CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.33710 VICTOR ENRIQUE DAZA CUELLO VS. IFI - MINISTERIO DE DESARROLLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No. 33710 Acta No. 21 Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de VICTOR ENRIQUE DAZA CUELLO, contra la sentencia proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 16 de mayo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DESARROLLO ECONOMICO y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL I.F.I.

ANTECEDENTES: VÍCTOR ENRIQUE DAZA CUELLO demanda las entidades antes mencionadas, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, una vez se declare que le prestó servicios personales y subordinados al Instituto de Fomento Industrial I.F.I., del 13 de agosto de 1996 al 8 de mayo de 2000, en calidad de trabajador oficial y, que fue despedido sin justa causa; sean condenadas a reconocerle y pagarle, las siguientes prestaciones legales y extralegales: primas, compensación de vacaciones, auxilio de transporte, vacaciones, cuotas de afiliación al Instituto de los Seguros Sociales y a la Caja de Compensación Familiar, “ intereses ordinarios y de mora de las cesantías”, reembolso de lo deducido por retención en la fuente, indemnización convencional y legal por despido sin justa causa, indexación, indemnización por mora, perjuicios morales y materiales, así como las costas.

Los hechos en que funda sus pretensiones, dan cuenta que el demandante prestó servicios personales, subordinados, sujeto a un horario, con remuneración específica, del 13 de agosto de 1996 al 8 de mayo de 2000, en calidad de analista contable, bajo la formalidad de contratos de prestación de servicios, al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL I.F.I. -CONCESIÓN SALINAS-; organismo sin personería jurídica, adscrito al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL I.F.I., sociedad de economía mixta, regulada por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado y sus servidores por las de trabajador oficial; que fue despedido sin justa causa, se le ordenó pagó por prestación de servicios profesionales, y agotó la vía gubernativa.

(fls. 67 a 72). En la respuesta a la demanda, el MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO se opuso a las pretensiones, manifestó no constarle los hechos y estarse a lo que demostrara la prueba, negó la existencia de vínculo laboral con el demandante y formuló la excepción de “LEGITIMIDAD AD PROCESSUM POR PASIVA”. (fls. 104 a 108) De otro lado, el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL I.F.I., desconoció la mayoría de los hechos, y manifestó que se debían probar; afirmó que el actor estuvo vinculado a Concesión Salinas, entidad autónoma e independiente -distinta al I.F.I.-, a través de contrato civil o comercial, denominado prestación de servicios profesionales, y por ello no pudo existir vínculo con el Instituto, ni desvinculación sin justa causa.

Se opuso a las pretensiones, y formuló las excepciones de prescripción y compensación. (fls 110 a 114). El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 5 de agosto de 2005, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones y condenó en costas al accionante (fls. 458 a 479). SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación del apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, por sentencia de 16 de mayo de 2007, confirmó la del a quo, y no impuso costas.

(fls 7 a 15 del C-2) El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, señala, “que incumbe a la Sala cotejar la decisión del fallador de primera instancia con el texto procesal, para concluir si efectivamente fue atinado desestimar los pedimentos ( ) que básicamente tuvieron como eje central el reconocimiento de la existencia de una relación laboral subordinada de carácter oficial (…), y no un contrato de prestación de servicios” Encontró que la argumentación del recurso “es la misma que esbozó en primera instancia y que fue rebatida acertadamente por el Juez Unipersonal en extenso y juicioso análisis de cada uno de los aspectos allí expuestos, hallándose que ninguna tesis nueva trajo ante este estado judicial que logre variar la posición jurídica primaria”.

Observó que el a quo “examinó el conjunto de pruebas y hechos para verificar si en realidad las partes ejecutaron un contrato civil o un contrato de trabajo, y halló lo primero, en base (sic) a que no se demostró el elemento subordinación o dependencia, además, entre otros aspectos encontrados como la constitución de póliza de seguros para garantizar posibles perjuicios por parte del contratista, las cuentas de cobro de éste, estaban sujetas a disponibilidad presupuestal”.

