SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33711 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33711 Acta N°. 29 Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCO ANTONIO GUZMAN GARCIA, contra la sentencia proferida en descongestión por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, calendada 23 de marzo de 2007, en el proceso adelantado por el recurrente contra la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA- hoy AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. –AVIANCA-.

I.

ANTECEDENTES El accionante en mención demandó en proceso laboral a la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA-, procurando que se le declarara que le fue otorgada una “Pensión de Jubilación Voluntaria” a partir del 1° de octubre de 1988, que es compartible con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales desde el 30 de junio de 1990, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagar el mayor valor o las diferencias por mesadas incluyendo las adicionales de junio y diciembre, a partir del mes de febrero de 1991 o en subsidio de los tres últimos años anteriores a la presentación de la demanda, junto con los incrementos de ley, intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas, el suministro de tiquetes para utilizarlos en las rutas nacionales e internacionales conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajo, lo que resulte ultra o extrapetita, y a las costas.

Como sustento de las pretensiones sostuvo en resumen, que la sociedad demandada le concedió el derecho al disfrute de una “pensión mensual vitalicia de jubilación convencional”, a partir del 1° de octubre de 1988, la cual le fue cancelada puntualmente hasta el mes de enero de 1991 en una cuantía que asciende a $108.565,oo; que el Instituto de Seguros Sociales mediante la resolución No. 00860 del 28 de febrero de 1991, le otorgó la pensión de vejez, desde el 30 de junio de 1990, con una mesada por valor de $49.016,oo; que respecto de estas dos pensiones resulta una diferencia mensual en la cantidad de $59.549,oo; que la accionada en el mes de febrero de 1991 dejó de pagarle la pensión de jubilación, así como la diferencia frente a lo reconocido por el ISS; que se encontraba afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca “SINTRAVA” y por lo tanto se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo con una vigencia del 1° de julio de 1988 al 30 de junio de 1990; y que la accionada al dejar de cancelarle la pensión de jubilación que era compartida, le cercenó el derecho que tiene como pensionado de la empresa, a utilizar tiquetes nacionales e internacionales en los términos del estatuto convencional.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La sociedad accionada AVIANCA S.A., dio respuesta a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos, aceptó únicamente que al demandante se le reconoció una “pensión voluntaria, efectiva a partir del 1° de octubre de 1988”, la cual se le pagó puntualmente hasta el momento en que se conoció del otorgamiento de la pensión de vejez de parte del Instituto de Seguros Sociales, y de los demás adujo que respecto de unos se atenía a lo que se probara y que otros no eran ciertos; propuso las excepciones que denominó inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, indebida aplicación de las normas legales y convencionales en que se soportan las peticiones incoadas, y la prescripción. En su defensa argumentó en síntesis, que al actor le fue reconocida una “pensión voluntaria y especial” que no era vitalicia ni compartida con la que al futuro le pudiera conceder el ISS; que al otorgarle la pensión se le expresó al trabajador con total claridad “que a partir del 4 de junio de 1990 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad, ésta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará totalmente exonerada de dicha obligación”; que esa pensión no corresponde a la estipulada en la convención colectiva de trabajo, por cuanto el demandante no reunía el requisito exigido por la cláusula 150, consistente en tener cumplidos 30 años de servicios continuos o discontinuos para la accionada, donde no se pactó compartibilidad alguna con la pensión de vejez del ISS; y que por lo anterior la convocada al proceso nada adeuda por las súplicas demandadas.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., le puso fin a la primera instancia con la sentencia calendada 25 de agosto de 2003, en la que absolvió a la sociedad demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, e impuso las costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación el demandante interpuso el recurso de apelación, el cual por no haber sido sustentado en legal forma se declaró desierto, concediéndose el grado de jurisdicción de la Consulta. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, que conoció del proceso en descongestión, con sentencia del 23 de marzo de 2007, confirmó íntegramente el fallo de primer grado y se abstuvo de condenar en costas de la alzada.

