CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 33709 Jairo Enrique Tarquino Leyva Vs. Empresa Nacional Minera Ltda – Minercol Ltda. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nº 33709 Acta Nº 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JAIRO ENRIQUE TARQUINO LEYVA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 30 de marzo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le promovió a la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA, MINERCOL LTDA.

ANTECEDENTES JAIRO ENRIQUE TARQUINO LEYVA demandó a la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA, MINERCOL LTDA., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se le condene a pagar al Instituto de Seguros Sociales las semanas no cotizadas al producirse la sustitución patronal, más la suma de $537.106.308,oo que corresponde al saldo insoluto de los 2.412.65 salarios mínimos legales de 1999 dejados de reconocer, y que se causaron por Bono de Marcha Convencional a favor del trabajador, debidamente indexada y las costas y agencias en derecho.

Subsidiariamente impetró que se le condene a pagar la diferencia entre lo cancelado al trabajador al momento del despido y lo que resulte de aplicar lo ordenado por la convención, por haber laborado más de 16 años, es decir la suma equivalente a 166.92 salarios mínimos legales de 1999, debidamente indexados, más las costas procesales. (Folio 15).

Como fundamento de las pretensiones, expuso que fue contratado por CARBONES DE COLOMBIA S.A. CARBOCOL el 16 de febrero de 1982; que en el año 1993 se produjo una escisión de CARBOCOL y se creó la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBÓN S.A., -ECOCARBÓN LTDA-, la cual se fusionó con MINERALCO S.A. creando la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA., MINERCOL LTDA y por eso demanda a esta última, por sustitución patronal.

Que en CARBOCOL S.A. existía una convención colectiva de la que él se beneficiaba, en la que estaba pactado el derecho a la acción de reintegro y la pensión sanción, derechos estos que se incorporaron a los contratos de trabajo de cada uno de los trabajadores sustituidos. Adujo que al producirse la sustitución patronal de CARBOCOL S.A. con ECOCARBÓN LTDA., dejó de cotizar ocho (8) semanas para el riesgo de invalidez, vejez y muerte al ISS, por falta de afiliación. Que la sociedad accionada pretende sustraerse de esta obligación basándose en una respuesta dada por el ISS, situación que lo perjudica.

Señala que el 25 de octubre de 1999, fue despedido sin justa causa. Que durante 17 años, 8 meses y 9 días estuvo al servicio de la demandada, el cargo desempeñado era de Técnico III y el salario básico mensual de $1.536.526, oo. Que en 1995 se firmó la primera convención colectiva en la empresa ECOCARBÓN LTDA, para la vigencia comprendida entre el 1º de enero de 1995 al 31 de diciembre de 1996 y se pactó, en su artículo 33, como sustitución de la acción de reintegro de la pensión sanción, cuando al trabajador se le despidiera sin justa causa, un bono de marcha que la empresa reconocería y pagaría al trabajador despedido, cuando éste hubiera cumplido diez años o más de servicios, y en la misma se estableció la forma de liquidación y requisitos.

Esta norma fue reproducida en su integridad en la convención colectiva suscrita para la vigencia 1º de enero de 1997 al 31 de diciembre de 1998 y de 1999 al 2001. Indicó que al ser desvinculado de la empresa, ésta le reconoció y pagó el Bono de Marcha, pero la liquidación se calculó de manera errada, no ceñida a los parámetros señalados en el Art.33 de la convención citada.

Explica, que la norma en mención estableció dos ítems para el cálculo del Bono de Marcha: el primero, antigüedad del trabajador (totalidad de años trabajados en la empresa), el segundo la cantidad de años laborados con posterioridad al décimo año y dispuso que el bono de marcha se pagaría adicionalmente a la indemnización indicada en el literal d) del artículo 33.

En suma, refiere que una vez calculado el Bono de Marcha y teniendo como base la antigüedad del trabajador, por haber laborado 17 años, 9 meses y 8 días, se le debe reconocer 308.13 salarios mínimos legales vigentes del año 1999; sin embargo, la demandada no pagó lo que aritméticamente resulta, es decir debe al demandante, en los términos del Bono de Marcha, 166.92 salarios mínimos legales.