Con relación a la subordinación, indicó, que “el hecho del horario de trabajo no significa necesariamente que el cumplimiento del mismo por parte del contratista o el hecho de que éste haya desempeñado sus funciones en las instalaciones del contratante, constituya un indicio de subordinación laboral, puesto que en algunos contratos es razonable pactar la ejecución de la labor en un momento determinado y en un lugar determinado.” Argumentación que sustentó transcribiendo apartes de la sentencia de 4 de mayo de 2001, radicado 15678, de esta Corporación. Que “impartir instrucciones o ejercer vigilancia, control o supervisión sobre las actividades que desarrolló el actor por parte del Instituto, son situaciones que se permiten dentro de los contratos civiles y que no configuran automáticamente la existencia de un contrato de trabajo.” Aseveración que respaldó con lo dicho en sentencia de 25 de septiembre de 2002, imputada a esta misma Corte.

Por último, concluyó que, “comprobada la inexistencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, las pretensiones de la demanda no pueden ser favorables al actor”. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda y condene en costas a la parte actora.

Con fundamento en la causal primera formula dos cargos que fueron oportunamente replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la “ vía directa, a causa de la infracción directa en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 176, 177, 248, 250 y 304 (mod. por el dto. 2282/89 art. 1. num. 134) del Código Procesal Civil, aplicable a los procesos laborales por analogía por mandato del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, como violación de medio, 1° de la ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 4 del decreto 2127 de 1945, reglamentario de la ley 6 de 1945, y 32 de la ley 80 de 1993 que conllevó a infringir los artículos 29, 53 y 229 de la Constitución Política; 1, 3, 11, 16 y 17 de la ley 6 de 1945; 12, 18, 19, 20,26, 27, 30, 31, 32, 33, 34, 37, 38, 47, 48, 51 y 52 (modificado por artículo 1° del decreto 797 de 1949) del decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 797 de 1949; 3, 4, 7, 9, 11, 13, 14, 18, 19, 21 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 7° del decreto reglamentario 1950 de 1973, 16 de la ley 446 de 1998, 35, 36, 37, 38 y 40 del Decreto 1848 de 1969, 32 de la ley 80 de 1993 y decreto 539 de 2000”.

En la demostración indica, que la sentencia no hizo examen crítico de alguna prueba, no mencionó norma constitucional, legal o reglamentaria, ni efectuó un razonamiento legal, de equidad o doctrinario; que “el Tribunal ha desconocido, bien sea por ignorarlos o por rebeldía, la vigencia de los artículos 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social sobre la obligación del juez de indicar los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento y del 304 del Código de Procedimiento Civil que le ordena hacer examen crítico de las pruebas”.

Realiza un recuento del fallo y expresa que, el ad quem ignoró “las normas sobre presunción de contrato de trabajo contenidas en los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, en desarrollo de los artículos 1º y 4º de la ley 6 de 1945, que tipifica sus elementos sin que lo desvirtúe el nombre que se le de, ni las condiciones peculiares del patrono, ni de las modalidades de labor, ni del tiempo de ejecución, ni el sitio donde se realice, ni de la naturaleza de la remuneración, ni del sistema de pago, ni de otra circunstancia cualquiera”.

Indica que fue evidente la falta de aplicación del artículo 176, 177 y 248 del C.P. C. sobre la carga de la prueba, presunciones e indicios, para dar por demostrada la presunción, que con la mera demostración de la prestación del servicio personal, se configura el contrato de trabajo. Afirma que se desconoció el principio de consonancia, por cuanto se solicitó valorar la prueba testimonial, prueba idónea para probar la subordinación, y no se hizo, por lo que estima que se incurrió en una vía de hecho frente al debido proceso; al igual que se incurre en falsedad, “al considerar que ciertos requisitos como constituir una póliza, someterse a disponibilidad presupuestal, son elementos extraños a la subordinación (…) por cuanto la constitución de una póliza no significa participación en las pérdidas sino cubrimiento del riesgo que significa manejar dineros o bienes, por trabajadores particulares u oficiales, sin que ellos excluya en lo más mínimo la subordinación” Señaló que “la infracción directa por desconocimiento de normas como los artículos 248 y 250 del C.P.C. conllevan a los sentenciadores, en especial al ad – quem a ignorar las presunciones y analizar en su conjunto el haz de indicios, normas que coinciden con las transformaciones del derecho laboral”.

