SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33737 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33737 Acta N° 51 Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil ocho (2008). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor OMAR JAIRO PUERTA ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene al I.S.S. al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez de origen común, a partir del día de su estructuración; a las mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales de junio y diciembre, y a las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, argumenta que laboró para Cervecería Unión S.A. durante 21 años, cotizando por igual período al I.S.S. para el sistema de seguridad social integral; que desde 1998 empezó a presentar merma en el órgano de la visión, la cual se fue degenerando y el 25 de junio de 2004 fue evaluado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, quien le dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 66.10%, con fecha de estructuración el 30 de agosto de 2002; y que elevó solicitud pensional ante el I.S.S., sin haber obtenido respuesta alguna.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones; de sus hechos dijo que no le constaban y deberían probarse. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales, imposibilidad de condena en costas y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia el 29 de enero de 2007, en la que condenó al I.S.S. a pagar al demandante pensión de invalidez de origen común, a partir del 1º de septiembre de 2002, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los incrementos legales, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 15 de junio de 2007, confirmó íntegramente la de primera instancia y la condenó a pagar las costas de la instancia. Para ello consideró, que si bien el demandante no cumple con los requisitos consagrados por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para tener derecho a la pensión deprecada, si puede acceder a ésta en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues durante toda su vida laboral cuenta con 938,12 semanas cotizadas.

Al respecto expresó: “Con base en el dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, en el que se determinó en el señor Ornar Jairo Puerta Zuluaga una pérdida de capacidad laboral del 66,10%, con fecha de estructuración el 30 de agosto de 2002, solicitó éste el reconocimiento de la pensión de invalidez, la que le fue negada por el Instituto de Seguros Sociales con el argumento de que no reunía las demás exigencias del artículo 39 de la ley 100 de 1993, vigente para el momento de la estructuración de ese estado.

Conforme a la historia laboral expedida por el mismo Instituto de Seguros Sociales, se pudo advertir que el señor Puerta Zuluaga se vinculó al Instituto de Seguros Sociales como entidad afiliadora para los riesgos de invalidez, vejez y muerte el 1° de marzo de 1985, cotizando de manera permanente y continua hasta el 8 de octubre de 2001, cuando se produjo su retiro, logrando cotizaciones por 938,13 semanas (folios 42 a 50).

Conforme a esa información, se tiene que para el momento de estructuración de la invalidez en el accionante, éste se hallaba por fuera del sistema de seguridad social, es decir no se encontraba cotizando, reiteramos, el 8 de octubre de 2001 se produjo la novedad del retiro del sistema. Durante ese año anterior al estado de invalidez logró cotizaciones por 38 días que son equivalentes a 5,428 semanas, insuficientes para tener el derecho al tenor del artículo 39 de la ley 100 de 1993, en el que se fundamenta el Instituto de Seguros Sociales en la apelación. Este artículo exige que cuando el asegurado presente la invalidez, si se hallare afiliado al sistema, acredite 26 semanas de cotización en cualquier época, o que habiéndose retirado del sistema demuestre 26 semanas de cotización durante el año anterior a la estructuración del estado de invalidez.

Así que de manera fría y exegética se debe decir que el actor no cumple con las exigencias de la normatividad vigente al momento de estructurarse la invalidez. Sin embargo, esta situación no puede mirarse tan fríamente, sino que debe analizarse en armonía con los principios que inspira la seguridad social, que podemos observar en el artículo 13 de la ley 100, especialmente en el literal f) que enseña lo siguiente: “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Caja, Fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.” Acabamos de ver que el actor antes de decretarse su estado de invalidez logró cotizaciones durante 938,13 semanas, que algún efecto tienen que tener.

Y no podemos dejar de reconocer su incidencia en la prestación económica reclamada. Por eso debemos echar mano de la construcción doctrinaria denominada como condición más beneficiosa, que emerge de los propios principios constitucionales nuestros, especialmente los contenidos en el artículo 53 de la Carta Fundamental que consagra estos derechos a favor de la clase asalariada.

A través de esta construcción, se ha dicho que puede perfectamente aplicarse la normatividad anterior, en eventos como en el presente, cuando la ley posterior establece unos requisitos más endebles, o menos exigentes. De ahí que pensemos que si el demandante bajo la óptica de la legislación anterior hubiera obtenido el derecho a la pensión de invalidez, por qué negarle el derecho, cuando los requisitos actuales son menores, y cuando viene de pasar por un episodio que le impidió por su incapacidad laboral llegar a estos requisitos mínimos, cuando se acercaba a la pensión de vejez.

Constituye una grave injusticia no aplicarle esa normatividad anterior, la que cumplió con creces.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado, la absuelva de todas las pretensiones y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada “de violar por aplicación indebida el artículo 53 de la Constitución política, que condujo a la infracción directa de los artículos 39, 45 y 289 de la Ley 100 de 1993, 14 y 16 Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Constitución Política; aplicación indebida del 5, 6 y 10 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año y la interpretación errónea del 13 de la mencionada ley 100 de 1993”.

