33705(31-03-09) — Corte Suprema

33705(31-03-09)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2009

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. [...] Igualmente al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226 respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento". Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub lite, se concluye que el Tribunal aplicó debidamente las disposiciones que se denuncian en el ataque, y en consecuencia, el cargo no puede prosperar». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS Tesis: «A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - Corresponde al último empleador el reconocimiento de la pensión de jubilación hasta tanto el ISS otorgue la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor Tesis: «Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer a los trabajadores oficiales su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, rememorada por el sentenciador de primer grado, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que Lelio Gómez Torres, laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 25 de enero de 1972 y el 20 de julio de 1993, y cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2005. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 o 21 de dicha ley y no conforme al régimen anterior Tesis: «En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala. Colofón a lo anterior el cargo no prospera». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Fórmula para determinar la indexación de la primera mesada pensional -IPC inicial y final- Tesis: «Vista la motivación de la sentencia recurrida, en el aspecto que interesa para resolver el cargo, el Tribunal manifestó que dicho salario debía actualizarse con base en la variación del índice de precios al consumidor, entre la fecha de la desvinculación del demandante y aquella en que cumplió la edad para tener derecho a la pensión; y ocurrido ello, “se multiplican por el número de días de cada año, obteniéndose así, el promedio actualizado de lo devengado en cada anualidad, cuyo resultado anual se divide por 4.285 días, que equivalen al total que le hacían falta para reunir los requisitos”, lo cual le dio como resultado la suma de $730.643,926, a la que aplicó el 75% y determinó que la primera mesada pensional sería de $547.982,94, a partir del 15 de mayo de 2005. Ahora bien, sobre el tema propuesto por la censura esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicado 30602, fijo su nuevo criterio que aún se mantiene y que en esta oportunidad se reitera, en ella se dijo: [...] Por lo tanto, el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al liquidar como lo hizo el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y en consecuencia el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado. En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se agrega que al optar la Sala por la fórmula indicada en la sentencia transcrita, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional del actor, es como pasa a explicarse: [...]». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado, asciende a la suma de $1’632.845,37, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a partir del 15 de mayo de 2005, cuando cumplió 55 años de edad, da un valor de $1’224.634.03, que corresponde al 75% de dicho IBL. Establecido el correcto monto de la mesada pensional que debió reconocérsele al actor, es decir de $1’224.634.03, las diferencias insolutas a cargo de la demandada entre el 15 de mayo de 2005 y el 28 de febrero de 2009, arrojan un total de $71’336.699,35, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: [...] Por todo lo acotado, se modificará la sentencia de primera instancia, en cuanto fijó el monto de la pensión de jubilación reconocida al demandante en la suma de $715.064,73, y en su lugar se fija el valor de $1’224.634.03, a partir del 15 de mayo de 2005, y como consecuencia de lo anterior se condenará a la entidad demanda a pagarle al actor la cantidad de $71’336.699,35, por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, entre el 15 de mayo de 2005 y el 28 de febrero de 2009; siendo el monto de la pensión a partir de esta última fecha de $1’526.639,63 moneda corriente, y en lo demás ha de confirmarse». CONSIDERACIONES I: Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, los trabajadores apenas gozaban de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió, y por ende se les debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados. Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador. Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”. A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales. La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada. Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto. Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer a los trabajadores oficiales su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, rememorada por el sentenciador de primer grado, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “(...) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social...”. Igualmente al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226 respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “(...) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “...Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo....”. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez (...)”. (Resalta la Sala). Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub lite, se concluye que el Tribunal aplicó debidamente las disposiciones que se denuncian en el ataque, y en consecuencia, el cargo no puede prosperar. CONSIDERACIONES II: La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la aplicación indebida de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en el salvamento de voto de uno de los integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador. Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada. Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que Lelio Gómez Torres, laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 25 de enero de 1972 y el 20 de julio de 1993, y cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2005. Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida. En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política. Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala. Colofón a lo anterior el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: No tiene razón la oposición en el reparo que le hace al cargo, pues si bien su desarrollo es muy lacónico, de él si puede extraerse que lo que se pretende es demostrar el error jurídico en que incurrió el juez colegiado al determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, aplicando una fórmula que no se compagina con el criterio que para ello tiene actualmente establecido esta Corporación. Superado lo anterior, debe decirse que en el recurso extraordinario no fueron controvertidas por de las partes, ninguna de las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador de segunda instancia: que el actor trabajó para la demandada hasta el 20 de julio de 1993; que el último salario promedio mensual que devengó fue de $354.122,41, y que adquirió el status de pensionado el 15 de mayo de 2005, cuando cumplió 55 años de edad. Vista la motivación de la sentencia recurrida, en el aspecto que interesa para resolver el cargo, el Tribunal manifestó que dicho salario debía actualizarse con base en la variación del índice de precios al consumidor, entre la fecha de la desvinculación del demandante y aquella en que cumplió la edad para tener derecho a la pensión; y ocurrido ello, “se multiplican por el número de días de cada año, obteniéndose así, el promedio actualizado de lo devengado en cada anualidad, cuyo resultado anual se divide por 4.285 días, que equivalen al total que le hacían falta para reunir los requisitos”, lo cual le dio como resultado la suma de $730.643,926, a la que aplicó el 75% y determinó que la primera mesada pensional sería de $547.982,94, a partir del 15 de mayo de 2005. Ahora bien, sobre el tema propuesto por la censura esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicado 30602, fijo su nuevo criterio que aún se mantiene y que en esta oportunidad se reitera, en ella se dijo: “Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en: . Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Por lo tanto, el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al liquidar como lo hizo el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y en consecuencia el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se agrega que al optar la Sala por la fórmula indicada en la sentencia transcrita, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional del actor, es como pasa a explicarse: Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado, asciende a la suma de $1’632.845,37, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a partir del 15 de mayo de 2005, cuando cumplió 55 años de edad, da un valor de $1’224.634.03, que corresponde al 75% de dicho IBL. Establecido el correcto monto de la mesada pensional que debió reconocérsele al actor, es decir de $1’224.634.03, las diferencias insolutas a cargo de la demandada entre el 15 de mayo de 2005 y el 28 de febrero de 2009, arrojan un total de $71’336.699,35, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: Por todo lo acotado, se modificará la sentencia de primera instancia, en cuanto fijó el monto de la pensión de jubilación reconocida al demandante en la suma de $715.064,73, y en su lugar se fija el valor de $1’224.634.03, a partir del 15 de mayo de 2005, y como consecuencia de lo anterior se condenará a la entidad demanda a pagarle al actor la cantidad de $71’336.699,35, por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, entre el 15 de mayo de 2005 y el 28 de febrero de 2009; siendo el monto de la pensión a partir de esta última fecha de $1’526.639,63 moneda corriente, y en lo demás ha de confirmarse. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada por cuanto su demanda de casación no le prosperó y hubo réplica; no hay lugar a ellas en relación con la demanda presentada por la parte actora, dado que ésta salió avante; las de primera instancia corren por cuenta de la parte vencida, y en la segunda no se causaron.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 33705 0SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 33705 Acta N° 12 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 14 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor LELIO GÓMEZ TORRES contra el BANCO POPULAR S.A..