Dice que después de cumplidos los diez años, permaneció vinculado a la empresa por un lapso de 17 años, 9 meses y 8 días más, que convertidos corresponde a 7.83, cifra por la que deben multiplicarse los 308.13 salarios, lo que arroja un total de 2.412.65 salarios mínimos mensuales a reconocer y pagar. Finalmente, menciona que el salario mínimo para 1999 era de $236.460,oo, suma que multiplicada por 2.412,65 salarios a reconocer y pagar, arroja un total por concepto de bono de marcha de $ 537.106.308, oo.

La entidad demandada en la contestación de la demanda (folios 23 a 29), aceptó la mayoría de los hechos, negó otros. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones, de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2003, CONDENÓ a la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA, MINERCOL LTDA., a pagar al ISS ocho (8) semanas de cotizaciones, teniendo en cuenta lo ordenado por los artículos 18 a 23 de la Ley 100 de 1993, igualmente condenó a la demandada al pago de $39.472.267 por concepto de BONO DE MARCHA CONVENCIONAL, al igual que al pago de las costas.

Asimismo, declaró probada la excepción de cobro de lo no debido, en relación con el Bono en Marcha y absolvió respecto de las demás pretensiones. (Folios 226 a 236). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, mediante la sentencia del 30 de marzo de 2007 (folios 5 a 19 cuaderno del Tribunal), reformó la decisión del a-quo, en los siguientes términos: “ PRIMERO.-REFORMAR el literal b) del numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida dentro del presente proceso por el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de septiembre de 2003, objeto de la apelación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, así como el numeral primero de la sentencia complementaria proferida el 17 de octubre de 2003, para en su lugar CONDENAR a la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA.-MINERCOL LTDA.- representada legalmente en autos, a PAGAR al demandante JAIRO ENRIQUE TARQUINO LEIVA, de notas conocidas, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, la suma de CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS NUEVE PESOS M/CTE ($155.409, oo) por concepto de bono de marcha convencional debidamente indexado.

SEGUNDO. -CONFIRMAR en lo demás las providencias objeto de apelación. TERCERO.- sin lugar a condenar en costas en esta instancia. CUARTO.- Devuélvase al expediente al Tribunal de origen para efectos de la notificación y demás actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Nº PSAA06-3430 de 26 de mayo de 2006 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” Para lo que interesa al recurso, el sentenciador de alzada, copió el parágrafo 1º del artículo 33 de la convención colectiva del trabajo (folios 161 a 162).

Luego de cual infirió que “ el accionante tiene derecho a los salarios mínimos legales establecidos en la norma convencional dependiendo del número de años trabajados, los que se pagan en forma adicional si supera los lapsos estipulados.” En ese orden, al calcular los salarios mínimos legales en los 17 años, 8 meses y 10 días que laboró el trabajador expresó que le correspondía 141.63 Salarios Mínimos Legales, porque consideró que la norma a partir del año 16 únicamente estableció un monto de 11 salarios y lo correspondiente por fracción de año, apartan de la interpretación de la norma como lo pretende el demandante y como lo verificó el a quo, Adujo que “ Una vez determinado lo anterior se tiene que el salario mínimo legal vigente en el año 1999 era de $ 236.460, oo (Dto. 2560 de 1998), que multiplicados por un total de 141.63 da un total de $33.489.829, oo; pese a lo anterior, en la liquidación final de prestaciones sociales se evidencia que al actor únicamente le fue cancelada por este concepto la suma de $33.390.799, oo.

(Fl.4), razón que impele a modificar la sentencia de primer grado y en su lugar ordenar el pago indexado de la diferencia, que asciende a $155.409, oo.” En cuanto a la falta de cotización ante el ISS de las semanas reclamadas, sostuvo que como era obligación de la empleadora cancelar los aportes al Sistema General de Seguridad Social, era procedente ordenar su pago al ISS.