De su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “En la providencia del Tribunal se observa que a pesar de que fue consiente que para la fecha en que se estructuró la invalidez, se encontraba vigente la ley 100 de 1993, sin embargo, en aplicación del llamado principio de la “condición más beneficiosa” decidió no aplicar la ley general de seguridad social, sino sustraerse de ella y conceder el derecho pensional de acuerdo con la norma precedente, es decir, el acuerdo 049 de 1990.

La aplicación del artículo 53 de la Carta Política, constituye una aplicación indebida, por cuanto el principio de la norma más favorable supone la necesaria coexistencia de dos o más normas vigentes que regulen una misma materia y que, por tanto, sean susceptibles de ser aplicadas para su solución, lo cual no ocurre en este caso ya que el Acuerdo 049 de 1990, en lo relativo a la prestación de invalidez fue derogado por la ley 100 de 1993, toda vez que esta última no consagró ningún régimen de transición. El Tribunal supuso la existencia de un conflicto normativo donde no se presentaba, ya que el Acuerdo 049 había sido derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993.

Además la teleología del principio de la condición más beneficiosa es la de proteger los derechos adquiridos, lo cual implica que éstos se hayan causado, que hayan ingresado efectivamente al patrimonio de una persona, que se hayan hecho exigibles ante la realización de los supuestos fácticos contemplados en las normas. Pero dicho principio no puede entenderse como la protección absoluta de la progresividad de los beneficios no consolidados, de las meras expectativas, situación que causaría una inflexibilidad de la normatividad y haría insostenible, en términos financieros el sistema de seguridad social.

Desafortunadamente al aplicar el principio antes mencionado, con sustento en él concedió el derecho de acuerdo a la normatividad anterior, y aunque no lo dice el juez ad quem de manera expresa, se colige que para confirmar la providencia del a quo que concedió la pensión, aplicó a la situación los artículos 5, 6 y 10 del acuerdo 049 de 1990, especialmente el artículo 6, el cual exige como presupuestos para la prestación, “a) Ser invalido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y b) Haber cotizado para el seguro de Invalidez, vejez y muerte (150) semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del de estado de invalidez, o (300) semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

Aplicando el anterior precepto, ya derogado, pudo conceder la prestación, cuando lo correcto era regular el caso por los artículos 39 y 45 de la ley 100 de 1993, especialmente el primer precepto mencionado, el cual exigía para el presente caso que el solicitante hubiese realizado aportes durante 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, lo cual como lo dio por demostrado el ad quem no ocurrió en el sub examine, por cuanto “Durante ese año anterior al estado de invalidez logró cotizaciones por,428 semanas”.

El artículo 39 de la ley 100 de 1993, incorpora un importante ingrediente de fidelidad al sistema, lo cual, no obedece a un capricho del legislador, sino que surge como una necesidad de hacer viable el sistema de seguridad social, propósito que solo era posible si el legislador hacía más exigente el requisito de fidelidad para con el sistema, que era muy bajo en la ley precedente.

Además pasó por alto el juez de segundo grado, que de acuerdo con los artículos 14 y 16 del Código Sustantivo de Trabajo, las normas “que regulan el trabajo humano” son de orden público, por ello su efecto es “general e inmediato” y los jueces del territorio, de acuerdo a lo ordenado en el artículo 230 de la carta Política, norma que tampoco se observó, deben proceder a su aplicación. Aparte de la aplicación indebida del artículo 53 de la constitución Política, para aplicar el acuerdo 049 de 1990, también la providencia se apoyó en el artículo 13 de la ley 100 de 1993, dándole a este precepto un entendimiento equivocado, por cuanto si bien es cierto, que tal precepto plantea en su literal f) que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley ”, sin embargo, tal precepto de manera alguna exonera a los afiliados de cumplir los requisitos respectivos de las leyes que se encuentren vigentes al momento de la causación del derecho.

Es claro que si aplica el Tribunal la norma que se encontraba vigente al momento de la causación del derecho, la consecuencia no era otra que proferir absolución por todo concepto, sin embargo la aplicación indebida de los artículos citados del acuerdo 049 de 1990, lo condujo a confirmar la condena en contra del ISS.” VII. LA RÉPLICA A su turno la réplica manifiesta que el Tribunal no incurrió en las violaciones directas invocadas en el cargo, ya que para dirimir el conflicto jurídico, aplicó los artículos 5, 6 y 10 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Hace referencia a la sentencia de esta Sala del 5 de julio de 2005, radicado 24 280, al igual que a la proferida por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional T-468 del 12 de junio de 2007, ambas atinentes a la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa en materia de pensión de invalidez.