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA05-3032 del 13 de septiembre de 2005. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, en lo que interesa al recurso, solicita el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, a partir del 15 de mayo de 2005, fecha en que cumplió 55 años de edad, en cuantía del 75% del salario devengado durante el último año de servicios, actualizado desde el momento de su retiro, a las mesadas causadas y las costas del proceso Como fundamento de esos pedimentos, aduce que prestó sus servicios a la entidad demandada, a través de contrato de trabajo a término indefinido como trabajador oficial, entre el 25 de enero de 1972 y el 20 de julio de 1993; que en el último año de servicios devengó un salario promedio mensual de $354.122,41; que el 15 de mayo de 2005, cumplió 55 años de edad; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por ende le es aplicable la Ley 33 de 1985; y que elevó ante la demandada reclamación de la pensión legal de jubilación pero ésta se la negó. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos admitió la relación de trabajo entre las partes, sus extremos temporales, la edad del demandante, la reclamación que éste le hizo de la pensión de jubilación y su negativa a otórgasela; de los demás dijo que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del I.S.S., inexistencia del derecho, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, cobro de lo no debido e inexistencia del derecho.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 2 de diciembre de 2005, en la que condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión deprecada, a partir del 15 de mayo de 2005, en cuantía de $715.064,73, hasta tanto el I.S.S. le reconozca la pensión de vejez, quedando a su cargo sólo el mayor valor si lo hubiere, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2006, modificó el numeral primero de la decisión de primera instancia, en el sentido de fijar la cuantía inicial de la pensión en la suma de $547.982,94, autorizando a la demandada para efectuar los descuentos de seguridad social en salud previstos en la ley; y la confirmó en lo demás. Para ello consideró, en lo que interesa al recurso extraordinario, que el demandante reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, a partir del 15 de mayo de 2005, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues cumplió con el requisito del tiempo servido como trabajador oficial cuando la entidad ostentaba la naturaleza de sociedad de economía mixta sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado; así mismo, que para determinar el monto de la primera mesada debía actualizarse el ingreso base de liquidación, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial el promedio de lo devengado en el último año de servicios que determinó en la suma de $354.122.41, el cual actualizó anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Al respecto expresó: “(…) Ahora bien, no existe discusión respecto a que el señor Lelio Gómez Torres trabajó para la entidad demandada durante el período comprendido entre el veinticinco (25) de enero de 1.972 hasta el 20 de julio del año 1993, antes de empezar a regir el Sistema General de Pensiones (abril 1 de 1.994), como también que la accionada para dicho interregno fue sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas Industriales y Comerciales del Estado (fl.181), por lo que se concluye que el actor tenía la calidad de trabajador oficial durante toda la relación contractual con el Banco Popular S.A., es decir, 21 años, cinco (5) meses, veinticinco (25) días y que demostró en curso del proceso que nació el 15 de mayo de 1950 (fl. 9), lo que entre otras cosas comprueba que el día 15 de mayo de 2005 cumplió cincuenta y cinco (55) años de edad, es decir que la edad la cumplió en vigencia de la Ley 100 de 1.993.