Trae como referente de sustentación de lo dicho, doctrina del tratadista Alain Supiot, e insiste que, “si existiese duda sobre la existencia de la subordinación en la prestación personal de servicios remunerados se recurre a la técnica de haz de indicios que consiste en establecer si el trabajador recibe periódicamente o no la remuneración, si es o no dueño de los medios de trabajo, si está sometido a un horario, si es él quien organiza el trabajo, la calidad y cantidad de controles”, proceder que indica, se echa de menos, y desconoce principios tales, como la primacía de la realidad y la presunción del contrato de trabajo.

LA RÉPLICA El apoderado del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, afirmó que “ no aparece a lo largo del proceso prueba alguna que demuestre que existió o haya existido la prestación personal del servicio por parte del actor al servicio de mi representada Ministerio de Desarrollo Económico hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo”.

Transcribió el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y agregó, que “el demandante no demostró durante el debate probatorio que mi representada haya vinculado mediante contrato de prestación de servicios bajo los parámetros de la ley 80 de 1993 a la demandante (sic)”. El Instituto de Fomento Industrial I.F.I., advirtió que existe una contradicción en el alcance de la proposición jurídica, que no permite determinar si lo que se pretende es que se revoque el fallo de primera instancia o si lo solicitado es que se confirme.

Que el cargo fue orientado por la vía directa, sin embargo, lo correcto es por la vía indirecta, por cuanto desde la demanda inicial lo que se ha pretendido es que se declare que en virtud del principio de la “primacía de la realidad” el nexo fue laboral, por ello tal aspecto es eminentemente fáctico”. SE CONSIDERA El Tribunal observó que el a quo analizó un conjunto de pruebas para descartar la subordinación, y agregó que “además, entre otros aspectos encontrados como la constitución de póliza de seguros para garantizar posibles perjuicios por parte del contratista, las cuentas de cobro de éste, estaban sujetas a disponibilidad presupuestal”.

Admitió tácitamente la alegación del recurrente al afirmar que si bien pudo existir un horario, el cumplimiento de funciones en las instalaciones del contratante, ello no constituía “un indicio de subordinación laboral, puesto que en algunos contratos es razonable pactar la ejecución de la labor en un momento determinado y en un lugar determinado”, y en el mismo sentido concluyó que el “impartir instrucciones o ejercer vigilancia, control o supervisión sobre las actividades que desarrolló el actor por parte del Instituto, son situaciones que se permiten dentro de los contratos civiles y que no configuran automáticamente la existencia de un contrato de trabajo”.

Argumentos que apoyó en sentencias que atribuyó a esta Corte, proferidas el 4 de mayo de 2001, radicado 15678, y el 25 de septiembre de 2002. En el anterior contexto, el ad quem, si bien no citó el artículo 61 del C.P.L. y S.S. ni el 304 del C.P.C., no podría la Corte señalar, de forma tajante, que los ignoró, porque lo cierto es que, además de referenciar algunas pruebas que tuvo en cuenta el a quo, admitió que aún en el evento de que ellas demostraran un horario, cumplimiento de órdenes y desarrollo de funciones dentro de la empresa, ello, necesariamente no demostraba la existencia del contrato de trabajo, porque tales circunstancias también hacían parte de los contratos civiles.

Sin embargo, debe indicarse, que acorde a lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, “hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio en forma personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración, y quien recibe tal servicio. No es, por tanto, contrato de trabajo el que se celebra para la ejecución de una labor determinada sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarla y sin que éstas se sujeten a horarios, reglamentos o control especial del patrono”.