Además, que la representante legal de la demandada SARA CAMARGO MÁRQUEZ confesó que se había dejado de cotizar ocho (8) semanas al ISS (Fl. 72), por lo que había lugar a condenar por dicho concepto, toda vez que es una obligación de carácter legal estipulada en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, estimó viable indexar la condena del bono de marcha, con base en Índice de Precios al Consumidor, hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada y en sede de instancia, que se revoque “ parcialmente, el fallo de primer grado, para en su lugar CONDENAR a la demandada, conforme a la súplica de la demanda, a favor del recurrente, reconociendo el pago de la indexación, hasta cuando el pago de la condena principal tenga lugar.

En forma SUBSIDIARIA, solicito se sirva CONFIRMAR el fallo de primera instancia.” Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un único cargo, que fue oportunamente replicado. PRIMER CARGO Textualmente reza: “ Acuso la sentencia impugnada, por la causal primera de casación, contemplada en el Art. 60 Numeral 1º del Decreto Ley 528 de 1964., modificada por el Art. 7º de la ley 16 de 1969, esto es, por infringir de manera indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los preceptos sustantivos de orden nacional consagrados en los Arts. 4º, 13, 215, 53, 58 al igual que los arts. 467 y s.s., del C.S.T. Art. 37 del Decreto 2351 de 1965 y Art. 310 del C.P.C., como consecuencia de haber incurrido el H. Tribunal Superior de Pasto, en errores ostensibles de hecho, provenientes de la indebida apreciación de las pruebas.” Errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “ 1.

Dar por demostrado, contra toda evidencia y sin estarlo, que el trabajador solo tiene derecho a 141.63 días de salarios mínimos legales del año 1999 por concepto del Bono de Marcha. 2. Dar por establecido, que la indexación se debe liquidar hasta la fecha de la sentencia de segunda instancia. 3. No dar por demostrado, tal como lo estableció el juzgado de conocimiento, que el trabajador tiene derecho al reconocimiento de un total de 308.13 salarios mínimos legales vigentes para el año de 1999. 4.

No dar por demostrado, estándolo y contra toda evidencia que la suma a pagar por concepto de Bono de Marcha debe ser INDEXADO hasta el día que el pago total del mismo tenga lugar.” Prueba apreciada erróneamente: “ 1. Convención Colectiva del Trabajo, suscrita entre la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBÓN LIMITADA ECOCARBÓN y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE COLOMBIA ECOCARBÓN LIMITADA “SINTRAECOCARBÓN ”, con la constancia de su depósito, visible a folios 146 a 213.” En la demostración refiere que el Tribunal incurrió en una grave omisión probatoria y matemática, debido a que ignoró el tenor literal de la norma convencional Art. 33 parágrafo 1º, porque, con 15 años de servicio el actor tendría un total de 112 salarios mínimos legales.

Señala que para los trabajadores que hubieren laborado 16 años o más, cambia la liquidación por cuanto la norma dispone: “…A partir del 16ºaño de servicio, se reconocerán once (11) salarios mínimos legales mensuales por cada año de servicio y proporcionalmente por fracción. También se pagarán en forma adicional a los anteriores…” En consecuencia, con más de 16 años, la cuenta del Bono de Marcha se debe realizar de la siguiente forma: 17.83 x 11= 196.13 días.

Agrega que “ los 112 días liquidados, adicionados con los 196.13, entrega un total de 308.13 días, que fueron lo que tuvo en cuenta en forma acertada, el sentenciador de primera instancia. ” Expuso que si el Tribunal hubiere concluido que el Bono de Marcha, debe ser cancelado sobre un total de 308.13 días y no de 141.63 días, no hubiera desconocido un ítem fundamental para los trabajadores que laboran por más de 16 años.