El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 establece “ El empleado oficial que sirva o que haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años de edad tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados durante el último año de servicio”, por lo tanto el demandante reúne los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, a partir del 15 de mayo de 2.005 a cargo del Banco Popular, pues consolidó su situación jurídica bajo esta ley quedando pendiente únicamente el cumplimiento de la edad para la exigibilidad de la pensión. (……) La parte demandada solicita le apliquen al actor el régimen de los trabajadores particulares, bajo el entendido de que el derecho a la pensión no se consolidó mientras el Banco Popular fue de carácter público, pero como ya se explicó, el demandante laboró para el Banco precisamente durante el tiempo que fue sociedad de economía mixta sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado, de modo que como trabajador oficial solo le faltaba la edad de 55 años para exigir la pensión. (……) Ahora bien, como la edad para acceder a la pensión de jubilación, la cumplió el demandante en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse el inciso 3° del artículo 36 de ésta ley de la Seguridad Social por cuanto el derecho pensional se consolidó el 15 de mayo de 2.005 y por consiguiente se le aplican las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993, respecto de la edad, tiempo de servicios y el monto de la pensión, más no frente a lo que tiene que ver con la base salarial, por cuanto este aspecto quedó regulado por el enciso 3° del artículo 36 de la nueva ley de seguridad social.

Debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la pensión, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación, siendo la base salarial el promedio de lo devengado en el último año de servicios ($354.122.41), actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. Actualizado el anterior salario, se multiplican por el número de días de cada año, obteniéndose así, el promedio actualizado de lo devengado en cada anualidad, cuyo resultado anual se divide por 4.285 días, que equivalen al total que le hacían falta para reunir los requisitos.