El ad-quem encontró que la pensión de jubilación reconocida por la empresa no era de índole convencional, que exigía como requisitos 30 años de servicios continuos o discontinuos sin tener en cuenta la edad, por virtud de que al momento de su otorgamiento, el demandante tenía apenas 22 años de servicio; que la pensión que le fue concedida era de carácter, condicionada a que una vez reuniera los requisitos para obtener la pensión de vejez, sería asumida completamente por el Instituto de Seguros Sociales; que igualmente la empresa le comunicó al trabajador, que dicha pensión de jubilación quedaría a cargo en su totalidad del ISS, lo que significa que se pactó la no compartibilidad con la de vejez, debiendo asumir la entidad de seguridad social en forma exclusiva la prestación económica, en los términos del parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual, además que Avianca como empleador cumplió con su obligación de seguir cotizando hasta cuando el ISS asumió el riesgo.

El Juez Colegiado textualmente sustentó la decisión en lo siguiente: “(….) Observemos que el actor relata en los hechos de la demanda, que Aerovías Nacionales de Colombia S.A. Avianca le concedió la pensión de jubilación vitalicia convencional, pactada en la convención colectiva de vigencia 1 de julio de 1988 hasta el 30 de junio de 1990, cláusula ciento cincuenta, que a la letra dice: "En estos casos la empresa continuara cotizando el seguro de vejez hasta que el jubilado cumpla la edad y le genere la pensión de vejez para los efectos del Artículo 60 del Reglamento General de Invalidez, Vejez y Muerte del Instituto de los Seguros Sociales.

"Quienes hayan cumplido tales requisitos bajo las convenciones anteriores conservarán obviamente su derecho>. (subrayado fuera del texto original). Vislumbramos entonces, que es clara la disposición convencional en decir que quien tenga 30 años de servicios prestados a la empresa, continuos o discontinuos, tiene derecho a una pensión de jubilación vitalicia, condición que al momento de reconocérsele la pensión de jubilación al demandante no cumplía, según consta en el oficio dirigido a Avianca S.A. por el mismo, en donde solicita que se le otorgue su jubilación, diciendo (fl. 94 c.1).

Igualmente, se puede verificar este hecho en el contrato de trabajo (fl.93 c. 1) celebrado entre las partes de fecha 30 de noviembre de 1966, el cual permite ver que de acuerdo a la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación y la suscripción del mismo, no han transcurrido 30 años. La doctora Ana María Cevallos García, quien actúa como representante legal para absolver interrogatorio de parte en materia laboral por parte de Avianca S.A., al indagársele sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de la empresa que ella representa, al demandante quien cumplía con los requisitos legales y convencionales, contestó:.

(fl.137 c. 1). En igual sentido, a solicitud de parte, el a-quo dio aplicación al artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, declarando confeso al demandante de los hechos objeto de interrogatorio, cuyas preguntas están contenidas en escrito de cuestionario (fl. 85 c. 1), lo que implica según consta a folio 140 del cuaderno 1, la aceptación de haber trabajado menos de treinta años para la empresa demandada, tiempo requerido para que se le reconociera la pensión convencional, y de que Avianca S.A. le reconoció una pensión de jubilación mediante carta de fecha 5 agosto de 1988 la cual obra en el expediente (fl.87 c. 1.).

De lo analizado hasta aquí, la deducción cierta a la que llega esta Sala de Decisión, es que está probado que al actor no le fue reconocida la pensión de jubilación de carácter convencional, puesto que al momento de efectuar solicitud en ese sentido no cumplía con los requisitos exigidos, pero a cambio de ello se le reconoció una pensión de jubilación voluntaria, condicionada a que una vez reuniera los requisitos para obtener la pensión de vejez esta sería asumida por el Instituto de los Seguros Sociales.

Con relación al condicionamiento hecho por Avianca S.A. al momento de otorgar la pensión de jubilación al demandante, debe tenerse en cuenta que en oficio dirigido al entonces trabajador señor Marco Antonio Guzmán García, se dejó consignado lo siguiente: (fl. 87 c.1), lo que significa sin lugar a dudas que se pactó la no compartibilidad de la pensión con el Instituto de los Seguros Sociales, debiendo asumir éste último la prestación económica de forma exclusiva”.