Expresó, que: “…La H. Sala, debe concluir que al trabajador se le deben reconocer un total de 308.13 días de salarios mínimos legales vigentes (S.M.L.V.), teniendo en cuenta además para el año 1999 el salario mínimo ascendía a la suma de $236.460,oo pesos, para un total de $72.860.419,80 pesos, a los cuales se les debe deducir el pago parcial efectuado de $33.390.779,oo pesos, existiendo a favor del trabajador y por la cual el sentenciador de primera instancia impuso la condena de $39.469.640,oo pesos.” Finalmente, pide que la anterior suma sea indexada hasta el momento en que el pago tenga lugar y que si la H. Sala comparte los planteamientos del Tribunal, en relación con la fecha hasta cuando se debe liquidar la indexación, debe proceder conforme al alcance de la impugnación, en su aspecto subsidiario.

LA RÉPLICA Señala que los 11 salarios mínimos legales mensuales por cada año de servicio corresponden a aquellos que el trabajador ha prestado después del 16º año de servicio, pero no se aplican a los demás años de servicios que haya prestado el trabajador, por ello en la convención las partes agregaron: “ también se pagarán en forma adicional a los anteriores ”.

Por lo tanto aduce que no existe una errónea apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo por parte del Tribunal del Art. 33, toda vez que la interpretación dada por el sentenciador es la única que gramaticalmente puede considerarse correcta. SE CONSIDERA La discrepancia expuesta en el cargo, tiene que ver con el alcance que el Tribunal le dio a la cláusula 33 de la Convención Colectiva del Trabajo suscrita entre la demandada y su sindicato, y reside, esencialmente, en la forma como se deben contabilizar los salarios mínimos legales mensuales para liquidar el bono de marcha que estipula dicho acuerdo.

En cuanto a lo que propone la censura, es necesario reiterar lo que ha dicho la Corte con respecto a la interpretación de los textos convencionales en el recurso extraordinario de casación; precisamente en relación al artículo 33 convencional, en proceso adelantado contra la misma entidad: “ el objeto de la casación no es fijar el sentido que puedan tener los textos convencionales, que a pesar de su importancia en las relaciones obrero patronales, no participan de las características de las normas sustanciales de carácter nacional, cuya hermenéutica y debida aplicación constituyen uno de los objetivos del recurso extraordinario.

Bajo este entendido es que se han considerado estas regulaciones de alcance restringido, desde mucho tiempo atrás, para efectos de la casación, como pruebas del proceso, cuya apreciación corresponde inicialmente a las partes creadoras y, a falta de acuerdo de éstas, a los jueces de instancia, quienes no están sometidos por el legislador a una estimación tarifada.” Sentencia del 29 de septiembre de 2005, radicación 23781.

Conforme con lo anterior, no encuentra la Sala, que el Sentenciador de segundo grado hubiese incurrido en los desatinos fácticos que le acusa la censura, toda vez que de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 7º de la Ley 16 de 1969, en, el error de hecho debe aparecer de modo manifiesto en los autos para quebrantar la sentencia de segunda instancia. De modo que la interpretación o el alcance que el Tribunal dio a la norma convencional, puede considerarse válida, toda vez que el medio de prueba cuestionado como apreciado erróneamente, articulo 33 de la Convención Colectiva del Trabajo 1997-1998, admite más de una interpretación, situación frente a la cual se ha considerado que si el sentenciador acoge alguna de las interpretaciones posibles no incurre en error evidente de hecho, pues son los jueces del conocimiento los citados a apreciar el material probatorio, sin que le esté permitido a la Corte entrar sustituirlos por cualquier diferencia de razonamientos en su valoración. En el presente caso, el Tribunal acogió una de las posibles interpretaciones que admite el texto convencional, por lo que, aunque eventualmente pudiera ser compartida por esta Corporación, no puede decirse que exista desatino fáctico, por las razones ya expuestas.

Finalmente, en cuanto a lo que pide el recurrente en el sentido de que la indexación se debe actualizar a la fecha en que efectivamente se realice el pago de la reliquidación del bono pensional, basta con señalar que como esta Corte lo ha considerado, la actualización procede hasta la fecha de emisión de la sentencia de segundo grado. En consecuencia, el cargo no prospera.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 30 de marzo de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JAIRO ENRIQUE TARQUINO LEYVA contra la EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA, MINERCOL LTDA. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ PAGE 4