El anterior cálculo nos arroja el Ingreso Base de Liquidación, el cual como se dijo, se obtiene ponderando el número de días que tuvo cada salario sobre el número total de días y la sumatoria de estas ponderaciones nos da el Ingreso Base de Liquidación actualizado, que a 15 de mayo de 2005, viene a ser de $730.643.926. Teniendo en cuenta que el monto de la pensión del actor, corresponde al 75% de dicho ingreso; a este resultado final, se le calcula el respectivo porcentaje, obteniéndose el monto de la pensión, que equivale a $547.982.94 y que a la vez corresponde a la primera mesada pensional.” V. RECURSO DE CASACIÓN Fue presentado por ambas partes y se resolverá primero el de la entidad demandada dado que tiene un alcance absolutorio.

Lo interpuso con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, de manera principal que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial; subsidiariamente persigue que esa casación sea parcial y en instancia esta Corporación modifique la del a quo y en su lugar disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por aplicación indebida de “…los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, 1º del Decreto 2143 de 1995, en relación con los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 de 1966 y 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y en relación, también, con el artículo 17 de la Ley 153 de 1887”.

Para su demostración hace los siguientes planteamientos: “( ) En primer término manifiesto a esa H. Corporación que no existe controversia en el recurso respecto de los extremos del contrato de trabajo existente entre el señor Lelio Gómez Torres y el Banco Popular; de la circunstancia de haber estado afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte; de la de haber cumplido 55 años el 15 de mayo de 2005; y de la relativa al cambio de naturaleza jurídica de la entidad demandada, antes con participación estatal, a sociedad privada.

La naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen legal aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, normatividad en la que los supuestos fácticos para efectos de pensión no son iguales a los previstos para el sector público.

Debe recalcarse que la Entidad a todo lo largo del proceso expuso como sustento de su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no estar obligada a reconocer pensión de jubilación al señor Lelio Gómez Torres, por no reunir los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes al momento de la privatización de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del Banco Popular, no corresponderle el reconocimiento y pago de suma alguna por este concepto que permita ser indexada y haber cotizado al Instituto de Seguros Sociales para las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes durante la vinculación del señor Lelio Gómez Torres a dicha entidad.

Por otra parte, debe considerarse que el Banco Popular fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996, es decir antes de reunir la totalidad de los requisitos para el reconocimiento de la pensión, pues sólo vino a cumplir el trabajador la edad de 55 años el 15 de mayo de 2005, según se afirma en la demanda. Lo anterior significa que el demandante no había reunido los requisitos exigidos por las disposiciones legales vigentes para el reconocimiento de la prestación reclamada y como tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido para el momento de la privatización del Banco Popular y que tal privatización trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

Si al señor Lelio Gómez Torres no se le consolidó el derecho por edad mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos.

Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. También debe anotarse que esa H. Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó los requisitos allí estipulados, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales: Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, y por tanto, esta última entidad si tiene la capacidad de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda.

El Tribunal al aplicar los reglamentos del Seguro (pues confirma lo resuelto por el Juzgado en cuanto al reconocimiento de la pensión hasta cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez, aún cuando modificando la cuantía) no tiene en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación que ha venido figurando en la reglamentación anterior, y según esta norma “…las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales”.

Tampoco tuvo en cuenta el sentenciador de segunda instancia que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros, “…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Esta asimilación de trabajadores oficiales a particulares, ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que tampoco tiene en cuenta el Tribunal, donde se señaló que “Para los efectos de la presente ley, estarán asimilados a trabajadores particulares los empleados y obreros que presten sus servicios a la Nación, los departamentos y los municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o coparticipes”.