Normativa de la cual, según lo dicho por esta Corporación, en sentencia de 17 de mayo de 2004, radicado 22357, que reitera la del 11 de diciembre de 1997, radicado 10153: “se desprende claramente que cuando el prestador de los servicios en el sector público está sometido a horario, se está en presencia de un elemento indicativo de la subordinación laboral, puesto que precisamente la imposición de dicho horario por parte de quien se beneficia de la prestación del servicio implica un poder del mismo, que desconoce por su propia naturaleza la eventual autonomía del primero en tanto no le permite desarrollar la labor contratada dentro de un marco de libertad que es característica de una prestación de servicios como la que regula la disposición en comento.

Sobre el particular, en sentencia del 11 de diciembre de 1997, radicado 10153, dijo esta Sala de la Corte: “ Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono ”.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono”.

Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello”. (Negrillas fuera del texto)”. Así las cosas, acorde con los supuestos fácticos que el Tribunal encontró demostrados y que atrás se reseñaron, es claro, que ignoró el contenido del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 antes transcrito, y, por consiguiente infringió directamente dicho precepto.

En consecuencia el cargo prospera. En sede de instancia, adicionalmente a las consideraciones que anteceden, cabe advertir que las labores desempeñadas por el actor, estaban relacionadas con el control y análisis contable, fueron ejecutadas personalmente, eran dirigidas directamente por el jefe del Departamento de Contabilidad de la sociedad demandada, por lo que se colige que la prestación de servicios se dio bajo la continua dependencia del IFI- Concesión Salinas.

Además, según lo certifica el IFI –Concesión Salinas (fls 453 a 454 del cuaderno principal), aquella actividades realizadas por el demandante, “fueron ejecutada por personal de planta de la Entidad hasta el año 1993”, lo que significa, en el caso particular, que ellas hacían parte de las diversas tareas que desarrollaba el Instituto, por lo que su vinculación, conforme con la definición textual del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, siempre debió calificarse como regida por contrato de trabajo y no por el de prestación de servicios administrativos, regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, porque además, como se destacó al resolver el cargo, hubo horario en la prestación de servicios.

Por consiguiente, se concluye que las partes estuvieron ligadas por un verdadero contrato de trabajo, del 13 de agosto de 1996 al 8 de mayo de 2000, tal como se desprende de los contratos que reposan de folios 29 a 62. En cuanto al último salario mensual devengado por el actor, con la Resolución 1718 del 8 de mayo de 2000 de folio 59, se acredita que fue de $1.430.000.

Ahora bien, como no se aportó la convención colectiva de trabajo, no resulta acreditada la fuente de los derechos extralegales reclamados, y, por tanto, se impone absolver a la entidad demandada de los mismos. Así mismo, se le releva del pago de las pretensiones por intereses a la cesantía y las primas de servicio, debido a que no existe consagración legal que disponga estos derechos a los trabajadores oficiales, porque el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, si bien estableció el pago de intereses, determinó que estarían a cargo del Fondo Nacional del Ahorro; el Decreto 1042 de 1978, creó el derecho a las primas de servicio a los empleados públicos del sector nacional, y, el Decreto 1045 de 1978, nada contempló al respecto.

No se accede al pago del auxilio de transporte, las cuotas de afiliación al ISS y la Caja de Compensación Familiar, el reembolso por retención en la fuente, la indemnización por despido y la sanción moratoria, por las siguientes razones: La asignación básica mensual del actor no era inferior a dos veces el salario mínimo legal de cada anualidad, que le dieran derecho al auxilio de transporte, conforme a lo previsto por los Decretos 2453 de 1986, y 10 de 1996.

Se demanda el pago de las cuotas de afiliación al ISS y a la Caja de Compensación, pero no se acreditó la afiliación a las mismas, y mal se haría en reconocer al actor tales conceptos, dada la carencia de legitimación en su reclamación, pues evidentemente serían aquellas entidades las recaudadoras o las beneficiarias de dichos aportes. El reembolso de lo deducido por retención en la fuente, es una cuestión tributaria ajena al objeto debatido, por no tratarse de un asunto de naturaleza laboral, que debió ser reclamado frente a la DIAN.

