Proceso No 33731 RECUSACIÓN N°. 33731 Juan Sebastián Giraldo García y otros PAGE 2 RECUSACIÓN N°. 33731 Juan Sebastián Giraldo García y otros Proceso No 33731 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 89 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la recusación presentada por el defensor de los acusados del delito de tráfico de migrantes, DELVIN ANTONIO y JUAN SEBASTIÁN GIRALDO GARCÍA, respecto de los Magistrados Alicia Ester Mejía Posso, Javier de Jesús Ayos Batista y Patricia Chaves Echeverri, quienes integran una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a la que correspondió conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida el 22 de febrero de 2010, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES En audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, el fiscal relató que la lancha tripulada por los señores JUAN SEBASTIÁN GIRALDO GARCÍA, JAIR MIGUEL GODOY LUNA Y DELVIN ANTONIO, fue interceptada en las horas de la noche del cuatro de octubre de 2009, por guardacostas de la Armada Nacional de Colombia en aguas del Océano Atlántico, cuando transportaban ilegalmente a ocho personas de distintas nacionalidades con destino al vecino país de Nicaragua.

La captura en flagrancia del delito descrito en el artículo 188 del Código Penal, vale decir, tráfico de migrantes, fue declarada legal en audiencia en la que posteriormente se formuló la imputación, la que fue aceptada de manera libre y voluntaria por los tres acusados; quienes fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

Las actuaciones fueron enviadas al juez de conocimiento para continuar con el trámite del allanamiento, pero en la audiencia prevista por el inciso segundo del artículo 293 de la Ley 906 de 2004, el defensor de DELVIN ANTONIO Y JUAN SEBASTIAN GIRALDO GARCIA, solicitó la nulidad del proceso desde la audiencia de imputación, petición que fue negada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés y confirmada por su superior por medio de providencia calendada el 10 de noviembre de 2009.

Superadas las etapas correspondientes, en audiencia celebrada el 22 de enero de 2010 se procedió a la lectura del fallo, en el que se les impuso una pena principal de 48 meses de prisión y al pago de una multa equivalente a 33.33 SMLMV al hallarlos responsables del delito de trafico de migrantes; la cual fue objeto del recurso de apelación por parte de la defensa de DELVIN ANTONIO Y JUAN SEBASTIAN GIRALDO GARCIA. El proceso fue enviado al Tribunal Superior de San Andrés, donde fue asignado a la misma Sala Única de Decisión, integrada por los magistrados Alicia Esther Mejía Posso (quien la preside), Javier De Jesús Ayos Batista y Patricia Chaves Echeverri; la cual convocó a la audiencia de sustentación oral del recurso de apelación para el 11 de Febrero de 2010, oportunidad en la que el defensor apelante recusó a los magistrados que también habían hecho parte de la Sala que confirmó la negativa de la nulidad.

MOTIVOS DE RECUSACIÓN Asegura el defensor que los referidos funcionarios están incursos en la causal cuarta de impedimento del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, porque al momento de decidir en segunda instancia sobre una nulidad procesal, en audiencia de 10 de noviembre de 2009, se ocuparon del fondo del asunto comprometiendo su imparcialidad; razón por la cual deben ser separados del conocimiento de la segunda instancia. RAZONES EXPUESTAS POR LOS FUNCIONARIOS Los magistrados cuestionados coincidieron en rechazar la recusación aduciendo que es temeraria, por cuanto no se dan los presupuestos previstos en la causal 4ª del articulo 56 de la ley 906 de 2004, en atención a que en la audiencia pasada no se emitió pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para resolver este incidente de recusación, de conformidad con lo establecido en los artículos 63 y 341 de la Ley 906 de 2004. Los institutos procesales de los impedimentos y recusaciones, como lo ha venido señalando de manera reiterada la Corte, tienen por objeto garantizar que las decisiones judiciales se emitan con la debida rectitud e imparcialidad, de modo que ante cualquier factor que empañe esa garantía, el funcionario deberá ser separado de su conocimiento.

Con ello, además, no sólo se obra en interés de las partes o intervinientes dentro del proceso, a quienes importa un juicio imparcial y transparente, sino también en beneficio de la colectividad, expectante de la correcta marcha de la administración de justicia. Corresponde entonces determinar, dentro del principio de la taxatividad de la causal, si se debe separar a los magistrados cuestionados del conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por medio de la cual se condenó a JUAN SEBASTIÁN GIRALDO GARCÍA Y DELVIN ANTONIO.

La causal invocada por el defensor para solicitar la separación de los magistrados recusados, que de comprobarse, obligaría a la Corte a alejarlos del asunto puesto a su consideración, establece que: “4.… el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso.” La situación descrita en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, según observa esta Corporación, no se actualiza en el caso concreto en tanto no se vislumbra que los magistrados hubieran expresado opinión sobre el asunto que ahora se somete a su consideración en el trámite del recurso de apelación. Esto porque, de acuerdo con la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Corporación, la opinión, para que tenga la virtualidad de motivar una valoración de imparcialidad debe producirse por fuera del proceso, y además debe referirse al núcleo de la controversia, no siendo motivo inhabilitante la expresión de consideraciones abstractas, superficiales e imprecisas, de suerte que sólo auténticos juicios de valor y de ponderación jurídica que se puedan calificar como efectivos actos de prejuzgamiento configuran la causal invocada.