Como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, y que precisamente debido a la dualidad de los regímenes legales preexistentes, el régimen de transición implantado en el artículo 36 ibídem, señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir entonces que una persona que prestó servicios en el Banco Popular cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad, habiendo estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de IVM, como sería la situación que se presenta con el señor Lelio Gómez Torres, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990, conclusión a la que ha debido llegar el sentenciador de haber aplicado lo dispuesto en la Ley 90 de 1946 y en el Decreto 1650 de 1977.

En el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, quedaron sujetos al seguro social obligatorio contra el riesgo de vejez, los trabajadores que mediante contrato de trabajo presten servicios a entidades de derecho público en la construcción y conservación de las obras públicas y en las empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales que aquellas entidades exploten directa o indirectamente o de las cuales sean accionistas o copartícipes (Art. 1º literal c).

Y según el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 arriba mencionado, entre los afiliados en forma facultativa están comprendidos “los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de Julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el lSS” (que es precisamente la situación que al entrar en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 se presentaba entre el señor Lelio Gómez Torres, quien ostentaba la calidad de trabajador oficial y el Banco Popular, sociedad de economía mixta, asimilada a las empresas industriales y comerciales del Estado).

En consecuencia, según lo establecido en dichos reglamentos del ISS (como quiera que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales y fueron pagadas las cotizaciones correspondientes a los riesgos de IVM para los efectos del seguro social obligatorio, hecho éste no fue discutido en el cargo), se tiene que independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo al servicio del Banco Popular, resultó asimilado a un trabajador particular, y por ello, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el derecho a la pensión (que será necesariamente la de vejez) lo obtendrá cuando cumpla 60 años de edad y haya acreditado un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.

De otra parte conforme con lo previsto en el artículo 12 de este mismo Acuerdo, el derecho a percibir la pensión de vejez que indiscutiblemente le asiste al señor Lelio Gómez Torres, iniciará desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados en la normatividad del lSS. Si al señor Lelio Gómez Torres, no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares.

Lo anterior porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos. Debe recalcarse que conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

No cabe duda que para aquellas personas que habiéndose desvinculado del Banco Popular con anterioridad a su privatización, no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado: “La doctrina y la jurisprudencia contraponen a los derechos adquiridos las "meras expectativas", que se reducen a la simple posibilidad de alcanzar un derecho y que, por lo mismo, no son más que una intención o una esperanza de obtener un resultado jurídico concreto.

Por lo tanto, la ley nueva sí puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido o se originaron bajo la vigencia de una ley no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva, como un derecho, bajo la ley antigua> (Sentencia C 147-97). Entonces, al confirmar el Tribunal un improcedente reconocimiento a la pensión de jubilación reclamada aún cuando modificando la cuantía de la misma, sin reparar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época era los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio estaban asimilados a los trabajadores particulares, aplica indebidamente los artículos 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985, 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.985, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, pues no le correspondía al Banco Popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor Lelio Gómez Torres, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda, es decir revocando lo dispuesto por el a-quo sobre el particular.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte, la oposición afirma que el caso objeto de análisis no pertenece ni se adecúa a los postulados propuestos por el recurrente, debido a que la Corte en reiterados pronunciamientos ha rechazado tales planteamientos, manifestando en casos similares que las normas tenidas en cuenta por el ad quem, específicamente el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 69 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, se aplican de manera acertada, en perfecta armonía con los hechos regulados por ella, en busca del espíritu impuesto por el legislador.

VIII. SE CONSIDERA Como bien se colige, el cargo se orienta a que se determine jurídicamente: a) Que la entidad demandada, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el actor con base en el régimen de transición, habida cuenta que en sentir del recurrente, al no haberse consolidado el derecho mientras el Banco era de naturaleza pública, los trabajadores apenas gozaban de una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y b) Que el demandante por haber estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales y cotizado para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió, y por ende se les debe aplicar las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año, los Decretos 433 de 1971 y 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que es la legislación que les da derecho a percibir la pensión de vejez, una vez reúna los requisitos allí señalados.

