SDS República de Colombia CASACIÓN 33701 FERNANDO ALONSO BATIOJA MARTÍNEZ Corte Suprema de Justicia 1 13 República de Colombia CASACIÓN 33701 FERNANDO ALONSO BATIOJA MARTÍNEZ Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 33701 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 198.

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil diez (2010). VISTOS La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de FERNANDO ALONSO BATIOJA MARTÍNEZ contra la sentencia del 6 de noviembre de 2009 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo proferido el 9 de septiembre anterior por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma sede, que condenó al procesado, por vía del mecanismo de allanamiento a cargos, a la pena principal de 110 meses de prisión, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la tenencia y porte de arma, ambas por idéntico lapso, como autor responsable del delito de homicidio simple, en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas.

HECHOS Sucedieron el 30 de noviembre de 2008 en la diagonal 9ª con 9ª Este, barrio Vitelma de esta ciudad, lugar en el cual FERNANDO ALONSO BATIOJA MARTÍNEZ disparó contra Roberto José Yáñez Gutiérrez, causándole una herida en el abdomen que determinó su traslado a la Clínica San Rafael donde momentos después falleció. En el sitio de los hechos las autoridades capturaron a BATIOJA MARTÍNEZ, luego de reconocer la autoría de dicha acción. ACTUACIÓN PROCESAL Conducido el capturado ante el Juez Treinta y siete Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, su titular realizó el 1º de diciembre de 2008 audiencia preliminar concentrada, en desarrollo de la cual legalizó la aprehensión e impuso al aludido medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio simple, en concurso con fabricación, tráfico y porte ilegal de armas, en tanto la Fiscalía le formuló la consiguiente imputación, frente a la cual el implicado se allanó sin reserva alguna.

El 26 de diciembre siguiente la Fiscalía 270 Seccional presentó escrito de acusación, con fundamento en el cual el Juez Tercero Penal del Circuito realizó el 20 de marzo de 2009 la audiencia de individualización de pena y dio inicio al incidente de reparación, que culminó el 26 de agosto postrero. El 9 de septiembre de 2009 el juzgado de conocimiento realizó la audiencia de lectura de la sentencia anticipada impetrada, condenando al acusado en los términos reseñados en el acápite inicial de la presente decisión. En virtud de la apelación interpuesta por el procesado y su defensor, quienes limitaron el motivo del disenso a la pretensión de obtener la nulidad de la actuación por el no otorgamiento de la atenuante relacionada con la ira e intenso dolor, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la sentencia de primera instancia, por cuya razón el mencionado letrado acudió al recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA El actor formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero con fundamento en la causal segunda de casación de la Ley 906 de 2004 y el segundo con apoyo en la causal primera ibídem.

En el primer cargo aduce el desconocimiento del debido proceso por falta de defensa técnica. Lo sustenta señalando que en la actuación aparece plenamente demostrado que el procesado obró al amparo de la causal atenuante consagrada en el artículo 57 del Código Penal, pues al momento de disparar lo embargó el sentimiento de la ira ante la agresión ajena, grave e injusta proveniente del hoy occiso Roberto José Yáñez Gutiérrez, quien le propinó un botellazo en la cabeza luego de sostener una discusión al interior de un establecimiento de comercio por el no pago por parte de éste de la renta y la entrega de una letra de cambio.

En su criterio, dicha situación aparece acreditada con el testimonio de Marco Antonio Ibargüen y otros elementos materiales probatorios allegados al expediente, los cuales relaciona en el libelo, constituyendo error fáctico y jurídico del defensor no hacer valer esa diminuente, quien optó por el camino fácil de la terminación anticipada del proceso, omisión profesional que entonces comporta violación al derecho de defensa técnica, sin que el reproche así fundamentado constituya retractación de los cargos aceptados.

En el segundo cargo predica la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 57 del estatuto punitivo. Según afirma, la inaplicación de ese precepto devino de la negativa de los juzgadores a invalidar la actuación por la comprobada violación del derecho a la defensa técnica, habida cuenta de la poca o nula actuación desplegada por el letrado que asistía al acusado, quien ni siquiera sustentó el recurso que interpuso contra la medida de aseguramiento.

Sostiene que la referida omisión defensiva no debe cargarse al sujeto pasivo de la acción, de manera que en este caso se debe reconocer la diminuente de la ira e intenso dolor, atendida la concurrencia de los requisitos legales exigidos para su configuración. De esa forma, tras señalar que la pena a la cual en esos términos se hace acreedor el procesado asciende a 36 meses de prisión, más las accesorias de rigor, solicitó casar la sentencia impugnada para modificar la sanción en el sentido indicado.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Como lo tiene reiteradamente precisado la Sala, en la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004 la demanda de casación también debe cumplir unos presupuestos de adecuada y lógica fundamentación como condición para ser admitida. Tales exigencias surgen de lo dispuesto en los artículos 182 y 184, inciso segundo, y su finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia, en la cual los sujetos procesales postulen todo tipo de argumentos sin ningún rigor técnico.