Transcribió el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y concluyó: “(….) Tenemos entonces que, de acuerdo a la norma citada, en el presente caso se dan dos aspectos regulados allí: el primero consiste en que Avianca como empleador cumplió con su obligación de seguir cotizando el seguro de invalidez, vejez y muerte al Instituto de los Seguros Sociales, de tal suerte que este con posterioridad, y una vez el pensionado cumple con los requisitos, le reconoció la pensión de vejez mediante resolución 00860 del 28 de febrero de 1991 del Instituto de los Seguros Sociales (fls. 9 al 11 c. 1); y el segundo aspecto que se observa, es que fue pactado al momento del reconocimiento de la pensión de jubilación al actor, la no compartibilidad de la pensión con el Instituto de los Seguros Sociales, indicando expresamente que este, al momento de subrogarse asumiría en su totalidad la obligación para con el pensionado, quedando el empleador exonerado.

Siendo así, y de acuerdo a lo considerado en esta providencia, este Tribunal confirmara la sentencia objeto de consulta”. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el actor y de acuerdo con el alcance de la impugnación, persigue que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte revoque el fallo absolutorio del a quo, para en su lugar condenar a la sociedad accionada a pagar las súplicas incoadas en la demanda inicial.

Con tal propósito se fundó en la causal primera de casación laboral contemplada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, que modificó el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación. VI. ÚNICO CARGO El recurrente acusó la sentencia del Tribunal, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 29 de la Constitución Política y 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de igual año, en relación con los artículos “228 de la Constitución Política, 21°, 43°, 55°, y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 61 del Código Procesal del Trabajo”.

Para la demostración del cargo, la censura sostuvo que al haberse otorgado al demandante en forma la pensión de jubilación, al igual que sucede con una de naturaleza convencional, resulta compartida con la pensión de vejez, conforme lo preceptuado en el artículo 5° del Acuerdo del ISS 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, cuyo texto reprodujo, para así aseverar que esa norma el fallador de segundo grado la dejó de aplicar.

Señaló que “no existe ninguna excepción ni trato preferencial para ninguno de estos modos o fuentes de adquisición del derecho jubilatorio, EN TODAS LAS MODALIDADES le impone al PATRONO la carga de cubrir el mayor valor que existiere entre la pensión otorgada por el I.S.S., y la que venía siendo pagada por éste, la EXCEPCION a ésta regla únicamente opera cuando existe acuerdo entre los partes”.

Con apoyo en la sentencia de constitucionalidad C-016 de 1998, se refirió al tema relativo a la restricción de la autonomía de las partes, para reprochar la auto-exoneración de la obligación de compartir las pensiones que hizo la sociedad demandada, al manifestarle unilateralmente al actor que la pensión quedaría a cargo del Instituto de Seguros Sociales en su totalidad, y al respecto planteó lo siguiente: “(….) La circunstancia de que el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión al demandante, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto implicara un acto unilateral de parte del PATRONO de auto-exonerarse de su obligación a la pensión compartida únicamente con su deseo expresado en la inequívoca manifestación de extinguir la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez.

Analizando el raciocinio lógico-jurídico en el cual se fundó la sentencia impugnada, vemos que transgredió el derecho fundamental de rango constitucional al DEBIDO PROCESO pues se apartó del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual, cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones, la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez aplicarla parcialmente, y en el caso sub-Iite, el honorable Tribunal-Sala Laboral, inicia su silogismo lógico informando que existe una norma que aplica al caso, cual es el Acuerdo 29 de 1985, y la misma sentencia informa que existe la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, pero que EL PATRONO se auto-exoneró de dicha obligación por cuanto dejó sentado bien claro, que ella no continuaría pagando dicha diferencia pensional”.

A reglón seguido enfatizó que “(…..) El sentenciador de segunda instancia, inaplicó la norma, en el que se establece que la pensión compartida con el Instituto de los Seguros Sociales, se aplicará en todos los casos de pensiones sean o no voluntarias, legales o convencionales. El Tribunal, con la inaplicación que hizo al Acuerdo 29 del ISS, Transgredió el principio de la porque existiendo norma laboral vigente que regula el caso, aplica una norma convencional.

(….) La violación directa en que incurrió el sentenciador ad-quem, lo llevó a considerar que la pensión de jubilación otorgada al actor no gozaba del Derecho a la compartibilidad establecida en el Acuerdo 29 de 1985”. Luego transcribió los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, 13, 21 y 55 del Código Sustantivo del Trabajo, para concluir que “La VIOLACION DIRECTA hecha por el Tribunal, del Acuerdo 29 del ISS, del año de 1985, artículo 5° parágrafo primero, en el sentido de aplicar otra norma, y la manifestación UNILATERAL hecha por AVIANCA de no continuar pagando la pensión una vez ésta sea asumida por el ISS, condujo a la violación por infracción directa de las normas constitucionales y laborales mencionadas”.