No se demostró el hecho del despido para de alguna forma derivar responsabilidad del empleador relacionada con el pago de los perjuicios demandados, pues en el expediente no aparece la causa de terminación del contrato de trabajo. Y, con relación a la indemnización moratoria, considera la Sala, que aun cuando se determinó que las partes estuvieron atadas por un contrato de trabajo, la conducta del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI, de no pagar las prestaciones sociales adeudadas a la terminación del vínculo contractual, radicó en la firme convicción, que la relación entre ellas estuvo regida por los diferentes contratos de prestación de servicios que suscribieron, los cuales en su redacción se acogieron a las disposiciones administrativas.

Circunstancia indicativa de buena fe, que determina la exoneración, pues no existen elementos de prueba que demuestren su intención de menoscabar o defraudar los derechos del actor. Si bien la Contraloría General de la República, en el informe integral de 1998 a folios 143 a 230, recomendó que 16 de los contratistas de los 26 vinculados a diciembre de 1998 por contrato de prestación de servicios, que examinó, debían ser vinculados por contrato de trabajo, por la forma como venían cumpliendo sus funciones, en la relación de los contratos objetados, no se señaló ninguno de los suscritos por el demandante, para de esta forma deducir falta de buena fe del IFI.

Respecto de las demás peticiones de estirpe legal, se condena a la demandada a reconocer y pagar lo siguiente: AUXILIO DE CESANTIA Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945, que la establece.

Efectuadas las operaciones aritméticas de rigor, incluyendo para su cuantificación la prima de navidad, se obtiene conforme a los salarios de cada año, las siguientes sumas: $586.278,35 para 1996; $1.150.500 para 1997; $1.334.580 para 1998; $1.549.166,66 para 1999; y $523.509,46 para 2000. En total se adeuda por concepto de auxilio de cesantía la suma de $5.144.034,47.

VACACIONES Como no aparece acreditado que el actor hubiera disfrutado de ellas, conforme con lo dispuesto en los artículos 8º del Decreto 3135 de 1968, 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, acorde con el tiempo laborado, le corresponde la suma de $2.380.335,oo. PRIMA DE VACACIONES Esta prestación no se encuentra prevista para los trabajadores oficiales de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y, por consiguiente, tampoco para las sociedades de Economía Mixta asimilables a ellas, por lo que no es de recibo esta pretensión, conforme lo prevé el artículo 1º del Decreto 1045 de 1978.

PRIMA DE NAVIDAD Conforme a lo dispuesto en los artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 y 51 del Decreto 1848 de 1969, corresponde al demandante por este concepto los siguientes valores. $557.500 por 1996; $1.062.000 por 1997; $1.231.920 por 1998; $1.430.000 por 1999; y $508.444,44 por 2000. En total se adeuda por este concepto la suma de $4.789.864,44.

INDEXACIÓN En razón a que en este asunto no prospera la indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales, resulta viable la indexación de las acreencias laborales deducidas, conforme al criterio reiterado de la Sala. De ahí que conforme a la información suministrada por el Dane, se adeuda por éste concepto la suma de $8.336.670,oo Sin costas en casación. En primera y segunda instancia serán a cargo de la demandada, Instituto de Fomento Industrial IFI.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 16 de mayo de 2007, proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, en el proceso que VICTOR ENRIQUE DAZA CUELLO, promovió contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO y el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL I.F.I. En sede de instancia, REVOCA la sentencia de primer grado en cuanto absolvió al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI de las pretensiones relativas al auxilio de cesantía, vacaciones, prima de navidad e indexación, para en su lugar condenarlo a pagar al actor respectivamente las sumas de $5.144.034,47, $2.380.335,oo., $4.789.864,44. y $8.336.670,oo.

En lo demás se confirma, pero por razones diferentes. Sin costas en casación. En ambas instancias estará a cargo del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación N° 33710 Me separo de la decisión porque en mi opinión ha debido condenarse al demandado al pago de la sanción por mora, pues no acreditó suficientemente que su conducta omisiva estuviera asistida por razones atendibles, constitutivas de buena fe; por el contrario, existen elementos de juicio que, en mi opinión, evidencian que su conducta de considerar que no hubo contrato de trabajo con el actor estuvo desprovista de justificación. No encuentro que ninguna de las pruebas del proceso acredite que el convocado al pleito tuvo la firme convicción de que la relación con el demandante estuvo regida por diferentes contratos de prestación de servicios.