La primera de las mencionadas normas exige al censor presentar el libelo señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará el libelo cuando, entre otros casos, se prescinde de señalar la causal o no se desarrollan los cargos de sustentación. Al amparo de las citadas disposiciones la Sala ha expresado que en el nuevo esquema procesal penal al demandante le corresponde también satisfacer, al formular los respectivos cargos, las pautas fijadas tradicionalmente por la jurisprudencia frente a cada una de las causales de casación establecidas por la ley.

Así, por ejemplo, cuando se acude a la causal segunda es deber del libelista identificar la irregularidad o irregularidades, expresar claramente sus fundamentos, especificar si se trata de un vicio de estructura o garantía, indicar la norma o normas violadas, mencionar el momento procesal en donde se presentó la anomalía y las actuaciones afectadas con la misma, así como motivar su trascendencia, demostrando a la Corte que la nulidad se erige como el remedio único y extremo para enmendar la incorrección procesal.

En el primer cargo el censor aduce, precisamente la concurrencia de causal de nulidad. Sin embargo, en la sustentación del reproche no se esfuerza por cumplir la carga argumentativa antes referida, sino que se limita a cuestionar la gestión defensiva de su antecesor, señalando que éste, a pesar de aparecer fehacientemente demostrada la diminuente de la ira e intenso dolor, optó por el camino fácil de la terminación anticipada del proceso, sin propender por el reconocimiento de la atenuante.

Olvida el demandante el criterio jurisprudencial acorde con el cual en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar de manera irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva.

Como tal es la pretensión del casacionista, el reproche resulta claramente infundado. Ahora bien, la propuesta casacional cifrada en la causal primera (violación directa) exige al impugnante acoger los hechos declarados probados por el sentenciador, sin controvertir el mérito probatorio asignado en el fallo a las pruebas incorporadas a la actuación. En consecuencia, le corresponde presentar una discusión netamente jurídica orientada a establecer que el fallador aplicó indebidamente, omitió aplicar o interpretó erróneamente una norma de carácter sustancial.

En el segundo cargo el libelista acusa al Tribunal de incurrir, justamente, en violación directa al no reconocer la atenuante de la ira e intenso dolor, a pesar de que los elementos probatorios recaudados demuestran su existencia. Empero, en su estructuración desatiende la realidad fáctica y probatoria declarada en el fallo, en el cual se desestimó la concurrencia de dicha diminuente, de un lado, por no haber sido materia de imputación por la Fiscalía, constituyendo la pretensión de la defensa una retractación a los cargos aceptados por el procesado; y de otra parte, porque la atenuante tampoco aparece demostrada en el proceso.

Sobre este último aspecto, el ad quem señaló: “… si se examina la descripción fáctica que efectuara el único testigo directo de los hechos fatídicos ocurridos el 30 de noviembre de 2008, y que fuera mencionada por el apelante como argumento soporte para su pretensión, claramente puede colegirse de ésta que el impacto por proyectil disparado con arma de fuego, propinado por BATIOJA MARTÍNEZ en contra de la humanidad de ROBERTO JOSÉ YÁÑEZ GUTIÉRREZ, pareciera no ser producto de una reacción inmediata ante una agresión de la cual era víctima y que generó en este un estado de ira sino que, por el contrario, obedecería a un acto aleve, desplegado cuando ya había finalizado la discusión entre victimario y víctima, y cuando éste último salía del establecimiento de comercio con destino a su lugar de residencia”.

Advierte la Sala que, ciertamente, la pretensión del casacionista se encamina a desconocer la aceptación a los cargos efectuada en su momento por el procesado, en una clásica retractación que resulta manifiestamente improcedente, pues como lo tiene señalado la Corte de manera reiterada, quien promueve la terminación anticipada del proceso por vía de aceptación de cargos o de acuerdo con la fiscalía, carece de interés jurídico para controvertir a través de apelación e, incluso, de casación lo relacionado con el injusto o su responsabilidad, en tanto ello implica una retractación de lo aceptado o acordado que desconoce lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 293 del Código de Procedimiento Penal de 2004, conforme al cual “ examinado por el juez de conocimiento el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes…”.

Las falencias de sustentación anteriormente advertidas son suficientes para inadmitir la demanda de casación objeto de examen, sin que la Sala advierta la vulneración de garantías fundamentales, que impongan superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala resuelva inadmitir la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser provocado oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal – siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial –, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates o suscrito la providencia inadmisioria. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. iii) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FERNANDO ALONSO BATIOJA MARTÍNEZ. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y, en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Auto del 28 de septiembre de 2006, radicación 25247. � Página 33 fallo de segunda instancia. � Cfr. Auto del 12 de septiembre de 2007, radicación 28221. � Providencia del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.