Finalmente rememoró lo dicho por la Corte en sentencia del 1° de marzo de 2007 radicado 30126 que se dictó dentro de un proceso adelantado contra la misma sociedad demandada AVIANCA S.A., en el que se trató el tema de la compartibilidad de las pensiones convencional, voluntaria y legal. VII. REPLICA Por su parte la entidad opositora solicitó de la Corte rechazar el cargo, dado que la norma que se acusó de no haber sido aplicada por el Tribunal, esto es, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de igual año, ya no regía para la época de los hechos, por encontrarse vigente el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que fue la disposición legal que analizó la alzada.

Arguyó que la Corte ha adoctrinado que son plenamente válidas las que se otorgan sometidas a término o condición extintivos. En casos análogos contra la misma demandada, la Sala definió que cuando se hubiere condicionado el reconocimiento pensional, a la extinción total de la obligación al momento en que el trabajador arribara a los 60 años de edad, no podía ser compartida tal pensión de jubilación con la de vejez del ISS, según sentencias del 27 de febrero y 16 de octubre de 1997 radicados 9139 y 9879 respectivamente, 13 de marzo de 2000 y 2 de septiembre de 2004 en su orden con radicación 12762 y 22369.

Añadió que en el sub lite el Tribunal aplicó correctamente la norma que gobierna el caso, artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, al encontrar que la empleadora continuó cotizando para el riesgo de IVM y que se había pactado con el actor la de la pensión de jubilación voluntaria y la de vejez del ISS; lo cual tiene asidero “pues no de otra manera puede entenderse que el demandante, al recibir la comunicación escrita de Avianca, indicándole de manera expresa que se le otorgaba una pensión hasta cumplir los 60 años de edad, momento a partir del cual la misma sería asumida por el Seguro Social y la empresa quedaría totalmente exonerada de esa obligación, se haya retirado efectivamente del servicio de la compañía para disfrutar del privilegio otorgado.

Es cierto que no reposa al plenario un escrito dirigido por el actor a la demandada en que le manifieste la aceptación de los términos de la carta, ni tampoco un documento suscrito por las dos (2) partes que contenga los mismos, pero el consentimiento o aceptación de un acto o contrato puede darse de maneras expresa o tácita y en este caso la aceptación tácita por parte del demandante resulta incuestionable, pues él realizó los actos inequívocos que demuestran la existencia de su pleno consentimiento a la oferta recibida de la empresa demandada, los cuales consisten en su retiro, en el goce del privilegio y en la inexistencia de manifestación de inconformidad o reparo con las condiciones de la pensión que le fue otorgada”, y en estas circunstancias se cumple con lo previsto en el parágrafo de la citada disposición legal, para tener por no compartidas las pensiones en comento, y cesada por completo la obligación pensional por parte de la accionada.

VIII. SE CONSIDERA Dada la vía escogida, no se discuten los siguientes supuestos fácticos que estableció el Tribunal: (I) Que el demandante laboró para la demandada entre el 30 de noviembre de 1966 al 30 de septiembre de 1988, por un espacio menor a 30 años; (II) Que éste no reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional, donde la cláusula 150 de la convención colectiva de trabajo exige un tiempo de servicios equivalente a 30 años continuos o discontinuos y cualquier edad;

(III) Que la sociedad demandada le reconoció al actor una pensión de jubilación de carácter voluntario, a partir del 1° de octubre de 1988, según la comunicación calendada 5 de agosto de igual año, obrante a folio 87 del cuaderno del juzgado; y (IV) Que en esa misiva la empleadora condicionó el pago de la pensión, al cumplimiento de los 60 años de edad, valga decir al 4 de junio de 1990, manifestándole que en esa fecha “esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará completamente exonerada de dicha obligación”.