Teniendo en cuenta lo anterior, es de advertir, que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Sobre el tema, fijó su posición en sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876, y en esa oportunidad puntualizó: “De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, que por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar”.

A más de lo anterior, es de acotar que tal como lo determinó el juzgador de alzada, la situación pensional del demandante está gobernada por la Ley 33 de 1985, por cuanto prestó sus servicios en su condición de trabajador oficial por más de 20 años, aunque en el transcurso de la relación se le haya afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

La circunstancia de que las partes hubieran cotizando al ISS para el riesgo de IVM o pensión, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 de 1993, es por ello, que el Banco demandado siendo el último empleador oficial, debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, y reunidos luego los requisitos para la pensión de vejez, estará a cargo de la entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Por consiguiente, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que al actor pese a poseer la calidad de trabajador oficial se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de trabajador particular, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, con la única posibilidad de adquirir en un futuro, la pensión consagrada en la reglamentación del Instituto de Seguros Sociales cuando llegue a los 60 años de edad, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicho Instituto.

Con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer a los trabajadores oficiales su derecho pensional, en sentencia que se reitera, del 29 de julio de 1998, radicada con el número 10803, rememorada por el sentenciador de primer grado, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Igualmente al estudiar la Corte un caso contra la misma entidad bancaria, con características similares, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226 respectivamente, en relación con los temas que ahora pone a consideración la censura, se sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo ”.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesa de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente en el sub lite, se concluye que el Tribunal aplicó debidamente las disposiciones que se denuncian en el ataque, y en consecuencia, el cargo no puede prosperar. IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de “ el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”.

De su demostración se destaca la siguiente argumentación: “(…) En el evento remoto de considerar esa H. Corporación que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor Lelio Gómez Torres, encontrará que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, como lo dispuso el Tribunal al confirmar lo resuelto por el Juzgado respecto de este punto (aún cuando modificando la cuantía).

Entonces, como el señor Lelio Gómez Torres se retiró del Banco Popular el 20 de julio de 1993, es decir con anterioridad a la promulgación misma de la Ley 100 de 1993 (23 de diciembre), ordenamiento legal que estableció la actualización del ingreso base de liquidación del trabajador para efectos de la determinación de la cuantía de la pensión de jubilación, resulta aplicado indebidamente el artículo 36 de la mencionada Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969, pues para la determinación del monto de la pensión de jubilación debería considerarse el 75% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios.” Luego para insistir en la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación, se apoyó en un salvamento de voto correspondiente al proceso con radicación 21.460, que reprodujo, y concluyó: “Se reitera, entonces, que si la pensión reclamada por el señor Lelio Gómez Torres no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, por haberse desvinculado del Banco Popular el 20 de julio de 1993, no podía ser actualizado el ingreso base de liquidación como lo dispuso el Tribunal al confirmar las consideraciones y decisiones del a-quo sobre el particular (aún cuando modificando la cuantía), resultando aplicadas indebidamente las disposiciones legales relacionadas con el cargo.” X. LA RÉPLICA Discrepa del razonamiento efectuado por el censor, dado que la pensión de jubilación del actor se causó el 15 de mayo de 2005, cuando cumplió 55 años de edad.

XI. SE CONSIDERA La censura enrostra al Tribunal como yerro jurídico, la aplicación indebida de las disposiciones legales que integran la proposición jurídica, con lo que pretende hacer variar el criterio mayoritario que ha venido sosteniendo esta Corporación sobre la actualización del ingreso base de liquidación para efectos de determinar el monto de la primera mesada pensional, fundamentado en el salvamento de voto de uno de los integrantes de esta Sala, para concluir que en casos como éste no es procedente la indexación deprecada, pues se trata de una pensión de jubilación de carácter oficial reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, a cargo directo del empleador.

Sobre el tema propuesto por el recurrente, esta Corporación se ha pronunciado en muchas oportunidades conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos no solo después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, sino también después de la entrada en vigor de la actual Constitución Política, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional, no es otra que la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la ley de seguridad social, resultando en estas condiciones procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada.