Por último, afirma que el Tribunal tampoco incurrió en la interpretación errónea del literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, relacionado con las características del Sistema General de Pensiones; y que si bien es cierto que la Ley 100 de 1993, no contempla régimen de transición tratándose de pensiones de invalidez, la norma transcrita permite su aplicación al caso controvertido, por consagrar una situación más favorable para el trabajador.

VIII. SE CONSIDERA Como pudo verse, el ataque está orientado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el sentenciador de segunda instancia, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.

Sobre el tema propuesto, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, en su orden, y 10 de julio de 2007 radicado 30085, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, el hecho de tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.

En la primera de las decisiones mencionadas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por la censura, esta Corporación precisó: “( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.

Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.

De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.

Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.

Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.

Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.

Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.

Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. Aún cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.

Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado”. En lo que hace referencia a la alegación del recurrente, según la cual el demandante frente a la pensión de invalidez, no tiene un “derecho adquirido” que pueda ser protegido contra lo dispuesto en la ley nueva, así sea acudiendo a la denominada condición más beneficiosa, dado que la aspiración de éste se constituye en una “mera expectativa”; conviene precisar que para esta clase de situaciones se está más allá de una simple expectativa, habida cuenta que lo que hay es un estadio superior consistente en que ya se encuentran cumplidos ciertos requisitos, para el caso el número de cotizaciones exigidas en los reglamentos vigentes para la data en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, y en estas condiciones se mantiene clara una expectativa legítima cercana para poder acceder a un derecho eventual de carácter pensional, o lo que se conoce como una “ expectativa de derecho” que si es susceptible de protección. Sobre la diferencia entre la “mera expectativa” y la “expectativa de derecho”, en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11818, esta Corporación puntualizó: “(…..) El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil)”.

Ahora bien, descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, al haber optado el recurrente por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del fallador de segunda instancia: que el actor estuvo afiliado al I.S.S. para los riesgos de IVM, entre el 1° de marzo de 1985 y el 8 de octubre de 2001, habiéndole cotizado un total de 938.13 semanas; que la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, le determinó una pérdida de capacidad laboral del 66.10%, con fecha de estructuración 30 de agosto de 2002, momento para el cual no se encontraba cotizando al sistema, ni le había hecho aportes durante por lo menos de 26 semanas, dentro del año inmediatamente anterior.

Adicionalmente debe decirse que del citado número de semanas, más de 500 fueron cotizadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia de manera general en materia de pensiones la Ley 100 de 1993, acorde con la información suministrada por la entidad demandada obrante a folios 43 a 46 del cuaderno del juzgado. Así las cosas, el número de cotizaciones en comento, superan ampliamente la exigencia contenida en el artículo 6° del citado Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que prevé como requisito haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de la invalidez ó 300 en cualquier tiempo, aportes que no es dable que se desconozcan con la modificación introducida por la Ley 100 de 1993, y por tanto sin hesitación alguna esa densidad de semanas contribuye a la obtención de la prestación, siendo como lo concluyó el ad quem suficientes para que la entidad de seguridad social reconozca el derecho que sobre ésta pesa.

De otro lado, es de agregar, que por virtud de lo señalado en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, los Acuerdos del Seguro Social o disposiciones para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS, se continúan aplicando, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la mencionada ley, por lo que no es de recibo lo aseverado por la censura en el sentido de que el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, hubiese quedado completamente derogado.

Al no haber nuevas argumentaciones que conduzcan a la Sala a variar su actual criterio mayoritario en torno a esta precisa temática, a fin de retomar lo que se venía sosteniendo de tiempo atrás, dicha postura se mantiene inmodificable. En consecuencia, el juez colegiado no incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, pues aplicó correctamente las normas que integran la proposición jurídica a la luz de la actual posición de la Sala, y por ende el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada, por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor OMAR JAIRO PUERTA ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33737 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de invalidez al afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 39 de la mencionada ley; y faltando éste no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íntegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en éste se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta ésta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Radicación N° 33737 Comparto la decisión adoptada en este caso, pero estimo pertinente aclarar que en mi opinión el principio de la condición más beneficiosa no podía servir de fundamento para resolver el asunto materia de debate en el proceso, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.

Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que recoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.

Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.

Pienso que para llegar a la conclusión obtenida por la Sala bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 15 de julio de 2005, radicado 24820, en la cual se retomó el criterio que sirvió de guía a la presente decisión, esto es, que pese a no alcanzar a cotizar el afiliado 26 semanas en el año anterior al estado de invalidez pero contar en su haber antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la densidad exigida por las normas en vigor en ese momento, no se pierde el derecho a la prestación por invalidez.

En esa sentencia no se aludió a la condición más beneficiosa sino a los principios de la seguridad social, al conjunto de sus postulados y a su naturaleza, los cuales, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar el derecho a la pensión de invalidez en asuntos como el presente.

De tal modo, es claro que para proteger ese derecho no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 25