El presente cargo está orientado a que se determine jurídicamente, si le es dable al empleador, que ha reconocido una pensión de jubilación voluntaria, como en este caso ocurre, exonerarse de la obligación de pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía cancelando y la que reconozca el Instituto de Seguros Sociales, conforme a las disposiciones que gobiernan la subrogación pensional.

Primeramente es de anotar, que como lo advierte la censura, la norma que se encontraba vigente para el momento en que la sociedad demanda le reconoció el derecho pensional al demandante, esto es, a partir del 1° de octubre de 1988, no es otra que el Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, cuya aplicación reclama el ataque, que en su artículo 5° reguló lo referente a la compartibilidad de las pensiones extralegales, en los siguientes términos: “Artículo 5°.

Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral, o voIuntariamente continuarán cotizando para los seguros de Invalidez Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 1°. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales” (resalta la Sala). De acuerdo con dicha preceptiva legal, a partir de la fecha de publicación del decreto aprobatorio del citado Acuerdo, que lo fue el 17 de octubre de 1985, el empleador que otorgue una pensión de jubilación así sea voluntaria, está obligado a seguir cotizando hasta cuando el afiliado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con el propósito de poder compartir el derecho o pago de la pensión. Del mismo modo, como lo muestra su tenor literal, el riesgo queda totalmente subrogado en la medida que no exista diferencia entre lo que se venía pagando por jubilación y el monto que el ISS reconozca por la prestación de vejez, pues si la hubiera, el mayor valor será a cargo del empleador.

Por consiguiente, jurídicamente no es viable que el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales que otorgue pensiones voluntarias después del 17 de octubre de 1985, se sustraiga a los efectos de la compartibilidad pensional consagrada en los reglamentos de esa entidad de seguridad social, y por tanto resulta contrario a derecho que pudiendo existir una diferencia o mayor valor, se imponga al momento de conceder el beneficio, una condición ilegal que libere completamente al empleador de tal obligación. Es cierto que anteriormente esta Sala de la Corte sostenía que no había lugar a la compartibilidad en el caso de la pensión voluntaria, si su otorgante disponía que la misma se pagará hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, conforme lo adoctrinó en las sentencias que citó la réplica y en la calendada 3 de junio de 2004 radicado 22655, proferidas en procesos donde la demandada era AVIANCA S.A.; más sin embargo, esa postura fue rectificada, y fue así como en sentencia del 21 de febrero de 2006 radicado 25610, reiterada en decisiones del 4 de abril de igual año y 1° de marzo de 2007, radicación 25513 y 25610 respectivamente, y más recientemente en casación del 2 de junio de 2009 radicado 35.870, se fijó el criterio mayoritario que actualmente impera, consistente en que a la luz de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, para los empleadores registrados como tales ante esa entidad, es de obligatorio cumplimiento lo dispuesto frente a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, entre ellas la de naturaleza voluntaria, máxime cuando exista un mayor valor a cargo de quien concede el derecho pensional.

En efecto, las enseñanzas contenidas en el mencionado antecedente jurisprudencial con radicación 25610, aunque alude al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que fue la norma en que se soportó el Tribunal, sirven para dar solución a la causa objeto de estudio, al estar ese precepto legal redactado en similares términos a la disposición que gobierna el caso, valga decir, el artículo 5° del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, oportunidad en la cual la Sala puntualizó: “(….) corresponde señalar que el Tribunal a pesar de haber establecido que AVIANCA estaba inscrita en el ISS, que reconoció una pensión extralegal por petición del accionante, a partir del 14 de julio de 1993, y que después de esta fecha continuó cotizando al Instituto, ignoró la existencia de la preceptiva legal que regía el caso.

En efecto, el sentenciador no tuvo en cuenta que la empresa accionada no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal; para este caso, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 18 dispone: "Parágrafo.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales>. Queda claro que el imperativo legal es contundente, en tanto no otorga una facultad al empleador que reconozca pensiones voluntarias, como en este caso, de cotizar, sino que lo obliga a hacerlo al ISS hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión por vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como textualmente allí se lee.

Así, admitir que el empleador registrado en el ISS otorgue pensiones en condiciones que contraríen la norma transcrita, implicaría que el pensionado vea reducido el monto pensional, cuando precisamente lo que allí se prevé es que el derecho se mantenga, al compartirse con el ISS, de forma que el valor inicialmente reconocido por la empleadora de modo extralegal, se conserve cuando la entidad de seguridad social asuma la pensión de vejez.