Dentro de la asignación de roles dispuesta por el Código de Procedimiento Penal, al juez le está señalada la misión de resolver de manera independiente e imparcial la contienda en la que en igualdad de condiciones se enfrentan las partes, esto es, la Fiscalía buscando derrotar la impunidad, y la defensa, comprometida con la dignidad de los acusados y la consecuente materialización de todas las garantías procesales de las que es titular, en ese enfrentamiento oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio y concentrado.

Precisamente dentro de dicho plus que incorpora el contenido de “todas las garantías”, de acuerdo con la expresión constitucional, se encuentra el derecho a ser juzgado por el juez natural, principio que se soporta en la triple caracterización de competente, independiente e imparcial. La primera de estas características surge diáfana del contenido del artículo 29 de la Carta.

La imparcialidad, por su lado, es otra de las invitadas principales en la confrontación de las partes, precisamente para indicarle al juez que debe estar equidistante de cada contendiente, estando prohibido cualquier prejuicio, favoritismo, o animadversión a una de ellas, cuya evitación es justamente el papel que cumple el instituto de los impedimentos y las recusaciones.

De ella se puede decir que es una característica de la función judicial que está reconocida en el ámbito de los tratados internacionales. Así por ejemplo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos su presencia se advierte en el artículo 14: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter civil.” También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.1 reconoce que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” Del mismo modo el Estatuto de Roma incorpora dentro de los derechos del acusado “ una audiencia justa e imparcial ”; el cual es reiterado en el apartado 20.1 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional para solo destacar algunos de dichos instrumentos internacionales.

Es por eso que el Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 906 de 2004 configuró un proceso de partes, mediado por un juez imparcial, lo que se evidencia entre otros apartes, en: a) el artículo 8 literal “k”, que incorpora como derecho del imputado la imparcialidad del juicio; b) en la figura del cambio de radicación (artículo 46 y siguientes); c) el instituto de los impedimentos y recusaciones (artículos 56 y siguientes); d) la posibilidad excepcional de ordenar la reserva de varias actuaciones (artículo 152); e) la acción de revisión originada en decisiones de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos o derecho internacional humanitario (artículo 192.4); f) la prohibición del decreto de pruebas de oficio (artículo 361); g) con la prohibición de utilizar en contra del imputado el contenido de las conversaciones tendientes a lograr un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas o de un método alternativo de solución de conflictos, si no llegaren a perfeccionarse (artículo 8º literal d); h) la prohibición de que el juez que interviene en función de control de garantías no conozca del juicio; etcétera.

Dentro del asunto que ocupa la atención de la Sala, se invocó como cumplida la causal de impedimento prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004 por haber manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. Revisada la decisión adoptada por el Tribunal de San Andrés el pasado 10 de noviembre de 2009 con miras a evaluar el posible nivel de compromiso de la imparcialidad de los magistrados que participaron en dicha Sala de Decisión, en el juzgamiento de JUAN SEBASTIAN GIRALDO GARCIA y DELVIN ANTONIO; se observa que la providencia expresada en forma oral se desarrolló realizando una reseña de las actuaciones anteriores en donde claramente se evidenció que los acusados aceptaron de manera voluntaria, libre y espontánea el allanamiento, y que comprendían claramente las consecuencias surgidas de tal decisión, sin que fuera necesario ningún intérprete como lo discutía la defensa, con lo que se puede afirmar que los magistrados del tribunal en el análisis realizado no entraron a estudiar el fondo del asunto, sino que su argumentación se desenvolvió a partir de problemas de orden eminentemente garantista, válidos para cualquier escenario en el que se debata la misma situación Si bien es cierto que los magistrados intervinieron en audiencia celebrada el 10 de noviembre de 2009 en la cual estudió la apelación acerca de la legalidad del allanamiento, también lo es que en ella no se hizo manifestación alguna en relación con la posible responsabilidad penal de los imputados, ni valoración probatoria, ni existió controversia, ni nada que pudiera indicar que estaba viciada su imparcialidad, como para justificar que se les aparte de su juzgamiento.

En este orden la Corte considera que no es procedente separar del juzgamiento a los Magistrados cuestionados. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR INFUNDADA la recusación planteada por el defensor del procesado JUAN SEBASTIAN GIRALDO GARCIA Y DELVIN ANTONIO, respecto de los Magistrados Alicia Esther Mejía Posso, Javier de Jesús Ayos Batista y Patricia Chaves Echeverri, quienes integran la Sala única de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Andrés, para conocer del recurso de apelación promovido contra la sentencia condenatoria del 22 de enero de 2010 pronunciada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San Andrés. En consecuencia, devuélvase el proceso al Tribunal de origen, para que se de continuidad al recurso de apelación en trámite.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vigente para Colombia desde el 23 de mazo de 1976, en virtud de la Ley 74 de 1968. � Vigente en nuestro país desde el 18 de julio de 1978, en virtud de la Ley 16 de 1972. � Como se lee en el artículo 67.