Y contrariamente a lo concluido por la Sala, el informe integral de la Contraloría General de la República de 1998, que obra a folios 143 a 230, da clara cuenta de que ese organismo de control censuró el tratamiento dado a algunos supuestos contratistas, quienes fueron vinculados en forma similar al actor, y recomendó que se les contratara directamente y por contrato de trabajo, lo cual a mi juicio es indicativo de que el demandado era consciente de que era indebida la utilización de contratos de prestación de servicios en la forma como lo hizo con el actor, y ello descarta que estuviera acompañado por razones configurativas de buena fe.

Y el hecho de que la Contraloría General de la República no aludiera en concreto al demandante, en modo alguno significa que las glosas efectuadas el sistema de contratación utilizado con otros trabajadores, no fueran predicables respecto del que con aquél se empleó. Las anteriores razones me llevaron a no acompañar la decisión de la Sala respecto de la absolución de la sanción por mora.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 33710 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Demandado: I.F.I. Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala, en lo que concierne al razonamiento por el cual se le otorga al horario de prestación del servicio un valor definitorio de la existencia de la subordinación laboral. 1.

La fijación de un horario para quien deba atender los usuarios de la entidad contratante no puede ser tomado como elemento unívoco de subordinación; cuando aquel se pacta puede serlo como circunstancia de coordinación entre quien ha de prestar el servicio y quien lo ha de recibir. Ciertamente el señalarle a un profesional un horario de permanencia en la institución y el anuncio que en ese lapso es el que se les señalará el tiempo de consulta, que ellos no pueden libremente cambiar, es una medida de organización interna administrativa, y absolutamente indispensable de respeto para con el público, para con terceros que han de acudir en demanda de servicios de salud; a esta restricción se ha de someter todo tipo de servicios, ya fueren prestados por personas independientes o los trabajadores subordinados, para los afiliados a una entidad.

La estimación de un horario de manera que se le tome como signo inequívoco de subordinación, desconoce la tesis continuada de la Sala sobre que, el horario en las relaciones entre particulares es sólo un criterio indicativo de la subordinación, no uno determinante que es el que finalmente se le otorga. 2. La declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de la que se declaró su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en materias en las que aquellas no tienen libertad contractual, por comprometer derechos irrenunciables amparados por normas con el carácter de orden publico.

Así entonces, la prevalencia de la realidad de un vínculo laboral sobre las declaraciones formales de las partes contenidas en un contrato de prestación de servicios, civil, comercial o administrativo, apareja como consecuencia la ineficacia de las cláusulas, como lo consagra el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, ora porque se oponen directamente a la regulación laboral, como cuando se declaran como independientes y autónomas las actividades que se prestan subordinamente; y ora que estén íntimamente ligadas con aquellas, pues el desaparecimiento de las primeras arrastra el de las segundas; la voluntad declarada respecto a un elemento del convenio no puede considerarse como válidamente expresado si este razonablemente hubiera sido distinto de conocerse la especie contractual.

Cuando por el contrario resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede ser salvada e incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, sin que ésta se oponga a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo.

De esta manera ha de valer como causa legal del la terminación del contrato, sin derecho a indemnización por un supuesto despido sin justa causa. 3. En el mismo orden de ideas, la ineficacia de la cláusula que declara la independencia de los servicios, arrastra consigo el pacto de honorarios pues estos corresponden a esa tipología de convenios; no puede pues, operar la analogía contractual para hacer valer el pacto sobre honorarios, como acuerdo sobre salarios, como procede la Sala en la sentencia. En lugar de ello debió proceder a establecer el salario por las reglas probatorias ordinarias para el efecto, y dentro de las cuales, puede tener valor indiciario la remuneración pactada en el contrato de prestación de servicios administrativos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 27