Para el caso, es patente, porque así lo estableció el ad quem, que la sociedad demandada, después de reconocida la pensión extralegal a MOSCOSO TENJO, continuó cotizando al ISS, de modo que, aunque en principio podría estimarse que cumplió con la norma tantas veces invocada, finalmente se apartó de su contenido porque no podía sin trasgredirla, dejar de compartir el derecho con el ISS, toda vez que existía una diferencia insoluta, y así debió señalarlo el ad quem.

Pero además, AVIANCA carecía de sustento legal para aducir, como lo hizo en la comunicación que en la parte pertinente reprodujo el Tribunal, que al cumplir el accionante los 60 años de edad (ver sentencia, folio 261), dado que tal afirmación y pretensión contraría el referido artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el ISS otorga el derecho en las condiciones y por los valores que determinan sus reglamentos.

Luego, por intentar sustraerse dicho empleador de la obligación de compartir la pensión, pretendió que el ISS sufragara completamente la mesada pensional que antes recibía el trabajador, como si la disposición legal no estableciera que la diferencia subsistente, le corresponde reconocerla a la empresa, precisamente por los efectos de la compartibilidad que allí se consagra.

El texto del artículo 18 de la Ley 50 (sic) de 1990, no autoriza a los empleadores adscritos (sic) al ISS, que otorguen pensiones voluntarias, a sustraerse de lo que el precepto impone, como sería lo que ocurriría cuando aquellos plasman en el escrito mediante el cual conceden el beneficio, una condición que los libere de continuar pagándola al momento en que el Instituto conceda la de vejez, tal cual lo pretende Avianca en este caso.

La Ley es imperativa y de obligatorio cumplimiento para esos empleadores. Al avalar el Tribunal aquel errado criterio y considerar que la pensión que AVIANCA otorgó no era compartida con la del ISS y que aquella se exoneraba de toda obligación pensional imponiendo una condición totalmente ilegal, infringió la reseñada preceptiva y por ello se casará la decisión acusada”.

Así las cosas, el Tribunal al estimar equivocadamente que la pensión de jubilación voluntaria concedida al demandante, no era compartida con la de vejez del ISS, por haber condicionado el empleador su pago hasta el cumplimiento de los 60 años de edad del titular del derecho, cometió los yerros jurídicos endilgados. Colofón a todo lo dicho, es que el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia impugnada que confirmó la decisión absolutoria del a quo.

Como revisado el expediente en detalle, no se cuenta con la información necesaria para establecer el mayor valor o diferencias pensionales, para un mejor proveer y en sede de instancia, se dispone que la sociedad demandada y el Instituto de Seguros Sociales, remitan en un término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, los valores de las mesadas canceladas al accionante, a partir del momento en que cada una de ellas concedió las respectivas pensiones, y para tal fin la Secretaría de la Sala deberá librar el respectivo oficio al ISS.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió avante, y las de las instancias se establecerán en la sentencia de reemplazo que se dicte. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida en descongestión por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, el 23 de marzo de 2007, en el proceso adelantado por MARCO ANTONIO GUZMAN GARCIA contra AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA- hoy AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA.

En sede de instancia y para un mejor proveer, se dispone oficiar al ISS y comunicar a la sociedad demandada, para que informen en un término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, los valores de las mesadas canceladas al accionante, a partir del momento en que cada una de ellas concedió las respectivas pensiones. Sin costas en el recurso de casación. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho, para proferir la decisión de instancia que corresponda.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas RADICACIÓN: 33711 MAGISTRADO PONENTE: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ENTIDAD DEMANDADA: AVIANCA Me aparto de la decisión de la Sala por medio de la cual se le da un tratamiento de pensión compartida a una de carácter voluntario, por lo que paso a indicar.

Ha sido posición jurisprudencial de la Corte el derecho del empleador a configurar el derecho pensional que otorga, en providencia como la proferida el 11 de noviembre de 2001, radicación 17087, cuando enseñó: “El reconocimiento voluntario de una pensión de carácter temporal como sucedió en el presente caso, no quebranta derechos o prerrogativas concedidas por la ley al trabajador.

