.S.S., va dirigido a trasladar la carga pensional patronal a ese Instituto, no es menos cierto, que la regulación que se hace en el Acuerdo 29 del Instituto de Seguro Social, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, significa que al convertirse en compartida la pensión de jubilación, con la de vejez, la carga pensional que no sea asumida por el I.S.S., debe continuar pagándola el patrono o empleador.
Ese es el significado de dicha norma y a esa conclusión debió arribar el ad quem al proferir la sentencia impugnada. La figura de la compartibilidad no genera la desaparición total de la obligación a cargo del patrono, porque el I.S.S. no responde sino por una parte, como sucede en el caso que nos ocupa y por lo mismo, el patrono debe atender aquella parte no asumida por el I.S.S.”.
El segundo se desarrolla del mismo modo, solo que alude a la interpretación errónea y agrega que el empleador debe asumir la diferencia pensional cuando la pensión de vejez es inferior a la de jubilación. LA RÉPLICA Anota, que el cargo planteado por la vía directa, acusa varios desaciertos, como el de seleccionar la aplicación indebida, cuando en realidad se refiere es a interpretación errónea; la proposición jurídica es defectuosa pues no invoca el precepto legal sustancial supuestamente violado, pues el Acuerdo 029 de 1990 no existe y si se quiso aludir al 049 de 1990 no se discrimina qué artículo instituye el derecho, que según su criterio fue vulnerado;
Central de Mezclas S.A. no puede ser condenada puesto que cumplió con su deber de afiliar al trabajador al ISS, motivo por el cual esta entidad le reconoció la pensión de vejez y posteriormente la de sobrevivientes a sus beneficiarios. SE CONSIDERA El Tribunal centró su atención en el hecho de que el pensionado estuvo vinculado laboralmente con la empresa CENTRAL DE MEZCLAS S.A., la cual lo afilió al sistema de seguridad social, y en tal virtud el ISS le reconoció la pensión de vejez, mediante Resolución No. 09982 del 24 de agosto de 1988 (equivocadamente citada por el ad quem, como 1998) y a la accionante, en calidad de beneficiaria, la misma prestación. La acusación considera que es equivocada la conclusión a la que arribó el ad quem, en virtud a que si bien es cierto, la creación del ISS está dirigida a trasladar la carga pensional a dicho Instituto, también lo es, que al convertirse en compartida la pensión de jubilación, con la de vejez, “la c arga pensional que no es asumida por el I.S.S. debe continuar pagándola el patrono o empleador”.
Planteadas así las cosas, se observa que la acusación se funda en hechos que no fueron materia de examen en la decisión del Tribunal, puesto que se parte de la supuesta existencia de una pensión de jubilación, otorgada por la empleadora, y de subsistir una diferencia pensional a cargo de las misma, sin que tales aspectos los estableciera el ad quem, quien edificó su decisión única y exclusivamente en el otorgamiento de una pensión de vejez por el ISS y en la pensión otorgada a la accionante.
En consecuencia, no pudo el Tribunal incurrir en las infracciones legales denunciadas, aplicación indebida o interpretación errónea, por que no tergiversó el alcance del Acuerdo 49 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto No. 758 del mismo año, frente al numeral 2º del artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que allí se define, la liberación del empleador cuando el ISS asume el riesgo, que fue el supuesto del cual partió el sentenciador.
Finalmente, los cargos se orientan por la vía directa, por tanto, se supone, y así lo expresa el propio recurrente, que está conforme con las conclusiones fácticas del Tribunal, de manera que, en el supuesto de que la acusación estimara que la reclamante tenía derecho a la pensión de sobrevivientes, en virtud a que su esposo recibió una pensión de jubilación, a cargo del empleador, y que éste tenía un saldo por cubrir, el ataque ha debido orientarse por un sendero distinto al planteado.
En consecuencia, los cargos no son viables y las costas correrán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 2 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo en el proceso adelantado por MARÍA SALUSTIANA AVELLANEDA DE TALERO contra CEMENTOS DIAMANTE S.A. y CENTRAL DE MEZCLAS S.A. Costas a cargo de la parte recurrente.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 7