Descendiendo al caso que nos ocupa, al estar encaminado el ataque por la vía directa, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: que Lelio Gómez Torres, laboró para la demandada como trabajador oficial, por más de 20 años en el período comprendido entre el 25 de enero de 1972 y el 20 de julio de 1993, y cumplió 55 años de edad el 15 de mayo de 2005.

Así las cosas, queda claro que bajo la vigencia tanto de la actual Constitución como de la Ley 100 de 1993, éste completó el requisito de la edad -55 años- para adquirir la titularidad del derecho pensional, y por lo tanto al tener también cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial, es conforme a tales preceptos que se debe determinar el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización se regula por la nueva ley arriba citada que consagró esta prerrogativa, y que tiene sustento supralegal en la Constitución Política.

Por consiguiente, procede la actualización reclamada del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación del demandante a que fue condenada la accionada, según la orientación jurisprudencial que ha prevalecido, y en este orden de ideas, no erró el fallador de alzada al inferir que el punto objeto de discusión debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que haya lugar a cambiar la postura mayoritaria de la Sala.

Colofón a lo anterior el cargo no prospera. XII. DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDANTE. Lo interpuso con apoyo en la causal primera de casación laboral contemplada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, se “…CASE PARCIALMENTE el fallo impugnado, en cuanto REFORMO la sentencia de primera instancia que CONDENÓ a la demandada AL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PENSIÓN MENSUAL DE JUBILACIÓN, en cuantía superior a la determinada por el Tribunal.

Para que, en sede de instancia, REVOQUE la reforma proferida por el ad-quem y en su lugar condene a la demandada al reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación con la cuantía que corresponde, de conformidad con la pretensión”. (Mayúsculas propias del texto). Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. XIII. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “…del artículo 21 y del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de diciembre 23 de 1993 y de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985”.

En su demostración transcribe las consideraciones de la sentencia de segunda instancia, concernientes a la modificación efectuada a la de primer grado respecto a la cuantía de la pensión, para luego afirmar que es manifiesto el contrasentido, por lo cual sobra cualquier aclaración; agrega que el Tribunal profirió en este aspecto una decisión absurda, cuando interpretando de manera errónea las normas denunciadas, al aplicar una fórmula de liquidación de la pensión apartada de los criterios que ha venido teniendo en cuenta últimamente esta Sala y la Corte Constitucional, por lo que solicita se aplique la formula correcta.

XIV. LA RÉPLICA A su turno la réplica expresa, que la censura en parte alguna se ocupa de explicar en qué consistió el equivocado entendimiento que el juez colegiado le dio a las disposiciones legales que integran la proposición jurídica del cargo, limitándose únicamente a decir que es manifiesto el contrasentido en que éste incurre, por lo que sobra cualquier aclaración; cuando para enseñar la violación de la ley, al recurrente no le puede sobrar ninguna aclaración, ya que la decisión está amparada por la presunción de legalidad.

XV. SE CONSIDERA No tiene razón la oposición en el reparo que le hace al cargo, pues si bien su desarrollo es muy lacónico, de él si puede extraerse que lo que se pretende es demostrar el error jurídico en que incurrió el juez colegiado al determinar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, aplicando una fórmula que no se compagina con el criterio que para ello tiene actualmente establecido esta Corporación. Superado lo anterior, debe decirse que en el recurso extraordinario no fueron controvertidas por de las partes, ninguna de las siguientes conclusiones fácticas a que arribó el sentenciador de segunda instancia: que el actor trabajó para la demandada hasta el 20 de julio de 1993; que el último salario promedio mensual que devengó fue de $354.122,41, y que adquirió el status de pensionado el 15 de mayo de 2005, cuando cumplió 55 años de edad.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, en el aspecto que interesa para resolver el cargo, el Tribunal manifestó que dicho salario debía actualizarse con base en la variación del índice de precios al consumidor, entre la fecha de la desvinculación del demandante y aquella en que cumplió la edad para tener derecho a la pensión; y ocurrido ello, “se multiplican por el número de días de cada año, obteniéndose así, el promedio actualizado de lo devengado en cada anualidad, cuyo resultado anual se divide por 4.285 días, que equivalen al total que le hacían falta para reunir los requisitos”, lo cual le dio como resultado la suma de $730.643,926, a la que aplicó el 75% y determinó que la primera mesada pensional sería de $547.982,94, a partir del 15 de mayo de 2005.