Las normas laborales consagran la protección de un mínimo, y al otorgarse el beneficio extralegal por voluntad exclusiva de la propia empleadora válidamente podría limitar su vigencia en el tiempo como lo tiene adoctrinando de manera reiterada la Corporación.” La providencia de la que me aparto además de contrariar radicalmente la tesis atrás expuesta, se lleva consigo los siguientes prepuestos orientadores de la doctrina: · Que los derechos mínimos de los trabajadores pueden ser mejorados, en cualquier medida, por el empleador; ahora, para la Sala, en materia de pensiones voluntarias, sólo las puede reconocer el empleador registrado en el ISS siempre y cuando igualen las de carácter legal para todo. · Que la voluntad del empleador, cuando sea inequívoca y expresa, tiene la virtualidad de limitar el alcance de las pensiones voluntarias que ella conceda; ahora, para la Sala, esta facultad es relativa, y puede ser modificada por el Juez, si no se ajusta al parámetro de las pensiones legales. · Que la previsión del Acuerdo 029 de 1985 es una opción para el empleador; ahora para la Sala, según la decisión que objeto, él no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos al ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal, para este caso, el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que en su artículo 18 dispone:..[se reitera lo señalado en el acuerdo 029 de 1985].

La pensión reconocida en el sub lite es voluntaria temporal sometida a una condición, hasta cuando Usted cumpla 60 años de edad, y como reza la comunicación con la que se acredita el derecho; en nada se desvirtúa ese carácter esencial de la prestación en la anotación explicativa de tal data, que en seguida se hace, según la cual esta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y AVIANCA quedará completamente exonerada de dicha obligación. No paso por alto que el derecho a la pensión de vejez liquidado sobre la base de las cotizaciones efectuadas con base en el monto de la pensión voluntaria, pudiera resultar menor que la pensión misma; el hecho de que la empresa hiciera esas contribuciones a favor de su ex – empleado, se ha de entender como a) un acto voluntario, - carácter derivado de la naturaleza de la pensión- que era un beneficio adicional, frente a quien se retiraba de la empresa, b) hecho en la misma medida que lo permiten los reglamentos del ISS – por el monto de la mesada pensional, y c) una oportunidad para el actor de mejorar la pensión con su propio aporte, ya como trabajador subordinado en otra empresa o como trabajador independiente.

Por lo demás, no puedo compartir una posición doctrinaria que no distingue ámbitos que tienen su propia regulación: la del derecho pensional de empresa con la de las pensiones de la seguridad social; y si bien ambos pueden comunicarse por el puente de la compartibilidad pensional, esa opción legal no puede ser utilizada como medio para exigir que el derecho que se le ha reconocido a los empleadores de configurar sus pensiones voluntarias, deba estar sujeto a los reglamentos del ISS.

Este criterio que se ha sostenido en decisiones anteriores, mantiene su vigencia en el sub lite, que se diferencia de la situación resuelta en la sentencia del 1 de marzo de 2007, radicación 30126, en el que se resuelve por vía directa la situación en la que el soporte esencial del fallo fue el de que el empleador no podía exonerarse de la compartibilidad: “simplemente reconociendo la pensión sin el lleno del requisito convencionalmente pactado, como en este caso en que el trabajador sólo le faltaron 8 meses para cumplir los 30 años de servicios establecidos en el contrato colectivo vigente, situación que difiere en un aspecto sustancial, el tiempo de servicios del que aquí se examina.

Fecha: Ut supra Con todo respecto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación: 33711 Me aparto de la decisión que le otorgó prosperidad al recurso. Por cuanto el fallo del que me separo se basó en la sentencia proferida bajo el radicado 25610, para expresar las razones de mi disconformidad me remito a lo que expuse cuando salvé el voto respecto de esa providencia: “1.

Se afirma en el fallo adoptado por la mayoría que en el reconocimiento al actor de la pensión de jubilación la demandada no podía sustraerse del mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el Seguro Social, que obliga al empleador que reconozca pensiones voluntarias a cotizar hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión de vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como surge del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

“En mi sentir, el anterior entendimiento no se corresponde con el objetivo de la citada norma que consagra para los empleadores que otorguen pensiones voluntarias el beneficio de poder ser subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en el pago de esa prestación ya sea de manera total o parcial, con la condición de continuar cotizando a ese instituto hasta que el pensionado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos previstos por los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

No se trata, entonces, de una obligación de ineludible cumplimiento para los empleadores sino de una posibilidad que se les otorga para compartir el pago de la prestación jubilatoria que, sin estar legalmente obligados, hubieren reconocido. “Y ello es así porque la consecuencia de que el empleador no cubra las cotizaciones después de conferir la pensión de jubilación no puede ser otra que la de no poder compartir su pago, situación que, desde luego, sólo a él perjudica, de tal suerte que la obligación que allí se le señala de continuar cotizando es un requisito para poder ser subrogado en el pago de la pensión jubilatoria, pero no una carga que inexorablemente deba atender siempre que voluntariamente reconozca una prestación de esa naturaleza.

Constituye, entonces, una alternativa para el empleador y no, en estricto sentido, un derecho para el trabajador a quien se ha reconocido una pensión extralegal. “2. Pero aún admitiendo en gracia de discusión que de la forma en que el precepto se halla redactado es razonable entender que por señalar que los empleadores “… continuarán cotizando…”, establece en realidad un mandato imperativo, estimo que lo previsto en esa disposición no tiene cabida en tratándose de pensiones de jubilación voluntariamente concedidas, sujetas a una condición resolutoria como, pienso, fue la otorgada en este caso.

“En efecto, de tiempo atrás esta Sala de la Corte venía considerando que el reconocimiento voluntario de una pensión de carácter temporal no quebranta derechos o prerrogativas concedidas por la ley al trabajador, pues las normas laborales consagran la protección de un mínimo, y al otorgarse un beneficio extralegal, por voluntad exclusiva del propio empleador, válidamente puede limitar su vigencia en el tiempo.

“Así lo precisó, por ejemplo en la sentencia del 27 de febrero de 1997, en la que al resolverse un asunto análogo al presente y no obstante que se aludió a la norma predecesora del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, que lo fue el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, por estar redactada en similares términos, resulta aplicable al asunto debatido: “ La circunstancia de que el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese mismo año, norma vigente para la época en que Avianca otorgó la pensión, hubiera establecido la compartibilidad de las pensiones de jubilación que los patronos afiliados al Instituto de Seguros Sociales otorgaran a sus trabajadores por virtud de una convencion o un pacto colectivo de trabajo, un laudo arbitral o voluntariamente, con la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez hasta cuando los asegurados cumplieran los requisitos para la pensión de vejez y a pagar en ese momento el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión que venía pagando y la que reconoce la entidad de previsión social, no significa que lo allí dispuesto se aplicara a las pensiones voluntarias sujetas a condición resolutoria, pues cumplida ésta es forzoso entender que extingue la obligación del patrono, como ocurrió con la otorgada por la recurrente en este caso, en el que, según lo tuvo por probado el fallo, voluntaria y unilateralmente concedió la pensión a su entonces trabajadora, con la expresa e inequívoca manifestación de extinguirse la obligación pensional una vez el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez que legalmente le correspondiera.

En estas condiciones resulta un desatino admitir que la pensión que venía pagando Avianca fue concedida por un acto voluntario y, al mismo tiempo, desconocer la condición que impuso para extinguir su obligación de pagarla; condición que, como lo reconoce el mismo Tribunal, se cumplió cuando el Instituto de Seguros Sociales comenzó a pagarle a Susana Osorio Cardona la pensión de vejez el 1º de febrero de 1992, por no tratarse de una condición resolutoria de las que deben entenderse por no escritas, al tenor de lo previsto en el artículo 1537 del Código Civil, por ser "imposible por su naturaleza, o ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral".

“Por considerar que el anterior entendimiento jurídico plasmado en muchísimas sentencias es el que, correctamente entendidas, debe dársele a las normas que consagran la subrogación de pensiones voluntariamente otorgadas por un empleador, opino que el discernimiento ahora otorgado por la mayoría a tales preceptos es equivocado, motivo que me llevó a salvar el voto”.

Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Rad. No.33711 Ref: MARCO ANTONIO GUZMÁN GARCÍA Vs. AVIANCA S.A. M.P.: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Para aclarar el voto a la decisión de instancia me remito a los planteamientos que expresé frente a la sentencia de casación. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN PAGE 18