Ahora bien, sobre el tema propuesto por la censura esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse y en sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicado 30602, fijo su nuevo criterio que aún se mantiene y que en esta oportunidad se reitera, en ella se dijo: “Frente a la temática propuesta por el censor, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se ajuste a estas eventualidades con características especiales, donde se respete el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta llegar a aquella que el fallador de alzada aplicó al presente asunto que se traduce en:.

Más sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.” Por lo tanto, el ad quem incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura, al liquidar como lo hizo el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, y en consecuencia el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida en el aspecto analizado.

XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones, se agrega que al optar la Sala por la fórmula indicada en la sentencia transcrita, ello conlleva a que el monto de la primera mesada pensional del actor, es como pasa a explicarse: Por lo tanto, como puede verse el Ingreso Base de Liquidación actualizado, asciende a la suma de $1’632.845,37, y en consecuencia la primera mesada pensional del demandante, a partir del 15 de mayo de 2005, cuando cumplió 55 años de edad, da un valor de $1’224.634.03, que corresponde al 75% de dicho IBL.

Establecido el correcto monto de la mesada pensional que debió reconocérsele al actor, es decir de $1’224.634.03, las diferencias insolutas a cargo de la demandada entre el 15 de mayo de 2005 y el 28 de febrero de 2009, arrojan un total de $71’336.699,35, lo cual está reflejado en el siguiente cuadro: Por todo lo acotado, se modificará la sentencia de primera instancia, en cuanto fijó el monto de la pensión de jubilación reconocida al demandante en la suma de $715.064,73, y en su lugar se fija el valor de $1’224.634.03, a partir del 15 de mayo de 2005, y como consecuencia de lo anterior se condenará a la entidad demanda a pagarle al actor la cantidad de $71’336.699,35, por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, entre el 15 de mayo de 2005 y el 28 de febrero de 2009; siendo el monto de la pensión a partir de esta última fecha de $1’526.639,63 moneda corriente, y en lo demás ha de confirmarse.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte accionada por cuanto su demanda de casación no le prosperó y hubo réplica; no hay lugar a ellas en relación con la demanda presentada por la parte actora, dado que ésta salió avante; las de primera instancia corren por cuenta de la parte vencida, y en la segunda no se causaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 14 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario adelantado por el señor LELIO GÓMEZ TORRES contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto modificó la de primer grado que había fijado el monto de la pensión reconocida al demandante en la suma de $715.064,73, para en su lugar fijarlo en $547.982,24.

En lo demás NO SE CASA. En sede de instancia, se modifica la sentencia de primer grado solo en cuanto fijó el monto de la pensión reconocida al demandante en la suma de $715.064,73, y en su lugar se fija en la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS CON TRES CENTAVOS ($1’224.634.03) moneda corriente, a partir del 15 de mayo de 2005, y se condena a la entidad demanda a pagarle al actor la suma de SETENTA Y UN MILLONES, TRESCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS, CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($71’336.699,35) moneda corriente, por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, entre el 15 de mayo de 2005 y el 28 de febrero de 2009; siendo el monto de la pensión a partir de esta última fecha de UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTISEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON SESENTA Y TRES CENTAVOS ( $1’526.639,63) moneda corriente.

En lo demás SE CONFIRMA. Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 37705 Me separo parcialmente de la decisión que le dio prosperidad al cargo propuesto por la parte demandante, porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, que sirvieron de base para darle razón al impugnante, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 33705 Demandado: BANCO POPULAR S.A. Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 30